RESUMEN

En el Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 2018 nuestros magistrados superiores optaron por inaplicar el plazo de caducidad previsto en el artículo 400 del Código Civil para los casos de impugnación de paternidad; ello con el propósito de salvaguardar el derecho a la identidad biológica de los menores. Al respecto, la autora estima que dicha decisión no puede ser absoluta, pues los casos que se presentan frente a la judicatura suelen ser muy diferentes, por lo que lo conveniente es ponderar el derecho a la identidad frente a otros como el interés superior, la seguridad jurídica, la estabilidad de las relaciones familiares, entre otros.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 2 inc. 1) y 138.

Código Civil: arts. 395, 396, 400, 401 y 402 inc. 6).

Código de los Niños y Adolescentes: arts. 6, 9 y 85.

PALABRAS CLAVE: Paternidad / Impugnación / Caducidad / Identidad / Control difuso

Recibido: 30/10/2018

Aprobado: 26/11/2018

Introducción

Como bien sabemos, la familia es la unidad básica y centro de gravedad de la sociedad, donde cada persona ejerce sus libertades fundamentales y los derechos sociales. Si bien, el ser humano es un ser social por naturaleza, ante todo es un ser familiar,

(…) una persona cuya perfección ética solo puede alcanzarse en el interior de una comunidad total de vida, donde los sujetos que la componen se encuentran unidos en su valor de personas. De ahí que se haya definido a la familia como “órgano de la intimidad”, puesto que, no limitándose a cumplir una función social, incide en los aspectos más profundos del ser humano (…). Es así como en la familia se encuentra, en definitiva, la “genealogía” de la persona. (Vega Gutiérrez, 2002)

De un lado, los nuevos retos a los que nos enfrentamos en la actualidad y que se han ido afianzando en la sociedad, como los de las técnicas de la fecundación in vitro (TERAS), el derecho de las personas a la igualdad, a no ser discriminadas, la violencia familiar hacia las mujeres, los niños y adolescentes, principalmente, etc., es lo que ha motivado los numerosos cambios en la legislación del Derecho de Familia, de manera especial, desde el año 2005^[1] hasta el presente año en el que se han dado varios cambios en el Código Civil, en el Código de Niños y Adolescentes y en otras leyes, mediante los Decretos Legislativos Nº 1377^[2], 1384, 1386, 1443, 1408 y la reciente Ley Nº 30862, del 25 de octubre, que introduce más modificaciones a la Ley Nº 30364, que fortalece diversas normas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

Por otro lado, ante los numerosos casos de tráfico de personas, de niños indocumentados, de aumento de nacimientos de niños extramatrimoniales^[3], las consultas en torno a la inaplicación del artículo 400 del Código Civil, las sentencias de la Corte Suprema, con criterios diferentes entre nuestros jueces de familia, en cuanto a privilegiar la identidad estática o la identidad dinámica de los menores, es lo que ha llevado al Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia^[4] de setiembre del presente año, ante la pregunta de ¿en cuáles supuestos debe ser declarada fundada la excepción de caducidad de la “acción” prevista en el artículo 400 del Código Civil? a acordar por mayoría que “no se aplica el artículo 400 del Código Civil, pues se prefiere garantizar el derecho a la identidad de los menores de edad, el cual implica que estos conozcan su origen biológico”. Mediante este acuerdo, los jueces superiores han querido uniformizar el criterio para que puedan aplicarlo en las futuras sentencias, cuando se planteen, caso por caso, aquellos supuestos que permitan declarar fundada la excepción de caducidad de la acción prevista en el mencionado artículo 400 del Código Civil. En el Pleno Jurisdiccional, en el tema que nos ocupa, actuaron como ponentes, el Dr. José Saravia Quispe, juez especializado de la Corte Superior de Justicia Lima Este, y la Dra. Miriam Luz Cárdenas Villegas, jueza superior de la Corte Superior de Junín.

Con las próximas sentencias se pretende unificar criterios y establecer líneas jurisprudenciales en temas que generan controversias en el Derecho de Familia, en definitiva, como son la identidad de los hijos, el interés superior del niño, el derecho a conocer sus orígenes, a tener una familia donde puedan desarrollarse de manera íntegra, y que no se vean vulnerados sus derechos fundamentales a la identidad, a que se determine una filiación cierta, y a la dignidad humana, a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, en definitiva a consolidar el estado de familia.

