Elementos de la función arbitral y cinco consejos para una adecuada selección del árbitro
Roger VIDAL RAMOS*
RESUMEN
El autor asevera que la doctrina y la comunidad arbitral es unánime en destacar la importancia de la designación del árbitro a fin de disfrutar de la seguridad jurídica de que el “juez privado”, en el cual se ha depositado la confianza, siempre ejercerá la función arbitral conforme a los principios de imparcialidad, independencia, ejercicio intuito personae y alta pericia. Sin embargo, a fin de no dejar de ejercer con eficiencia este derecho de elección y vigilancia, brinda cinco consejos derivados de la práctica arbitral y su experiencia, que podrán ayudar a optimizar el derecho de elección del árbitro desde su selección y a lo largo del litigio arbitral.
MARCO NORMATIVO
Ley del Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (28/06/2008): arts. 21 inc 1), 22 inc 4), 23, 31, 32 y 51.
PALABRAS CLAVE: Función del árbitro / Aceptación / Imparcialidad / Independencia / Confidencialidad / Obligaciones y derechos
Recibido: 19/03/2019
Aprobado: 07/05/2019
I. Naturaleza jurídica de la función del árbitro
La función del árbitro es ejercida por una persona natural (ley arbitral)[1] con plena capacidad de goce y ejercicio, que mantiene alta pericia sobre aspectos legales y técnicos a fin de resolver una controversia, este juez privado puede ser abogado u de otra profesión, siendo su servicio retribuido económicamente y sin ningún tipo de subordinación, y que mantiene intacta la obligatoriedad de ejercer los principios de imparcialidad e independencia desde la aceptación del arbitraje hasta la emisión del laudo y actos procesales poslaudo.
Es trascendental señalar que la confianza representa un elemento fundamental de la designación del árbitro por las partes y del presidente del Tribunal por los árbitros, por cuanto esta confianza implica la buena fe de entender que la persona designada efectuará la función arbitral con amplia solvencia profesional y ética; nadie designará a una persona desconocida o completamente extraña del litigio arbitral, la confianza no puede ser entendida como beneficio o facilitación de cualquier aspecto del arbitraje.
La confianza constituye un valor esencial (sino el primordial) para la existencia de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, siendo la elección de un árbitro una de sus manifestaciones más importantes. Así, las partes que intervienen en un arbitraje tienen la legítima expectativa (es decir, confían) de que el árbitro o los árbitros elegidos no solamente conduzcan el arbitraje con independencia e imparcialidad, sino que en todo momento recaiga sobre ellos también la apariencia de ser imparciales e independientes[2].
A fin de explicar las características más importantes de la función arbitral, las especificaremos en los próximos párrafos.
II. La aceptación
La aceptación constituye el acto solemne que es ejercido por el árbitro de parte electo y, en su momento, el tercer árbitro designado por los coárbitros en calidad de presidente del Tribunal Arbitral, siempre todas las designaciones implican el cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem; la misma que conlleva comunicar a las partes, primero, la aceptación y, segundo, mantener la formalidad de comunicar en adelante cualquier hecho que requiera ejercer su deber u obligación de revelar a las partes cualquier circunstancia que tenga por finalidad proteger los principios de imparcialidad e independencia de la función arbitral.
La Ley de Arbitraje peruana en el inciso 4 del artículo 22 indica que “[s]alvo acuerdo en contrario, una parte queda vinculada por el nombramiento efectuado de un árbitro desde el momento en que la otra parte haya sido notificada de dicho nombramiento”.
Asimismo, es importante efectuar otra interpretación del artículo 23 de la Ley de Arbitraje respecto a la libertad del procedimiento de nombramiento de los árbitros y de la potestad que se le brinda a la Cámara de Comercio de la localidad más cercana para designar de manera residual a los árbitros cuando alguna de las partes no ejerza su derecho de designación de árbitro o los árbitros no arriben a un acuerdo para la designación del presidente del Tribunal Arbitral.
Algunos reglamentos de instituciones arbitrales fijan un procedimiento de ratificación después de la aceptación de la designación de un árbitro que no integre la nómina de árbitros de dicha institución arbitral, tal cual sucede con el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y no siendo necesariamente el criterio establecido de “ratificación del árbitro designado” del Centro de Arbitraje de la PUCP.
Finalmente es fundamental respetar las reglas de designación establecidas por las partes en su convenio arbitral, sean en las modalidades de arbitraje ad hoc o institucional. Los árbitros tienen la obligación de comunicar de manera formal su aceptación, con lo cual se estaría generando efectos obligacionales procesales para que el árbitro desde su aceptación venga ejerciendo el principio kompetenz-kompetenz.
