RESUMEN

La autora detalla las funciones tradicionales de la responsabilidad civil en el Derecho francés, con especial énfasis en el principio de reparación integral. Estudia la función sancionadora de la responsabilidad civil a propósito de la propuesta de incorporación de la figura de los daños punitivos en el Derecho Civil francés en los Proyectos de Reforma del Code. Finalmente, analiza la figura de la multa civil, sus límites, el destino de los fondos y los debates que su futura adopción está generando entre las partes interesadas.

MARCO NORMATIVO

Código Civil francés: arts. 1149, 1226, 1229 y 1371.

PALABRAS CLAVE: Multa civil / Culpa lucrativa / Pena privada / Daños punitivos / Sanción civil

Recibido: 17/09/2018

Aprobado: 18/12/2018

I. El principio de reparación “integral” puesto en tela de juicio por un sector de la doctrina

Una de las funciones principales que cumple la responsabilidad civil en el Derecho Continental es aquella denominada compensatoria, indemnizatoria o reparadora. Como su mismo nombre indica, tiene por objetivo reparar el daño causado a la víctima, función que se enmarca en el consagrado principio de reparación integral. El principio de “reparación integral”, al que puede designársele también como la “equivalencia entre daño y reparación” (Viney, 2001, p. 111), reviste suma importancia, sobre todo, al momento de asignar la respectiva indemnización. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 1149 del Code Civil^[1], el cual regula la responsabilidad contractual. En materia de responsabilidad aquiliana, el Code no ha previsto disposición alguna, sin embargo, tal como señalan los profesores Viney y Jourdain, “aunque no consta en ningún texto legal, su existencia no ha sido nunca discutida” (p. 112).

No obstante, su eficacia ha sido puesta en tela de juicio por un sector de la doctrina francesa, especialmente por los jóvenes juristas. Por un lado, se critica al principio de reparación integral, como señala Coutant-Lapalus (2002), “que el monto de la reparación sea definido en función de la totalidad del daño” (p. 202), sin tomar en cuenta, la gravedad de la conducta, ni la nocividad que esta pueda presentar, ni las facultades contributivas del responsable, ni las necesidades reales de la víctima (Viney, 2001, p. 116).

Otra de las objeciones importantes que se atribuyen al principio de reparación integral se basa en la dificultad, si no imposibilidad, de reparar ciertos daños, cuya evaluación está impregnada de una fuerte dosis de subjetivismo. Nos referimos a los daños morales y a los daños a la persona, los cuales, si bien son reparables, son de difícil cuantificación. Al respecto, señala Roujou de Boubée (1974) que:

[E]l principio de la reparación integral resulta aplicable en los casos de indemnizaciones destinadas a cubrir pérdidas pecuniarias, específicamente, perjuicios que tengan un equivalente pecuniario, pero las ventajas de su aplicación desaparecen, cuando se pretende su aplicación a los perjuicios no económicos a los cuales, la jurisprudencia francesa, ha explícitamente extendido. (pp. 288-296)

En el Derecho francés, las evaluaciones de los perjuicios que resultan del daño físico, psíquico o moral y del perjuicio estético requieren de la opinión de expertos médicos, quienes asignarán, en función de una escala que va del 1 al 7, una calificación que puede ir desde: “muy ligero” a “muy importante”. O de acuerdo a una escala de valor que va desde: “mínimo” a “muy importante”. Los jueces deberán considerar las opiniones médicas y determinar el montante de la reparación en función de la edad de la víctima, sexo y estado civil. Sin embargo, esto no es suficiente, pues como bien señala el profesor Tunc (s.f.), “una determinación realista supondría investigar y adentrarse en la psicología y la personalidad de la víctima, investigaciones que, claramente, pueden sobrepasar la capacidad humana” (p. 144). Asimismo, el daño psicológico ha sido considerado por la jurisprudencia como causante de incapacidad temporal o permanente. El método del cálculo por puntos, de acuerdo a la opinión de la jurista Coutant-Lapalus (2002), “funciona cuando el perjuicio se puede apreciar de manera objetiva, pero el perjuicio psicológico va más allá de las simples repercusiones económicas. Resultaría más eficaz modular el monto de la reparación en función de la privación de ciertas actividades específicas como resultado del daño sufrido por la víctima en concreto” (p. 222).