I. Comentario

El corto plazo de 90 días a partir de aquel que se tuvo conocimiento del acto para negar el reconocimiento por parte del padre o de la madre que no interviene en él, previsto en el artículo 400 del Código Civil, corresponde a una razón de seguridad jurídica, puesto que el hijo reconocido ya tiene una filiación cierta, es identificado con el nombre y los apellidos, lo que le hace ser único e irrepetible, por lo que una impugnación puede suponerle un perjuicio (Cornejo Chávez, 1998). Es más amplio el plazo previsto en el artículo 401, para que el hijo menor o incapaz pueda negar su reconocimiento dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad, porque el hijo es el más interesado en que su filiación se le atribuya a su verdadero padre, y no a cualquier sujeto.

Recordemos que el plazo de los 90 días es de caducidad y no de prescripción, por lo que no se admitirá interrupción ni suspensión, como bien lo prescribe el artículo 395, el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable. En el reciente Código Civil y Comercial argentino se regula de manera distinta la impugnación del reconocimiento, pues al hijo no se le fija ningún plazo, y a los demás interesados el de un año:

Artículo 593.- El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo.

El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo.

Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

Si bien no se indica en el artículo mencionado, subyace en el fondo el principio del interés superior del hijo, como principio rector del Derecho de Familia, al estar en juego el derecho a su identidad tanto estática como dinámica, como lo analizaremos más adelante. Como lo hemos advertido^[5], en el nuevo Código Civil y Comercial argentino se ha expresado la voluntad de excluir la maternidad subrogada o vientres de alquiler:

Artículo 562.- Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

De igual modo, nuestro legislador ha previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud, que en el uso de las técnicas de reproducción asistida deben coincidir la madre gestante y la madre biológica, y no considero que haya quedado desfasado como opinan algunos autores en pro de la maternidad subrogada^[6]:

Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

Es importante resaltar que el derecho a conocer la verdad biológica es un derecho que está reconocido en la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y que se deriva del derecho a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad. El artículo 7, inciso 1, establece que el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. De igual manera en el artículo 8.1 de la CDN se establece que los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. De igual modo, en el artículo 6 del Código de Niños y Adolescentes (CNA), el legislador regula que “[e]l niño y adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también el derecho al desarrollo integral de su personalidad (…)”.

El dilema ante el que nos encontramos es el siguiente: ¿debe prevalecer la paternidad biológica o la paternidad jurídica, por ejemplo, en un reconocimiento por complacencia?, ¿se puede negar la paternidad biológica y admitir la jurídica? Si se piensa reconocer el respeto absoluto al principio de la verdad biológica, debe tenerse en cuenta que también existen otros principios, como el interés superior del hijo (sea menor o no), la seguridad jurídica, la estabilidad de las relaciones familiares y las relativas al estado civil, que los jueces tendrán que ponderar para preservar los derechos del hijo.

Así, en España, como en el caso peruano, sí se contempla un plazo para impugnar el reconocimiento, porque no puede darse un plazo indefinido al estar de por medio la identidad del niño y el principio fundamental del favor filii: en la STS (Sala de lo Civil, secc. 1ª), Nº 707/2014 del 3 diciembre, se plantea la necesidad de establecer límites:

El caso a que se refiere la sentencia comentada es un claro ejemplo de la necesidad de esos límites. Contiene todos los ingredientes para poner de manifiesto que el reconocimiento de la legitimación al progenitor biológico sin límites supone un sacrificio excesivo e intolerable del interés del hijo. Valores como la seguridad jurídica y la paz familiar del hijo quedan por completo marginados. Sin olvidar la afectación del derecho a la intimidad del hijo, que deberá pasar por el cambio del apellido paterno. Así lo manifiesta el voto particular formulado por uno de los magistrados. Téngase en cuenta que el mencionado progenitor conocía de la existencia de las hijas desde el momento de su nacimiento, y pese a ello no las asistió ni económica ni afectivamente, pretendiendo cuando ya son mayores de edad la reclamación de su paternidad. Por su parte, las hijas fueron reconocidas con el consentimiento de la madre por otra persona, que es la que ha estado al frente de su educación y sostenimiento, formando parte en el momento de la reclamación de un núcleo familiar estable.