III. La imparcialidad
El principio procesal de imparcialidad se encuentra regulado para el ejercicio de toda función jurisdiccional, pero consideramos que cobra mayor trascendencia en la justicia arbitral, este principio tiene por finalidad que los árbitros desde el momento de su aceptación actúen con plena libertad y brinden las máximas garantías de equidad, neutralidad y prudencia en respetar los derechos procesales de las partes litigantes a lo largo de todo el proceso y de modificar cualquier acto procesal (incluso de oficio) que pueda vulnerar el principio de imparcialidad.
La imparcialidad implica neutralidad y distancia del asunto que se somete a su decisión, se trata de una predisposición que ha de guardar en todo momento el árbitro con respecto a la litis sobre la que ha de laudar (Vázquez Palma, 2018, p. 195).
No existe a priori una regla objetiva o mesurable para establecer esta imparcialidad por pertenecer al mundo de lo subjetivo, pero se podría indicar que la parcialidad comienza cuando, sin motivación o con una motivación insuficiente, se otorga prevalencia a la tesis de una de las partes sobre la evidencia legal incontrovertible o se considera acreditado un hecho que no ha podido ser probado ni siquiera de forma indiciaria (Merino Merchán, 2004, pp. 46-58).
Castillo Freyre (2014) sostiene, por su parte, que “la imparcialidad implica que el Árbitro aprecia o debe apreciar el desarrollo de la controversia desde un punto de vista equitativo. Es decir, mirar por igual a ambas partes, a no tener prejuicios en relación a una, ni a favor ni en contra. Significa asimismo, que las posiciones de ambas sean vistas como si se tratara de un laboratorio, en donde el árbitro se encuentra con guantes blancos y la materia controvertida sea analizada de la manera más aséptica”.
Es importante destacar el criterio establecido por el Centro de Arbitraje de la PUCP, el cual “[s]e refiere a un estado de la mente del tercero llamado a resolver, que tiene dos componentes: uno objetivo y otro subjetivo (Ayton y Helleringer, 2017, pp. 21-44). El primero alude a garantizar que no existan hechos o circunstancias externas que generen dudas sobre el árbitro y el segundo se refiere a la conciencia y libertad que tiene el árbitro respecto a sus propios prejuicios y sesgos hacia una de las partes en el arbitraje o hacia la materia en controversia que se le presenta. Por ello, el análisis de una posible parcialidad incluye tanto las conductas, circunstancias o situaciones que rodean al árbitro, como la existencia de sesgos a favor o en contra de una parte incluyendo el cuestionamiento a su práctica profesional. En el caso de un incidente de recusación, será la valoración que realice un tercero (Corte de Arbitraje, en este caso) de los componentes antes descritos la que determinará si existe o no algún factor que pudiera afectar la imparcialidad en un árbitro, para que continúe desempeñándose como tal”[3].
Desde la defensa arbitral y de considerar que existe algún supuesto de falta de imparcialidad por los árbitros en las actuaciones, las partes deberán dejar constancia en las audiencias o sus escritos, a fin de evaluar si existe asidero para plantear una posible recusación.
IV. La independencia
La independencia implica que los miembros del Tribunal Arbitral no mantengan ningún tipo subordinación entre los miembros del Tribunal, los abogados o representantes de las partes litigantes.
Conforme a las reglas IBA y las buenas prácticas arbitrales, es fundamental que los árbitros de manera constante, mediante la ampliación de su deber de revelación, comuniquen a las partes si en fecha posterior a la aceptación han recibido nuevas designaciones por las que se encuentran en el litigio o algún tipo de asesoría legal, lo cual de ocurrir este hecho hipotético consideramos que el árbitro debería renunciar a su función por evidente pérdida de la independencia.
Este concepto alude al eventual vínculo de dependencia (comercial, laboral, familiar, etc.) que puede existir entre un árbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia. La independencia es un criterio objetivo, ya que puede ser comprobado conociendo las situaciones fácticas que las partes manifiestan y presentan a su vez como pruebas[4].