El sistema compensatorio francés, basado en tablas de incapacidad y baremos indemnizatorios, ha generado en un sector de la doctrina francesa una serie de críticas, pues observan que el principio de reparación integral no resulta aplicable en la compensación de todo tipo de daño, ya que no es posible aplicar criterios objetivos de medición para un conjunto de daños cuya percepción no resulta ser siempre objetiva, sino más bien subjetiva. Nos estamos refiriendo a aquellos casos en los que el dinero o la reparación por equivalente, e incluso la reparación in natura, no compensan en lo más mínimo el daño causado. Ello ha traído como consecuencia que los jueces, en el afán de mejorar la “indemnización” de las víctimas de daños extrapatrimoniales, se excedan en los montos reparatorios; decisiones que luego serán modificadas por la Corte de Casación^[2].

Los estudiosos franceses intentan demostrarnos que el principio de “reparación integral” no repara íntegramente el daño sufrido por la víctima, pues no toma en cuenta otra realidad que no sea el daño en sí mismo, dejando de lado, por ejemplo, la gravedad de la conducta del causante del daño. De otro lado, este principio no garantiza a la víctima que el agente dañoso dejará actuar ilícitamente, pues muchas veces es más rentable para este seguir provocándolo y pagar las indemnizaciones judiciales que abstenerse de hacerlo. Esto ha llevado a los jóvenes juristas franceses a inclinarse por soluciones complementarias como el establecimiento de penas privadas, que conlleven una dosis de sanción para el causante del daño (Viney, 2001) (Coutant-Lapalus, 2002) (Jault, 2005) (Carval, 1995) (Mazeaud & Mazeaud, 1998).

II. La “pena privada” y la función compensatoria

La noción de pena privada se origina en el antiguo Derecho Romano y, más especialmente, en la Ley de las XII Tablas, que establecía para ciertos delitos, tales como el robo (furtum) o el daño (noxia), una represión ejercida por la víctima, quien debía recibir los beneficios obtenidos con la acción dolosa. Asimismo, en caso de robo, una multa era impuesta al delincuente, en beneficio de la víctima, la cual equivalía a una suma igual o doble del perjuicio sufrido. Cuando la pena privada aparece, esta se manifiesta como una atenuación del régimen primitivo de venganza; en ese momento el Estado no era suficientemente poderoso para abolirlo y para asegurar la represión de los delitos civiles. Ahora la situación es diferente, pues el rol del Estado se ha afirmado, el Derecho Penal ha aparecido, e incluso si el objetivo de las penas privadas romanas modernas es idéntico: infligir un castigo o punición en el cuadro de un interés puramente privado, la pena privada moderna no puede en ningún caso ser asimilada a un régimen de venganza privada (Coutant-Lapalus, 2002, p. 379).

Hugueney (1904), jurista francesa, pionera en el estudio de la “pena privada”, basa su obra en los diferentes objetivos que inspiran la indemnización del daño y la “pena privada”. En este sentido, a fin de poder distinguir la idea de pena privada de la noción de reparación, ha elaborado una serie de criterios que hoy podríamos denominar como “clásicos”. Para la autora citada, la distinción entre pena privada y reparación reposa en tres criterios: criterio objetivo, criterio subjetivo y criterio teleológico. El primero de los criterios está relacionado al montante concedido como indemnización, si este difiere del perjuicio sufrido, entonces no puede ser calificado de reparación. El criterio subjetivo se basa en el rol de la culpa en la calificación de la noción de pena: la culpa sería el elemento característico de la pena privada. Y, el criterio teleológico, que se basa en la persona, así como en el objetivo de la condena. Trata de demostrar que la reparación concede mayor importancia a la situación de la víctima, mientras que la pena se dirige a sancionar al autor del daño (p. 27).