Si bien el artículo 400 del Código Civil prevé el plazo de 90 días para la impugnación del reconocimiento, ha sido una constante desde hace algunos años que dicho dispositivo no se haya aplicado, y que en la judicatura se admitieran diversas demandas de impugnación de paternidad, aduciendo, por ejemplo, que “yo no soy el padre”, o “porque ese hijo sí es mío y me acabo de enterar”, por lo que los jueces han empleado el control difuso, con apoyo en el artículo 138 de la Constitución peruana, respondiendo de esa manera a supuestos o realidades que no están previstas en el Código Civil y que han sido admitidas por la Corte Suprema.

Como veremos a continuación en diversas sentencias, el artículo 400 del Código Civil quedará inaplicado cuando alguien quiera adjudicarse la paternidad. La doctrina se ha hecho eco de las sentencias casatorias en las que se ha utilizado el control difuso dejando de lado el mencionado artículo 400. Repasemos ahora algunas de las más relevantes.

II. La jurisprudencia peruana^[7]

1. Casación N° 950-2016-Arequipa

Que la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez se encuentra identificada con su padre Luis Alberto Medina Vega y sus hermanos, en una dinámica familiar adecuada con muestras de afecto e identificada en su entorno social con su apellido paterno “Medina”, configurándose de esta forma la identidad dinámica de la menor, consagrada en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú. En consecuencia, las instancias de mérito han infringido dicho derecho al no hacer prevalecer la identidad dinámica y el interés superior del niño sobre la identidad estática.

El padre biológico de la menor interpone demanda de impugnación de paternidad contra Luis Alberto Medina Vega y Fiorella Kathy Medina Sánchez, a fin de que se declare la nulidad de la Partida de Nacimiento Nº 63430876 y accesoriamente se disponga la filiación extramatrimonial del demandante como padre de la menor. Tanto la primera instancia como la segunda dan la razón al padre biológico, ya que la prueba de ADN así lo confirmaba. Sin embargo, el recurso de casación interpuesto por el demandado Luis Alberto Medina Vega se declara procedente, por las siguientes causales: infracción normativa por interpretación errónea de los artículos 20 del Código Civil, IX del Título Preliminar, 6 y 9 del Código de los Niños y Adolescentes. Sostiene que el ad quem no habría aplicado las normas invocadas, que regulan el interés superior del niño y el respeto a sus derechos, por cuanto no se ha tomado en cuenta la declaración de la menor, quien lo reconoce como padre, y se niega a llevar el apellido del padre biológico por no sentirse identificada con este último, sin respetar su nombre que forma parte de su personalidad e identidad desde su nacimiento y que usó en la sociedad en que se desenvuelve, afectando su derecho de identidad.

En el considerando sétimo, los jueces supremos destacan que:

Es necesario resaltar que el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del Niño dos mil nueve; y, a nivel nacional, los artículos 9 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes, consagran, respectivamente, el derecho de todo niño, niña y adolescente, no solo a expresar su opinión, deseo, sentir, respecto de una controversia en la que se encuentra inmerso, sino, sobre todo, a que dicha opinión sea tomada en cuenta valorada por el operador jurídico al resolver la litis, en clara materialización del principio del interés superior del niño.

En este caso concreto sí se ha oído y tenido en cuenta la opinión de la menor de nueve años, y se aprecia que se privilegia el interés superior de la niña. Predomina la identidad dinámica, frente a la estática, al estar completamente enraizada e identificada con la familia en la que se encuentra, siendo el padre biológico un desconocido con el que no desea vivir.

2. Casación N° 4430-2015-Huaura^[8]

En este caso se vuelve a plantear el dilema entre identidad dinámica e identidad estática. La Corte Suprema no ampara la demanda porque significaría que los tribunales de justicia fomenten la impugnación de paternidad por motivos irrelevantes, generando un estado de incertidumbre absoluta sobre la identidad de las personas.