Clay (2006, p. 213), quien ha estudiado a profundidad todas las cuestiones relacionadas con los árbitros, apunta que las dos nociones son distinguibles claramente. La independencia –o mejor aún la ausencia de ella– se apoya en circunstancias objetivas, fácilmente comprobables, como los vínculos que tiene con una de las partes; mientras que la parcialidad reposa sobre elementos subjetivos que emanarán fundamentalmente del razonamiento seguido por el árbitro. De allí que señale que la jurisprudencia francesa ha elegido una expresión a medio camino entre ambos conceptos, como lo es “independencia de espíritu”, que la ley inglesa haya prescindido de la distinción, lo mismo que en las leyes sueca, suiza y varios reglamentos arbitrales.
Sin embargo, la distinción no deja de ser útil en tanto se advierta que la parcialidad de un árbitro puede exteriorizarse no solo en el momento de dictar el laudo. Por el contrario, es perfectamente posible que ello se manifieste en la conducción del proceso arbitral, el manejo de las audiencias, la manera de interrogar a los peritos o los expertos, etc. (Rivera, 2007, p. 242).
Estos acontecimientos también permitirán a las partes recusar al árbitro, no por falta de independencia, sino por parcialidad durante el trámite del arbitraje[5].
En ese sentido, Matheus López (2014) sostiene que la independencia e imparcialidad del árbitro resultan ser condiciones predisponentes que significan no tener ninguna relación cercana –financiera, profesional o personal– con una de las partes o sus consejeros. Dicho en otros términos, la independencia estará referida a la posición o situación del árbitro, en tanto que la imparcialidad estará referida a una actitud de orden intelectual o psíquico.
Es también pertinente establecer expresamente por la parte perjudicada si existe dudas o indicios de la falta de independencia de los árbitros.
V. La confidencialidad
Una de las principales características del litigio arbitral se mantiene en el principio de confidencialidad, el mismo que mantiene muchos enfoques de carácter legal, económico, estratégico y empresarial.
El principio de confidencialidad está vinculado a las llamadas obligaciones de no hacer, que consisten en una:
Prestación negativa, deber de abstención: aquí el interés del acreedor consiste en que una determinada situación permanezca inalterada, y en que el deudor está obligado a no ejecutar durante el tiempo señalado y en un determinado territorio en forma geográficamente absoluta a una actividad propia, de suyo lícita y para él libre, de cuyo ejercicio prescinde o ha de prescindir en esos términos en obsequio del acreedor dejar de “emprender una actividad corporal o intelectual”, “algo determinado que de otra manera sería normal y lícito hacer”. (Hinestrosa, 2007, pp. 228-229)
En nuestro caso, el principio de confidencialidad se encuentra regulado en el artículo 51 de la Ley de Arbitraje.
Por el principio de confidencialidad los árbitros mantienen una obligación expresa de no revelar el contenido de los diversos escritos, medios probatorios, audios o grabaciones de las audiencias, detalle de los peritajes, consulta con otros abogados o árbitros sobre la controversia o adelantar criterios sobre las resoluciones de trámite e incluso la decisión del laudo.
La confidencialidad también es vinculante para las diversas partes procesales: abogados, peritos, secretarios arbitrales y otros profesionales que de alguna forma hayan participado en el arbitraje, esta confidencialidad siempre se va a extender a los testigos que deberán mantener la reserva pertinente.
Las partes de común acuerdo podrían levantar el principio de confidencialidad en cualquier momento del proceso arbitral e incluso la del mismo laudo, pero que no sucede en la práctica arbitral.
Respecto al plazo o la duración de la confidencialidad, por lo menos en los arbitrajes comerciales se entiende que se mantendría hasta el momento que se lauda por parte de los árbitros, quienes tampoco podrían revelar información relacionada a un arbitraje ya concluido, lo cual no sucede en arbitrajes o en contrataciones estatales por cuanto la dirección de arbitraje administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) cumple con dar publicidad a los diversos laudos que se encuentran publicados en su portal web; por cuanto existe un principio de interés público y de acceso con total libertad al contenido de los diversos laudos y de esta forma conocer criterios o lineamientos de la llamada jurisprudencia arbitral, que implica una excepción a la regla de la confidencialidad del arbitraje.
VI. Obligación intuito personae
La obligación intuito personae hace referencia a aquellos actos jurídicos o contratos en que el acreedor ha depositado la confianza en determinada persona natural o jurídica, por su alto conocimiento de arte, oficio, profesión u ocupación, y que representa la esencia del contrato, el cumplimiento de esta prestación por una persona distinta quiebra la obligación intuito personae.
En el derecho de obligaciones el acreedor dentro de sus amplias potestades puede imponer al deudor que de manera personalísima cumpla con la ejecución de la prestación, como consecuencia de la pericia, especialidad, confianza, experiencia o exclusivamente por su imposición, la obligación intuito personae implica que el deudor pueda ser el único que ejecute la prestación de manera íntegra, sin la colaboración de un tercero.