Los criterios aportados por Hugueney son, hoy en día, criticados por la doctrina francesa, sobre todo, porque la autora pretende reafirmar su idea de que la pena privada resulta ser una mezcla de sanción y reparación. Veamos. Señala Roujou de Boubée (1974), que “el criterio objetivo que consiste, en realidad, en un criterio cuantitativo (para constituir una reparación, la condena debe ser equivalente al perjuicio), crea una confusión entre las nociones de reparación y de reparación integral” (p. 55). De hecho, no es porque el montante o importe de una sanción pecuniaria no corresponda exactamente con la magnitud del perjuicio sufrido por la víctima que debemos rechazar la calificación de reparación. Lo que debemos rechazar en este caso es la calificación de “reparación integral” pues toda reparación no es necesariamente integral.

[Si la] condena ha sido pronunciada en función del perjuicio sin, por tanto, compensarlo en su totalidad, estamos en presencia de una medida reparadora parcial, pero reparadora. Parece entonces erróneo afirmar que mientras que el importe de la indemnización es diferente del valor del perjuicio o daño causado, nos encontremos necesariamente en presencia de una medida de pena privada. (Coutant-Lapalus, 2002, p. 387)

De otro lado, en lo que concierne al criterio subjetivo y el rol de la culpa en la calificación de la sanción, debemos reconocer que la culpa está ausente de la noción de reparación, en el sentido en que no influye en la determinación del montante. Pero, si así fuera, es decir, utilizar la culpa como criterio para fijar el montante de la indemnización, no estaríamos en presencia de una pena privada, pues en esta hipótesis el importe de la indemnización se fija en función de la magnitud del perjuicio sufrido y no en función de la gravedad de la culpa del autor del daño.

Y, finalmente, el criterio teleológico, ya enunciado por Mme. Hugueney (1904), resulta ser el más importante de los tres, pues son precisamente los objetivos o fines de la pena privada los que nos permitirán definirla y diferenciarla de otros conceptos, como el de reparación. Así, tenemos que la meta de la reparación es restablecer el equilibrio destruido por la realización del daño. En sentido contrario, la meta de la pena privada es infligir un perjuicio al autor del hecho dañoso, de castigar un comportamiento reprochable. Al carácter compensatorio de la reparación se opone el carácter represivo y disuasorio de la pena (Coutant-Lapalus, 2002, p. 389). Dicho carácter disuasorio se puede manifestar tanto en el temor de soportar una pena e impedir la producción de un acto ilícito, como en la incentivación del autor del daño a no reproducir el mismo acto dañoso en razón de la pena que recaerá sobre él. Uno de los elementos que nos permite aplicar el criterio teleológico, es el que concierne al sujeto sobre quien recae la pena.

La ausencia de un necesario carácter aflictivo de la reparación integral implica que no sea obligatoriamente el autor del hecho dañoso quien soporte la cara de la reparación. Esta carga puede recaer en un organismo colectivo, o bien un fondo de indemnización, la Seguridad social o incluso un seguro. Al contrario, no es posible concebir la aplicación de una pena a una persona distinta de aquella que ha cometido el hecho dañoso. (Coutant-Lapalus, 2002, p. 392)

Lo anterior se debe a que, de no ser así, el carácter disuasorio perdería toda importancia y eficacia.

De otro lado, la obligación de reparar nace cuando un daño ha sido causado, en su ausencia, es imposible pensar en otorgar una indemnización. El elemento tomado en consideración para conceder una indemnización o imponer una pena privada es totalmente diferente. Al respecto, señala Coutant-Lapalus (2002) que el importe de la reparación no puede ser fijado que en función de la magnitud del daño sufrido por la víctima. A la inversa, la pena privada puede perfectamente aplicarse independientemente de toda consideración de daño. Pero, si la sola gravedad del comportamiento del autor del daño permite decidir la aplicación de una pena privada, estaremos en presencia de los denominados daños punitivos.