La menor fue reconocida libremente por el demandante; que, sin duda, la procreación constituye el presupuesto biológico fundamental en la constitución de la relación jurídica paternofilial; sin embargo, dicha filiación otorga una identidad que, en primera instancia, podemos llamar estática, pero que luego se irá realizando en el acontecer diario de una manera dinámica y proyectiva. El derecho a la identidad, en efecto, conforme lo ha indicado Carlos Fernández Sessarego constituye: “El conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad”, presentándose bajo dos aspectos: “uno estático, mediante el cual se da una primera e inmediata visión del sujeto (nombre, seudónimo, características físicas y documentarias) y un aspecto dinámico constituido por la suma de pensamientos, opiniones, creencias, aptitudes, comportamientos de cada persona que se explaya en el mundo de la intersubjetividad”.

Este Tribunal Supremo cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido derecho fundamental; es decir, cuando se impugna la paternidad de una persona, ello no puede justificarse solo en el dato genético, pues ello implicaría olvidar que el ser humano se hace a sí mismo en el proyecto continuo que es su vida. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. Que, es en ese contexto, que el pedido del recurrente no puede admitirse porque se ampara solo en probables supuestos genéticos, teniendo como base afirmaciones de la demandada (madre de la menor) que le ha manifestado no ser el padre; realizando su impugnación en el año dos mil diez, no obstante haberla reconocido en el año dos mil cuatro. Para casos como estos resultan de aplicación los artículos 399 y 400 del Código Civil, dado que interesa tanto al Estado (que necesita saber con certeza la identidad de una persona) como al particular (que ha labrado su identidad dinámica con la certeza de conocer a su padre) que haya un punto de cierre para la impugnación de la paternidad.

3. Consulta Expediente N° 3873-2014-San Martín

En este caso se aplica el control difuso, por ende, se procede a la inaplicabilidad del artículo 400 del Código Civil:

En tal contexto, el plazo de caducidad de impugnación de paternidad contenido en el artículo 400 del Código Civil, prima facie en un examen abstracto, tendría una finalidad constitucional, cual es, la protección y consolidación del estado de familia; sin embargo, no se observa que el medio para obtener dicha finalidad en el caso concreto resulte idóneo, ya que la norma limita el derecho a la familia y a la identidad, restringiendo la determinación de la familia biológica a la que pertenece el menor, lo cual puede comprobarse de forma certera con la prueba de ADN ofrecida por el accionante; en tal sentido, la medida legislativa de acción de estado de impugnación de paternidad sujeta al plazo de caducidad de noventa días; resulta lesiva a los derechos involucrados expuestos en el fundamento sétimo de la presente sentencia, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso, como es el derecho a la familia, el derecho a la identidad biológica y el principio del interés superior del niño; estando más bien desvinculado el medio, de conseguir el fin constitucional propuesto de protección de la familia, concluyéndose que dicho medio empleado por el legislador (materializado a través del artículo 400 precitado) no guarda una causalidad razonable, estando alejado más bien, del fin constitucional que persigue, en razón a que termina afectando derechos vinculados a la institución que debería tender a proteger, por lo que no supera el examen de idoneidad, deviniendo en inaplicable al caso concreto; careciendo de objeto el examen de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, de conformidad con el fundamento 6.12.

Por lo que, teniendo presente el interés superior del niño, cuya situación requiere una solución adecuada a su caso, considerando su derecho a la identidad biológica, que, en este caso con la acción se persigue consolidar un vínculo paterno filial preexistente estableciendo quién es su padre biológico, resulta razonable y proporcional así como los efectos positivos serán mayores, que se declare inaplicable el artículo 400 del Código Civil, correspondiendo declarar la inaplicación vía control difuso por incompatibilidad constitucional; conclusión que se desprende del análisis pormenorizado del caso concreto, en el cual se pretende la impugnación de la paternidad, que en modo alguno tutela a la parte demandante, sino más bien el interés superior del niño y su derecho a la identidad biológica.

4. Casación N° 3797-2012-Arequipa

En este caso no se emplea el control difuso, puesto que se pretende la impugnación catorce años después del reconocimiento, teniendo el hijo diecisiete años y con una discapacidad severa, y el argumento presentado es que “por versión de conocidos” el demandante se ha enterado recientemente no ser el padre biológico del menor. Una sentencia muy bien fundamentada donde está presente también la importancia de la identidad estática versus la identidad dinámica. Los jueces, en el caso concreto tendrán que dilucidar qué es lo mejor para el hijo, ya que no se puede impugnar la paternidad del menor si se menoscaba la identidad.