Dentro de los diversos ejemplos, encontramos la contratación de un cantante de ópera, de un top model para una campaña publicitaria o de un jugador de fútbol para promocionar una marca de zapatillas, tales ejemplos pueden ser equiparados a la función intuito personae respecto a la designación del árbitro, quien de manera personalísima debe efectuar el encargo (otorgado por las partes) sin delegación o por intermedio de algún subordinado. Los árbitros fueron designados con base en el principio de la confianza, especialidad, independencia e imparcialidad, que son características propias de una función arbitral, intuito personae. Cualquier incumplimiento de estos principios estaría desnaturalizando el arbitraje y podría ser factible de una recusación.
A diferencia del compromiso, que se celebra como un contrato intuito personae, el arbitraje nacido de una cláusula compromisoria no termina por las causales que suponen un rasgo personal del árbitro. Si el árbitro designado por una cláusula compromisoria no puede terminar su encargo, subsisten los efectos de esta cláusula y debe procederse nuevamente a designar a otro árbitro (Romero Seguel y Díaz, 2016, pp. 31-32).
La obligación intuito personae del árbitro se extingue en los siguientes supuestos:
i. Renuncia: Dentro de las razones de la designación de un árbitro, siempre se evalúan los factores de tiempo, la experiencia y una adecuada salud, sin embargo, estas razones pueden constituir una razón de renuncia aceptable, el ocupar un cargo público o político, un viaje de estudios por años o el quebrantamiento del estado de salud física o mental del árbitro, e inclusive por temas éticos y de buenas prácticas arbitrales, al entender el árbitro de procesos arbitrales fraudulentos.
ii. Declaración judicial de incapacidad: Las personas naturales siempre son vulnerables de ingresar a estados de incapacidad física derivados de un accidente de trabajo o de la vida cotidiana, o enfermedades permanentes o terminales que hagan imposible brindar labores arbitrales. Asimismo se extendería a una sanción penal con pena efectiva o la declaración judicial de desaparecido, interdicto o pródigo, que devendrían en la pérdida del ejercicio de los derechos civiles y de la función arbitral.
iii. Recusación: El apartamiento del árbitro por quebrantar la confianza por el incumplimiento de los deberes de imparcialidad e independencia, en efecto práctico, se generaría la pérdida de condición de árbitro y por ende la ruptura del vínculo procesal y contractual de la función arbitral.
iv. Muerte: La muerte como hecho natural trae consigo efectos jurídicos de extinción absoluta de los derechos personales, la función arbitral con el fallecimiento se extinguirá ipso iure, no permitiéndose que los herederos por sucesión puedan reemplazar al deudor (árbitro) de la prestación (arbitrar), con lo cual la parte perjudicada por el fallecimiento del árbitro deberá comunicar este hecho al Tribunal Arbitral y ejercer su derecho de designación de árbitro sustituto, conforme a las reglas arbitrales ad hoc o institucional, será importante considerar la etapa del proceso del fallecimiento y sus implicancias, para el pago de los honorarios y para ejercer funciones arbitrales[6].
La ley arbitral peruana regula en su artículo 31[7] “árbitro sustituto”, que establece que las partes decidan si suspenden o continúan con el arbitraje, que podría ser aplicable ante el supuesto de fallecimiento del árbitro, sin embargo, siempre es preferible contar con el funcionamiento completo del Tribunal Arbitral.
VII. Obligaciones y derechos del árbitro
Del convenio arbitral se derivan obligaciones y derechos del árbitro.
En doctrina arbitral, cierto sector discute sobre la naturaleza jurídica del servicio arbitral, pues no se podría partir de la idea de que existe una subordinación dentro de ámbito del Derecho Laboral o que existiría una prestación debida bajo un contrato de locación de servicios (abogado, ingeniero, economista, etc.), donde el acreedor debería ejercer un control respecto a la diligencia, cumplimiento de directivas y posibles cuestionamientos que conlleven una posible resolución del contrato.
Una vez que el árbitro es designado ejercerá su función con plena libertad e independencia, y se encuentra desprovisto de cualquier tipo de subordinación e incluso las partes no podrán cesar a los árbitros de su función (salvo una recusación fundada). Las obligaciones prioritarias de los árbitros son mantenerse independientes e imparciales desde la aceptación hasta la emisión del laudo. En buena cuenta la obligación de los árbitros siempre estará encaminada a arbitrar, es decir, participar de las audiencias, suscribir las resoluciones, emitir el laudo o votos discordantes y ejercer de manera plena el kompetenz-kompetenz.