Pero, Hugueney (1904) no ha sido la única que ha estudiado la pena privada, sino que algunos años después de publicada su obra aparece la tesis de Starck (1947, p. 390), quien aporta una teoría, para la época, novedosa al respecto. El autor pretende descubrir la pena o castigo dentro de la reparación acordada para las víctimas de actos dañosos. Con el fin de evaluar la dosis de penalidad que puede contener una indemnización, él estima necesario distinguir sus dos elementos constitutivos que son la reparación pura, es decir, la indemnización “gobernada por la sola idea de garantía” y “justificada fuera de toda idea de culpabilidad”; y la pena fundada sobre la responsabilidad del agente. Con este fin, el autor sostiene que sería solo en caso de culpa del agente que la indemnización representaría la integralidad del perjuicio efectivo, el cual sería apreciado en concreto. En ausencia de tal culpa, la víctima no obtendría la compensación de su daño apreciado in abstracto, lo que llevaría a compensar solo el daño emergente y el lucro cesante, mientras que los otros daños no serían nunca indemnizados. Este límite inferior de indemnización se impondría en virtud de la idea de garantía. En resumen, para el autor, la naturaleza de la condena gobierna la reparación. A la reparación pura, que expresa la idea de indemnización de garantía, correspondería la reparación objetivamente apreciada del daño. La pena, por su cuenta, correspondería la reparación subjetivamente integral del perjuicio: además de los elementos ya contenidos en la indemnización de garantía, ella podrá incluir todos los otros daños apreciados in concreto. En este orden de ideas, “la reparación integral resultaría siempre de la yuxtaposición de la reparación propiamente dicha y de la pena privada”. Y, continúa el autor refiriéndose a la cuantía de la pena privada, señalando que “la pena privada será siempre un suplemento de la indemnización”. La pena privada, es “desde el punto de vista material, ‘alguna cosa más’ que se adjunta a la indemnización en virtud de las reglas de la garantía puramente objetiva”; siendo que su importe variará en función “de la gravedad de la culpa” del autor del daño.

Ambas opiniones son valiosas, pues representan los estudios de importantes juristas del civil law, sin embargo, han sido contradichas por Jault (2005), quien se opone a la tesis tradicional que ve en la pena privada una yuxtaposición de indemnización y sanción. Para el citado autor, la naturaleza de la pena privada es unitaria, pues solo está basada en la sanción y no en la reparación. Así, coincidiendo con su opinión, diversos juristas italianos se han ocupado de destacar su finalidad eminentemente punitiva. De tal modo, rechaza las teorías clásicas que llevaban a confundir o mezclar ambos conceptos. Para el autor, la pena privada cumple una función eminentemente sancionatoria y disuasoria, cuya imposición dependerá de la gravedad del acto ilícito.

La doctrina francesa actual se inclina por atribuir a la pena privada un carácter represivo o disuasivo. Dicho carácter disuasivo se manifiesta tanto en el temor de verse condenado con dicha pena e impedir la producción de un acto ilícito, como en el desincentivo de la comisión de actos similares en el futuro (Coutant-Lapalus, 2002, p. 390). Uno de los elementos decisivos en la determinación del carácter de pena privada recae en el análisis del sujeto a soportar la pena. Como señala Coutant-Lapalus (2002), a diferencia de la indemnización que puede ser asumida por el autor del hecho dañoso como por un organismo colectivo, fondo de indemnización o seguridad social; la pena privada debe recaer en la persona de quien ha cometido el daño. Su carácter represivo-disuasivo lo vuelve personalísimo, de modo que no es concebible la idea de que la pena privada recaiga en un sujeto distinto del causante del daño (p. 392).

Otro elemento importante, y que marca una diferencia importante con la indemnización, es el daño. La subsistencia del daño es una condición indispensable de la obligación de reparar; en su ausencia, es imposible conceder una indemnización, lo que implica, en principio, que sea la víctima quien asuma la carga de la prueba de su existencia. En consecuencia, si una indemnización es acordada en ausencia de todo daño, esta no podrá, en ningún caso, ser calificada de reparación. Al contrario, la pena privada puede perfectamente concederse en ausencia de todo daño, dado el efecto preventivo que su imposición puede entrañar. Otro aspecto importante es el concerniente a la determinación del importe indemnizatorio. La aplicación del principio de reparación integral exige que el importe de la indemnización sea fijado en función del perjuicio sufrido por la víctima. Al contrario, la pena privada puede perfectamente concederse independientemente de toda consideración al daño.