En algunos casos, a pesar del fenecimiento del plazo de impugnación, la verdad biológica debe imponerse a la verdad legal, más para que ello proceda deben existir situaciones especiales límites que el juez debe analizar de forma rigurosa, a fin de fundamentar las razones que permitan desoír el mandato legal por asuntos de infracción al orden constitucional, por consiguiente, cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido derecho fundamental; es decir cuando se impugna la paternidad de una persona, ella no puede justificarse solo en el dato genético, pues ello implicaría olvidar que el ser humano se hace a sí mismo en el proyecto continuo que es su vida. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que le hace idéntico a sí mismo. Constitución peruana, artículo 2 inc. 1.

5. Casación N° 968-2010-Piura

Aquí no se pide control difuso, aun habiendo expirado el plazo de noventa días previsto en el artículo 400 del Código Civil, sino que plantea la nulidad del acto de reconocimiento efectuado por el actor en la partida de nacimiento del menor de iniciales D.E.A.J, ya que la emplazada procedió con dolo al atribuir al demandante la paternidad del hijo nacido cuando aquel no era el padre biológico. La Sala Superior ordenó al juez de la causa para que actuara de oficio la prueba de ADN. Por lo tanto, el acto jurídico de reconocimiento practicado por el demandante resulta ser un acto viciado.

6. Casación N° 2112-2009-Callao

En este caso concreto, el niño tiene ya cinco años y no se aplicó el control difuso. Así, la sentencia casatoria afirma en su considerando decimoprimero que:

[A]tendiendo a la interpretación de la norma constitucional conforme a lo normado en los tratados internacionales y a lo resuelto por el Tribunal Constitucional sobre el particular, este Colegiado Supremo estima que el derecho a la identidad del niño involucra también su derecho a conservar y preservar los nombres y apellidos de aquel que voluntariamente lo reconoció, por ser un rasgo distintivo de carácter objetivo que lo individualiza y define, lo que de ninguna manera significa desconocer el derecho que asiste a quien efectuó el reconocimiento de impugnar la paternidad, pero debe hacerlo dentro de los plazos y la forma establecida por la ley especial. Para el caso concreto, el plazo de noventa días que le asistía al actor para impugnar la paternidad del menor J.A.H.C. ya había caducado, como él mismo tácitamente lo admite, por lo que ahora no puede pretender habilitar su derecho mediante una interpretación extensa del inciso primero, artículo segundo de la Constitución Política del Estado que, lejos de ser favorable al menor, es contraria a su derecho a la identidad reconocido en la citada Carta Política, en concordancia con el artículo octavo de la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo que en virtud del principio pro homine, procede realizar una interpretación más restringida del derecho –constitucional a la identidad– por encontrarse en debate el derecho de un menor, a quien debe favorecerse sobre los padres, desvirtuándose con ello el hecho de que se esté “condenando al niño a mantener una identidad falsa” como sostiene el impugnante, pues al contrario se está favoreciendo la conservación de la identidad que el mismo actor le otorgó al reconocerlo como su hijo, teniendo en cuenta además que a la fecha el menor ya cuenta con –más de cinco años de edad; razones por las cuales la causal– material también debe ser desestimada.

7. Consulta Expediente Nº 2858-2002-Lima

El actor impugna el reconocimiento de la paternidad del menor realizado por el demandado y solicita que se le declare como padre, por lo que las pretensiones son dos: i) la impugnación de la paternidad extramatrimonial; y, ii) la declaración para sí de la paternidad extramatrimonial del menor. La demanda fue declarada improcedente por la jueza de la causa bajo el sustento de que resultaba extemporánea al haberse interpuesto fuera del plazo de los 90 días previsto en el artículo 400 del Código Civil. La Sala de Familia declaró la inaplicabilidad del mencionado artículo por “preferir la norma constitucional que regula los derechos del niño previstos en el artículo segundo, inciso primero, así como el de los padres a que se les reconozca y ejerzan su paternidad, y dispositivos internacionales que protegen y velan por el interés superior del niño (…)”.