1. Deber de desempeñar el encargo
El artículo 32 de la Ley de Arbitraje establece que la aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral a cumplir el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa inexcusable.
El deber de dictar el laudo es la obligación principal y típica del árbitro, pero no se trata de emitir cualquier decisión jurídica de la contienda, sino que de una decisión y solución específica que debe darse como resultado y culminación de un proceso arbitral que respetó unos principios concretos (por ejemplo, igualdad y audiencia de las partes) y siguió unos pasos y actuaciones determinadas, de manera que el resultado que se persigue no es tan solo material, sino de un correcto resultado. De este conjunto de deberes, unos son meramente instrumentales para llegar al fin del camino y al pronunciamiento del laudo, mientras que otros son verdaderas obligaciones de fondo. Por su parte, debe cumplir con otros requisitos no menos importantes como dictarlo en el tiempo oportuno, en tanto que el plazo para laudar es elemento estructural esencial de la prestación debida; haberlo dictado con imparcialidad e independencia, y con diligencia correspondiente en la aplicación de las normas jurídicas pertinentes, dependiendo de si se comporta como un árbitro de derecho o arbitrador, en sede interna o internacional (Vazquéz Palma, 2004, p. 236).
2. Deber de revelación del árbitro
En este contexto, Cucarella Galianda (2004) señala que, precisamente, como garantía de la independencia e imparcialidad, la persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, ya que el árbitro no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial (p. 97). Conforme al inciso 1 del artículo 28 de la Ley de Arbitraje.
Según Alonso (2006), el deber de revelación del árbitro es uno de los más importantes y delicados de la propia función arbitral, debido a que tiene un doble propósito: por un lado, el respeto a las partes que acuden al arbitraje y, por otro, el proteger al futuro laudo ante cualquier cuestionamiento posterior (p. 99).
Matheus López (2014) parece coincidir con esa postura cuando refiere por su parte que “la obligación de revelación es un medio de carácter preventivo que permite limitar los riesgos de recursos –de recusación y/o anulación– basados en supuestos incumplimientos a la exigencia de independencia e imparcialidad del árbitro. Pues para permitir a las partes apreciar la independencia e imparcialidad de este último, es necesario que exista una plena transparencia sobre las relaciones que el árbitro pueda mantener con estas o con el objeto de la controversia”.
Es importante tener en cuenta los siguientes criterios establecidos por la Corte Suprema de la República en la Casación N° 2267-2017:
Considerando vigésimo tercero.- Sin embargo, antes de continuar en este análisis, surge una interrogante que es necesario que esta Suprema Sala proceda a aclarar y está referido a: ¿Qué es lo que el árbitro está obligado a revelar y cuánta información es necesaria revelar para que el deber de revelación se encuentre en consonancia con los principios de independencia e imparcialidad? Parece ser que sobre el particular no existe en detalle una lista pormenorizada sobre cuáles son los alcances de la información que el árbitro se encuentra obligado a revelar o detallar para efectos de no ver afectada o cuestionada su labor arbitral, sobre todo al momento de emitir el laudo arbitral correspondiente[8].
Considerando trigésimo sexto.- La pregunta que de inmediato surge de este argumento es la siguiente: ¿El hecho [de] que el árbitro JHCH haya omitido revelar que conocía a los representantes de la contratista Buro Ourtsourcing Anónima Cerrada, constituye mérito suficiente para declarar la nulidad del Laudo Arbitral de fecha veintisiete de abril de dos mil dieciséis? Para responder a esta interrogante, esta Suprema Sala debe recordar como en efecto se aprecia de lo señalado en líneas precedentes que si bien el deber de revelación supone una exigencia ética al árbitro para que en consideración a la buena fe y a la confianza que han depositado las partes en su persona, informe de todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia, sin embargo, como también se ha dejado sentado en esta misma resolución, no resulta necesario que el árbitro informe absolutamente todo en procura de que dichos principios no se vean comprometidos, ello por cuanto podría darse el caso de la existencia de información intrascendente para la buena continuación del procedimiento arbitral, además que la doctrina descrita sobre la materia aconseja que informar hasta lo más mínimo podría ocasionar una dilación innecesaria en el arbitraje, lo que permitiría además que los fines del arbitraje no se vean en la práctica cumplidos pues como refiere Jijon Letort, si bien: “la revelación de un hecho por parte del árbitro lo inmuniza frente a posibles reclamos de las partes por falta de independencia o imparcialidad derivados de ese hecho, tampoco se espera que el árbitro deba informar toda relación indirecta o irrelevante dado que la entrega de información irrelevante no solo demoraría el proceso arbitral sino que por irrelevante que sea la información, podría sembrar, en la otra parte, dudas innecesarias sobre la independencia del árbitro”.