Todas estas opiniones nos llevan a definir a la pena privada como aquella medida sancionatoria y disuasoria, diferente de la reparación o indemnización concedida como resultado de una acción civil. La pena privada no busca reparar el daño causado, sino sancionar a su causante, lo cual indica que el factor determinante de su otorgamiento y fijación de su cuantía será, en primer lugar, el comportamiento activo o potencial del dañante; y, en segundo lugar, podrá ser también la magnitud y gravedad del daño causado. Es una medida disuasoria, porque busca desterrar o desincentivar la producción de actos ilícitos similares al sancionado en el futuro. La pena privada está representada en el Derecho Civil continental bajo diversas manifestaciones: cláusula penal en los contratos, astreintes, algunas medidas sancionatorias de las violaciones del derecho al honor e intimidad, a la propiedad intelectual e industrial, al derecho de la competencia, y el derecho del trabajo. Y, en el Derecho de corte anglosajón, la manifestación más perfeccionada de la pena privada la hallamos en los denominados “daños punitivos”.

1. Algunas manifestaciones de “pena privada” en el Derecho Civil francés

1.1. La cláusula penal y la responsabilidad contractual

La cláusula penal está regulada, no solo en el Código civil francés, sino en prácticamente todos los códigos civiles pertenecientes al sistema jurídico continental^[3]. Esta es la razón por la cual, en el análisis que realizaremos de diferentes países y legislaciones, no nos ocuparemos nuevamente de la cláusula penal como expresión de “pena privada”, dado que la concepción de dicho instituto jurídico y su regulación es casi idéntica en todos los países del civil law. En los párrafos que siguen a continuación veremos que, aunque la cláusula penal esté concebida legislativamente como un sustituto de la indemnización de daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual, sus fines no son precisamente compensatorios. Veamos.

La cláusula penal ha sido recogida en el artículo 1226 del Code, que dispone, “la cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar la ejecución de una convención, se compromete a dar algo en caso de inejecución”; y, en el artículo 1229, que indica, “la cláusula penal es la compensación por daños y perjuicios causados al acreedor en razón de la inejecución de la obligación principal”. Mucho se ha discutido en doctrina acerca de la naturaleza jurídica de la cláusula penal, pues dada la diversidad de nociones contenidas en el Código Civil, podría pensarse que dicha cláusula no presenta necesariamente un aspecto conminatorio. Al respecto, Jault (2005) señala que:

[E]l hecho de que la cláusula penal sea exigible con la sola prueba de la inejecución de la obligación que tiene por objeto garantizar, y que dicho incumplimiento sea imputable al deudor, imprime a la estipulación la naturaleza de pena privada. A ello se agrega que existe un carácter indiferente hacia el perjuicio que pueda sufrir o sufra el acreedor, lo cual no hace más que reforzar esta posición. Asimismo, el rol indemnizador atribuido a la cláusula penal cuando, efectivamente, por razón del incumplimiento se ha producido un perjuicio, no cambia en nada su naturaleza exclusivamente punitiva. (p. 132)

La represión del deudor, mediante una pena privada, no tiene sentido ni fundamento si no es posible establecer una vinculación directa entre la inejecución de la obligación que garantiza la cláusula penal y el comportamiento de aquel. En este caso, la cláusula penal permite a uno de los contratantes suspender el cumplimiento de sus obligaciones debido a la inejecución de la otra parte. Esto significa que, si no es posible imputar el incumplimiento al deudor, la cláusula penal no puede ser exigida.

Asimismo, la cláusula penal, como señala Coutant-Lapalus (2002), se aplica en los casos “de ejecución defectuosa o inejecución de obligaciones, sin importar que haya causado un perjuicio a su acreedor” (p. 408). La razón de la estipulación de una cláusula penal es impedir la inejecución de las obligaciones o su ejecución defectuosa, así como evitar el nacimiento de cualquier perjuicio para la parte acreedora. “Por la creación de una cláusula penal, las partes buscan garantizar la ejecución de una obligación suscrita por el deudor y para ello, fijan un importe, que, en caso de inejecución ilícita imputable al deudor, sancionará la falta de aquél (…)” (Mazeaud & Mazeaud, 1998, p. 771). El objetivo de la cláusula penal es sancionar al deudor incumplido, no indemnizar al acreedor, quien puede no haber sufrido perjuicio alguno, situación que transforma a la cláusula penal en una verdadera “pena privada”. “El carácter represivo de la pena privada proviene del objetivo que persigue; punición del autor de la inejecución ilícita antes que indemnización de la víctima del daño” (Mazeaud, 1992, p. 321).