La Sala de mérito aplicó el control difuso. El preferir la norma constitucional a la ley ordinaria no hace más que reconocer el principio de jerarquía normativa previsto en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política, y para el caso concreto “al estar en discusión la filiación extramatrimonial de un menor reconocido por quien se atribuye la condición de padre biológico, es necesario que tal circunstancia sea dilucidada en armonía con el interés superior del niño, recogido por el artículo noveno del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes”.

Conclusiones

1. El control difuso de la Constitución, que declara inaplicable el artículo 400 del Código Civil, sin afectar su vigencia, debe recaer siempre ad casum, sobre hechos concretos presentados por las partes y que los jueces atenderán según las circunstancias del caso, verificando los hechos controvertibles. Cada caso es un problema humano que hay que resolver, y el juez podrá solicitar pruebas de oficio, como puede ser la práctica de la prueba genética de ADN para determinar la filiación cierta y preservar el derecho a la identidad del hijo.

2. En atención al derecho reconocido en la Convención de los Derechos del Niño (CDN, 1989), en el artículo 7.1.1, el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

3. En el reciente Anteproyecto de Reforma al Código Civil peruano, elaborado por el Grupo de Trabajo Revisión y Mejoras Código Civil (R.M. N° 0300-2016-JUS), no se ha previsto ninguna modificación al artículo 400 del Código Civil, por lo que, prima facie, se mantendría el plazo de caducidad de los 90 días para la impugnación del reconocimiento. Sin embargo, considero que es una tarea pendiente y significativa del Grupo de Trabajo la revisión y propuesta de mejoras en el mencionado Código Civil, con la finalidad de dotarlo de nuevas instituciones que son exigidas por la sociedad, acogiendo los modelos jurídicos elaborados por la jurisprudencia, así como los aportes y sugerencias más relevantes de la moderna doctrina y de la legislación comparada, de acuerdo con nuestra realidad jurídica, en base a los valores jurídicos que le sirven de sustento. En este caso, se podría regular la impugnación del reconocimiento como lo ha hecho el Código Civil y Comercial argentino, en su artículo 593.

4. Los jueces, ante las consultas de inaplicación del artículo 400 del Código Civil por posible afectación a los derechos del niño, a la identidad, a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, etc., aplicarán el test de necesidad, de idoneidad, de proporcionalidad, para que se beneficie al niño y se le pueda mantener en su estabilidad familiar.

Referencias bibliográficas

Cornejo Chávez, H. (1998). Derecho Familiar peruano. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica.

De la Fuente y Hontañón, R. (junio de 2017). La subrogación gestacional: ¿vientre o persona en alquiler? implicancias jurídicas y éticas. Gaceta Civil & Procesal Civil(48).

De la Fuente y Hontañón, R. (setiembre de 2017). Las nuevas modificaciones a la Ley de filiación judicial de paternidad extramatrimonial: ¿Un retroceso en la investigación de la paternidad y en la protección al principio del interés superior del niño? Gaceta Civil & Procesal Civil(51).

Vega Gutiérrez, A. M. (2002). Políticas familiares en un mundo globalizado. Pamplona: Navarra Gráfica Ediciones.

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* Profesora Ordinaria Principal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, en las áreas de Derecho Romano y Derecho Civil. Licenciada en Derecho por la Universidad de Valladolid (España) y doctora en Derecho privado por la Universidad de Cantabria (España).

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^[1] Con la Ley Nº 28457, del 8 de enero de 2005, que modificó el inciso 6 del artículo 402 del Código civil, al poderse acreditar el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN, y que ha vuelto a modificarse mediante el Decreto Legislativo Nº 1377, del 28 de agosto del presente año.

^[2] Mediante el Decreto Legislativo Nº 1377, se han modificado los artículos del Código Civil, propiciando el derecho del menor a conocer su origen biológico y preservar su identidad (artículo 361); que el hijo o hija se presume matrimonial, salvo que la madre declare expresamente que no es del marido (artículo 362); el reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada, pudiendo acreditar la filiación extramatrimonial con la prueba de ADN (artículos 396 y 402 inc. 6).

^[3] Acerca del tema del derecho a la identidad del menor, a conocer a su verdadero padre biológico, pero no a que se le atribuya “cualquier padre”, cfr. De la Fuente y Hontañón (2017a, pp. 29-36).