La revelación o declaración representa el acto de buena fe y ética del árbitro de comunicar a las partes y sus coárbitros, ante la mínima duda o diligencia (ejercida al buen criterio del árbitro), cualquier circunstancia relacionada a los principios de imparcialidad e independencia, siempre son discutibles los alcances muy amplios o innecesarios de la revelación, sin embargo, ante la complejidad del caso y la duda, es sugerido revelar los más mínimos detalles.
Es importante resaltar que la Corte Suprema haya efectuado un desarrollo de fuentes doctrinarias arbitrales extranjeras y nacionales, con énfasis a las reglas IBA sobre la recusación a fin de mantener criterios respecto a la relevación y recusación de los árbitros.
3. Derecho de percibir remuneración
Estos honorarios se deberán incluso si el árbitro no ha terminado su encargo, cuando los motivos no le sean imputables a este; en este caso, se deberán en proporción al trabajo realizado. Si el árbitro, en cambio, nada realiza o le son imputables las causas de su mora, las partes podrían excusarse de cumplir esta obligación aduciendo la excepción de ese contrato no cumplido.
Es importante establecer que los honorarios eventualmente podrían ser devueltos por los árbitros, ante recusaciones fundadas o renuncias, esto dependerá del tipo de arbitraje bajo las reglas de ad hoc o institucional, lo mismo podrá suceder en otras formas de conclusiones (desistimiento, allanamiento, transacción y archivo), que por lo usual los reglamentos y las prácticas arbitrales otorgan la calidad de laudo a las formas de culminación del arbitraje, distintas al laudo excepto el archivo del proceso.
VIII. Cinco consejos para una adecuada selección del árbitro
1. Investiga a tu árbitro
Con la libertad de elección y el gran mercado competitivo arbitral, resulta primordial investigar los aspectos éticos, académicos y profesionales de los árbitros, para lo cual las redes sociales (Facebook, LinkedIn, Twitter e Instagram) ofrecen una primera fuente de información sobre aspectos profesionales y personales que podrán ayudar a identificar como persona y profesional a nuestro candidato a árbitro.
Sería absolutamente desagradable que nuestro candidato se encuentre reportado en una central de riesgos por deudas con entidades financieras, inscrito en el Registro de Deudores Alimentarios o involucrado en algún escándalo público, como manejar en estado de ebriedad o formar parte de una gresca callejera.
En el aspecto académico, es sencillo verificar que los grados universitarios se encuentren inscritos en la Sunedu y en cuanto a las especialidades establecidas en las hojas de vida siempre deberán de ser verídicas y vigentes, extendiéndose al cumplimiento de las reglas antiplagio de los artículos, libros, tesinas y tesis. Es también importante destacar la investigación jurídica efectuada por muchos árbitros de manera constante que, a su vez, se complementan con disertaciones en congresos, seminarios, brindando entrevistas o ejerciendo cátedra universitaria, lo cual otorga una completa vocación académica del candidato.
La ausencia de antecedentes penales, policiales y judiciales permitirá ratificar la confianza en el árbitro designado, pero esta interpretación no podría recaer en vulnerar el derecho de presunción de inocencia y el derecho de la doble instancia, ante procesos civiles, penales y procedimientos sancionatorios (Colegios de Abogados e Indecopi) donde los árbitros se encuentren demandados o acusados, ante lo cual se debería tomar una decisión, con la lectura del fallo definitivo con la calidad de cosa juzgada a fin de designar o no al árbitro, siendo esta opción discrecional y al criterio de las partes.
2. Evalúa la experiencia
La experiencia arbitral mantiene un enfoque muy amplio, que no siempre podría estar relacionado con la edad o canas del árbitro, en buena cuenta la experiencia puede ser medida con otros criterios: el número de laudos emitidos o votos discordantes, asesorías en defensa arbitral, emisión de informes o patrocinio en procesos judiciales dentro del ámbito público y privado (anulación, ejecución de laudo o amparos), es importante considerar la experiencia del árbitro en la defensa o consultoría, que siempre podrá cooperar con un mejor criterio dentro del Tribunal Arbitral, el árbitro puede complementar su experiencia con actividades conexas de perito, abogado defensor o consejero, con lo cual se obtiene la certeza de una adecuada formación procesal arbitral del candidato.