El artículo 1226 del Code afirma el carácter conminatorio de la cláusula penal ante el eventual incumplimiento del deudor; pero, por otro lado, el artículo 1229 del mismo cuerpo legal se inclina por demostrar la función indemnizadora de la cláusula en caso de perjuicio causado al acreedor. Al respecto, señala Mazeaud (1992):

[El] artículo 1229 no define a la cláusula penal. Dicho artículo indica únicamente su función, es decir, el rol asumido por la pena fijada en la cláusula en caso que la inejecución hubiera causado un perjuicio al acreedor. En esta hipótesis, la pena se sustituye a la reparación de derecho común, reemplazando a los daños y perjuicios. (p. 123)

Por ello, los tribunales imputan el montante de la pena sobre el establecido por concepto de daños y perjuicios (Jault, 2005). Sin embargo, en opinión de Jault (2005) esta situación no modifica su naturaleza de “pena privada”, pues el artículo 1229 del Code tiene por única finalidad prohibir la acumulación de la pena con una reparación de derecho común, en el afán de evitar indemnizar dos veces el mismo perjuicio (p. 138).

1.2. ¿Una sanción civil?: el astreinte

El astreinte originariamente ha sido una creación jurisprudencial consagrada, posteriormente, por la Ley de 5 de julio de 1972, la cual fue modificada por la Ley Nº 91-50 de 9 de julio de 1991. Esta figura jurídica “consiste en el establecimiento de una condena al pago de una suma de dinero, fijada a un tanto por día de retraso” (Starck, Roland, & y Boyer, 1999, p. 237), y tiene por objeto conminar al cumplimiento de la sentencia. Esta condena no se dirige a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor sino más bien tiende a hacer presión sobre el deudor a fin de que ejecute la sentencia. De hecho, las propias leyes señalan que “el astreinte es independiente de los daños y perjuicios”. El establecimiento del monto del astreinte se funda en la resistencia del condenado a ejecutar la sentencia (Viney, 2001, p. 13), sin que el perjuicio sufrido por el acreedor se tome en cuenta.

El astreinte condena “al deudor recalcitrante a pagar por cada día, semana, mes o año de retraso, una cierta suma de dinero. En tanto que no haya ejecutado la condena, los astreintes se acumularán, esperando que ello propicie el cumplimiento del deudor, lo cual pondrá fin al proceso de agravación de su deuda” (Viney, 2001, p. 16). La determinación del importe a pagar en calidad de astreinte toma en cuenta el comportamiento del deudor, desde una óptica cuasi penal. Al respecto, el Tribunal de Gran Instancia de París ha señalado, en una sentencia del 31 de enero de 1984, que “el astreinte, medida de coerción independiente de los daños y perjuicios, debe ser liquidada en función de la gravedad de la falta del deudor y de sus facultades. Para apreciar la culpa, se debe tener en cuenta la mala voluntad y la resistencia abusiva de aquel que, de manera clara e incontestable, ha finalmente, optado por cesar las consecuencias ilícitas de su comportamiento inicial” ^[4].

Existen dos tipos de astreintes: i) provisional y ii) definitivo. El astreinte es provisional, cuando “el juez dispone de un poder discrecional al momento de la liquidación” (Jault, 2005, p. 166). La Ley de 1972 reconocía al juez, en el artículo 6, la facultad de “moderar o suprimir el astreinte provisional”; posteriormente, la Ley de 1991, en el artículo 36, complementa este precepto, indicando que el juez deberá tomar en consideración, al momento de liquidar el astreinte, “el comportamiento de aquel a quien se ha dirigido la condena y las dificultades halladas para su ejecución”. La exposición de motivos de dicha ley es más clara cuando señala que “el astreinte será liquidado teniendo en cuenta la falta cometida por el deudor”; es decir, el juez deberá tomar en cuenta el comportamiento del deudor respecto a la ejecución de la sentencia. Para reducir el astreinte o suprimirlo, el juez debe constatar que el deudor ha, finalmente, ejecutado, suficientemente rápido, la sentencia sin mala fe evidente. Al contrario, si el deudor ha mostrado una resistencia persistente, y mala fe, el juez podrá fijar un importe definitivo que tendrá un carácter verdaderamente punitivo.