^[4] De interés la transmisión del Pleno Jurisdiccional en: https://www.youtube.com/watch?v=EfsvsuLzMz4, bajo el lema de “Rompiendo los paradigmas del Derecho de Familia: los avances de la tecnología y la ciencia bajo el enfoque de los derechos humanos”, siendo ponente la jueza suprema Janet Tello Giraldi y que, entre otras cosas, resaltó lo siguiente:

El Derecho de familia se enfrenta a situaciones nuevas, para proteger el derecho al nombre, a la identidad, el interés superior del niño (ISN) y otros intereses fundamentales para tener una familia, como puede serlo una madre con su hijo, una pareja de homosexuales (…) hay personas que quieren ser padres y madres (…) pero tienen un problema de infertilidad, y menciona el “derecho a ser madres”, que lo logra la tecnología. Desde la Corte Suprema se ha reconocido la maternidad subrogada, por sustitución, la que gesta con un óvulo donado, o con el de ella, con el esperma del marido o con otro esperma. Así en la Cas. Nº 563-2011-Lima, la Corte Suprema, “entre comillas” ha dicho que el vientre de alquiler (aunque no quiere ser la madre), es una práctica legal, no prohibida, no es delito y que debe ser regulada. Dice que el art. 7 de la LGS ha quedado desfasado. En Lima hay clínicas que hacen que los padres sean padres (…). Habla de “vocación procreacional” para la mujer que no ha aportado nada en absoluto, (…) realidades no reguladas y decididas por los jueces. El vientre de alquiler, dice que no es igual a trata de personas, se embaraza para vender a ese niño (…). El reciente caso de chilenos, sí hubo sospecha porque el 28 de julio era la fecha de nacimiento de los mellizos, que no coincide con la de entrada de los chilenos, etc.

No concuerdo con algunas de las afirmaciones vertidas por la jueza suprema, en cuanto que existe un “derecho a ser madres” o que la portadora del vientre de alquiler tiene una “vocación procreacional”. Tampoco en cuanto a que el artículo 7 de la Ley General de Salud ha quedado desfasado, porque considero que, en las TERAS, debe mantenerse que la madre gestante sea siempre la madre biológica para proteger la identidad del niño. Además, considero que la maternidad subrogada debe prohibirse en nuestro país, como ya lo están en tantos otros, por ejemplo, Argentina, España, incluso en Francia es considerada delito, por lo que a la mujer se la trata como a un objeto, como a una “incubadora” descartable, se comercia con el cuerpo humano y, en definitiva, se denigra la dignidad humana. Además, el hijo “creado” de ese modo, con donantes anónimos de esperma, o de óvulos, también tiene derecho a la identidad, a saber, quién es su padre, incluso su madre, en caso contrario habrá una vulneración de sus derechos fundamentales.

^[5] Cfr. supra nt. 4.

^[6] Cfr. De la Fuente y Hontañón (2017, pp. 37-52). En contra de la maternidad subrogada, el reciente informe (mayo de 2017) del Comité de Bioética de España (CBE), acerca de los aspectos éticos y jurídicos de los mal llamados “vientres de alquiler”, destaca entre sus conclusiones el ir “[h]acia una prohibición universal de la maternidad subrogada internacional. Las desgraciadas experiencias de países en los que esta práctica ha puesto crudamente de manifiesto la explotación a la que son sometidas las mujeres gestantes es una razón fuerte para que España defienda, en el seno de la comunidad internacional, la adopción de medidas dirigidas a prohibir la celebración de contratos de gestación por sustitución a nivel internacional”.

El pasado 18 de setiembre del año en curso, la actual ministra de Sanidad española, Ma. Luisa Carcedo se opuso a la regulación de la maternidad subrogada, defendiendo su posición con el apoyo en el mencionado informe del Comité de Bioética de España; para más información puede visitarse el siguiente portal web: https://www.observatoriobioetica.org/2018/10/la-ministra-sanidad-espanola-se-muestra-contraria-la-maternidad-subrogada/28835

^[7] Cfr. el diario oficial El Peruano: <https://elperuano.pe/>. Asimismo, la siguiente base de datos, <http://juriscivil.com>, y también la del SPIJ.

^[8] Cfr. el amplio comentario a la sentencia en la revista Gaceta Civil & Procesal Civil, Nº 61, Lima, julio 2018, pp. 65-103.