A fin de brindar detalles sobre la amplia experiencia arbitral, se deberá siempre respetar las reglas de la confidencialidad de los arbitrajes y de los contratos de servicios legales o peritaje para no revelar aspectos sensibles y reservados.
3. Criterios establecidos en los laudos
En materia de contrataciones estatales, los laudos se encuentran publicados en la página web del OSCE y en diversos centros de arbitraje se replica esta práctica, bajo el principio de publicidad de los laudos, los contratistas, las entidades y los abogados pueden conocer los alcances de los criterios arribados por los árbitros, en controversias que versan sobre: adicionales, gastos generales, ampliaciones de plazo, pago de valorizaciones o respecto a las excepciones de caducidad, incompetencia o inexistencia de convenio arbitral. En buena cuenta, si quieres conocer a tu árbitro, deberás analizar sus laudos.
Un aspecto importante representa la especialidad de los árbitros, con el notable desarrollo del arbitraje en el Perú existen especialidades arbitrales: contrataciones estatales, contratación privada y/o comercial, derecho de seguros, derecho de consumidor, expropiaciones, concesiones y los arbitrajes internacionales, que permiten que las partes elijan a sus árbitros según sus especialidades.
En los arbitrajes comerciales por las reglas de la confidencialidad no se podría publicitar el contenido de los laudos, sin embargo, mediante los fallos de anulación de laudo, se pueden conocer algunos de los criterios arribados por los árbitros, por cuanto estos fallos judiciales son de acceso público en los sistemas de consulta de expedientes.
Con el análisis de los laudos, se pueden también evaluar otros aspectos como la celeridad en la tramitación del proceso o malas prácticas de recalcular los honorarios arbitrales (sin asidero legal y justificación) o ausencia reiterada a las audiencias o reprogramaciones.
A ningún árbitro o Tribunal Arbitral le favorecerá que sus laudos puedan ser declarados nulos por las salas comerciales o civiles de las cortes de justicia. Numerosos laudos anulados siempre generan un desprestigio del árbitro y se pondrá en evidencia su baja pericia.
Finalmente, no se puede dejar de considerar el estilo de la redacción, las citas, entendimiento y prolijidad del laudo, lo cual también se podrá distinguir con los votos en discordia, a su vez, resultará muy preocupante que un árbitro, a lo largo de toda su trayectoria, nunca haya emitido un voto en discordia y que mantenga como conducta reiterada aceptar la posición de la mayoría o no efectuar modificaciones u aportes al proyecto de laudo o resolviendo los recursos poslaudo.
4. Solicitud de ampliación del deber de revelación
La Ley de Arbitraje y los reglamentos de diversos centros de arbitraje en la práctica comercial y de contrataciones estatales no regulan el mecanismo de ampliación del deber de revelación, pero, bajo los criterios de libertad de forma, buena fe y buenas prácticas arbitrales, los litigantes pueden solicitar a sus árbitros que puedan ampliar su deber de revelación, lo cual siempre permitirá seguir generando mayor confianza entre los litigantes y el Tribunal Arbitral.
En algunas ocasiones la solicitud de ampliación del deber de revelación tiene por finalidad generar un medio probatorio, en un supuesto de que los árbitros omitan revelar una nueva circunstancia que haya devenido en la pérdida de la imparcialidad e independencia, ejerciendo de esta forma los litigantes un constante rol de vigilancia del árbitro, que no debería ser una estrategia dilatoria de presentar recusaciones sin sustento. Todo litigante presume que, desde la aceptación del encargo y hasta la emisión del laudo, los miembros del Tribunal Arbitral ejercerán con diligencia y buena fe su deber de revelación y su ampliación.
5. Recusaciones fundadas
El recurso de recusación constituye el instrumento procesal que tiene por finalidad el apartamiento del árbitro, por estar inmerso en las causales del incumplimiento de los deberes de imparcialidad e independencia, siendo que, de declararse fundada la recusación, el árbitro pierde groseramente la confianza y, con ello, su desprestigio y el apartamiento del recusado de la litis.
En materia de contrataciones estatales, el OSCE mantiene una base de datos y un consolidado de los diversos procedimientos de recusaciones, lo cual permite conocer cierta información estadística como: los árbitros más recusados, las entidades o contratistas recusantes y los criterios bajo los cuales las recusaciones son declaradas fundadas.
Ante la pregunta de si tu candidato a árbitro es usualmente recusado y con recusaciones fundadas, la respuesta cae de golpe: no designen a árbitros recusados a quienes, con el quebrantamiento de los principios de imparcialidad e independencia, desprestigian las buenas prácticas arbitrales.
Referencias bibliográficas
Alonso, J. (2006). La independencia e imparcialidad de los árbitros. Revista Peruana de Arbitraje(2).
Ayton, P. y Helleringer, G. (2017). Bias, Vested Interests and Self-Deception in Judgment and Decision-Making: Challenges to Arbitrator Impartiality. The Roles of Psychology in International Arbitration. The Netherlands: Kluwer Law International BV.
Castillo Freyre, M. (setiembre de 2014). Comentarios a la Ley de Arbitraje . Recuperado de: <http://www.castillofreyre.com /archivos/pdfs/vol25.pdf>.
Clay, T. (2006). L’impartialité de I’arbitre. L’impartialité du juge et de l’arbitre. Estudé de droit comparé, sous la direction de Jacques Van Compernolle et GiusppeTarzia. Bruselas: Bruylant.
Cucarella Galianda, L. (2004). El procedimiento arbitral. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España.
Hinestrosa, F. (2007). Tratado de las obligaciones. 3ª edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Matheus López, C. (2 de agosto de 2014). La independencia e imparcialidad del árbitro en el arbitraje administrativo. Recuperado de: <http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_7/articulos/7La_independencia_imparcialidad.pdf>.
Merino Merchán, J. (2004). Estatuto y responsabilidad del árbitro, Ley 60/2003 de Arbitraje. Navarra: Thomson-Aranzadi.
Rivera, J. (2007). Arbitraje comercial: internacional y doméstico. Buenos Aires: Lexis Nexis.
Romero Seguel, A. y Díaz, J. (2016). El arbitraje interno y comercial internacional. Parte general. Santiago de Chile: Ediciones UC.
Vazquéz Palma, M. (2018). Tratado de arbitraje en Chile. Santiago de Chile: Thomson Reuters.
[1]* Magíster en Derecho Civil y Comercial y candidato a doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Posgrado en el Programa de Formación de Árbitros de la Universidad ESAN y Organismo Superior de las Contrataciones Estales. Docente en la UNMSM, la Universidad de San Martín de Porres (USMP) y la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Fundador del Estudio Vidal Abogados y árbitro en controversias comerciales y contrataciones estatales.
“Artículo 20.- Capacidad: Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan incompatibilidad para actuar como árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro”.
[2] Criterios incorporados en fallos respecto a recursos de recusación resueltos por el Centro de Arbitraje de la PUCP.
[3] Criterios incorporados en fallos respecto recursos de recusación resueltos por el Centro de Arbitraje de la PUCP, en el Expediente Nº 1095-157-16. Puede revisarse en el siguiente portal web: <https://www.minjus.gob.pe/lista-de-recusaciones-fundadas-resueltas-por-el-carc-pucp>.
[4] Ídem.
[5] Ídem.
[6] Si el árbitro falleciera de manera repentina, antes de la emisión del laudo, resolver algún recurso contra el laudo o en fase de ejecución arbitral, cabría efectuar el análisis de los alcances de la falta de emisión del criterio de árbitro en sus votos, suspensión o no del proceso y la posible discrepancia del criterio de la mayoría del tribunal al laudar, son aspectos que merecen un análisis minucioso.
[7] “Artículo 31.- Árbitro sustituto:
1. Salvo disposición distinta de este Decreto Legislativo, a falta de acuerdo entre las partes se sigue el procedimiento inicialmente previsto para el nombramiento del árbitro sustituido.
2. Producida la vacancia de un árbitro, se suspenderán las actuaciones arbitrales hasta que se nombre un árbitro sustituto, salvo que las partes decidan continuar con el arbitraje con los árbitros restantes, atendiendo a las circunstancias del caso.
3. Una vez reconstituido el tribunal arbitral, las actuaciones arbitrales continuarán desde el punto a que se había llegado en el momento en que se suspendieron las actuaciones. Sin embargo, en caso de sustitución de un árbitro único o del presidente del tribunal arbitral, estos deciden a su entera discreción, si es necesario repetir todas o algunas de las actuaciones anteriores. En caso de sustitución de cualquier otro árbitro, decide el tribunal arbitral”.
[8] Casación Nº 2267-2017 de la Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Civil Transitoria.