Ahora bien, si el astreinte ha sido declarado definitivo, el juez tiene menos libertad al momento de la liquidación. Establece el artículo 36, de la Ley de 9 de julio de 1991, que, “la tasa del astreinte definitivo no puede ser modificado al momento de la liquidación”. Como se observa, el juez pierde la posibilidad de modificar la tasa fijada de inicio y, al momento de liquidar el importe, deberá multiplicar la tasa del astreinte por el número de periodos sucedidos entre la condena y la ejecución. En este caso, la sanción puede resultar bastante gravosa (Viney, 2001, p. 14). Asimismo, se indica que el astreinte definitivo debe ser “suprimido en todo o en parte si se establece que la inejecución o el retraso de la ejecución de la condena proviene, en todo o en parte, de una causa extraña”. Esta disposición ha llevado a algunos autores a señalar que la principal diferencia entre el astreinte provisional y el astreinte definitivo es que el primero impone sobre el deudor una obligación de medios (cuyo análisis se basa en su conducta y su buena fe al momento de ejecutar lo ordenado por el juez); y, el segundo, impone una obligación de resultado (es decir, la obligación de ejecutar la sentencia) (Jault, 2005, p. 172).

El campo de aplicación del astreinte ha ido, progresivamente, ampliándose. Primero se utilizaba sobre todo para obtener la ejecución de obligaciones de hacer o de no hacer, tengan estas un origen contractual o legal. Pero, los jueces lo han utilizado igualmente para obligar al responsable de un daño a ejecutar la sentencia, sobre todo cuando esta consiste en adoptar un comportamiento o efectuar un acto positivo (Viney, 2001, p. 15). Inicialmente, se utilizaba para hacer presión sobre las personas naturales o físicas, sin embargo, ahora se aplica también contra las personas jurídicas.

De otro lado, el juez penal está legalmente autorizado a hacer uso de esta medida para conminar la ejecución de condenas civiles que, dependiendo de cada caso, debe pronunciar; e incluso para condenas penales. Sin embargo, el astreinte penal está sometido a un régimen diferente del astreinte civil. Igualmente, el juez administrativo está legalmente autorizado a aplicar el astreinte. La ley de 8 de febrero de 1995 relativa a la organización de jurisdicciones y el procedimiento civil, penal y administrativo, ha otorgado al juez administrativo la facultad de conminar a través del uso del astreinte al cumplimiento de sus decisiones, poder comparable al que goza el juez civil o penal (Viney, 2001, p. 16).

El astreinte, como se ha podido observar, es el representante más importante de la pena privada en el Derecho francés (Viney, 2001, p. 12). Se presenta como un medio de presión importante y, sobre todo, temido por el deudor, cuya función se dirige a garantizar el cumplimiento de obligaciones; así como a sancionar su inejecución (Carval, 1995, p. 42). Se afirma que el astreinte es una pena privada, dado su carácter sancionador y, además, porque “el producto de la condena no se concede al Tesoro Público, sino a la víctima quien recibe así una suma más elevada que el equivalente del daño sufrido. Se puede afirmar así que el astreinte permite obtener similares resultados que los daños punitivos del derecho anglosajón, aunque los procedimientos sean diferentes” (Viney, 2001, p. 18). Se diferencia de la cláusula penal en que esta es establecida por los particulares por mero consenso, como una medida de prevención y sanción ante el incumplimiento contractual.

III. Los “daños punitivos” en las modificaciones del Code Civil

1. Anteproyecto de Reforma del Código Civil de 2005

En el año 2003, la Asociación Capitant promueve la creación de un grupo de trabajo formado por distinguidos profesores de Derecho Civil, pertenecientes a diferentes universidades francesas, que tenía como objetivo elaborar un proyecto de reforma del Código Civil, especialmente los libros consagrados a las obligaciones y a la prescripción. Este grupo de trabajo ha sido dirigido por el profesor Pierre Catala, quien ha contado con la valiosa colaboración de: Pascal Ancel; Jean-Luc Aubert; Laurent Aynes; Alain Benabent; Phillipe Brun; Rémy Cabrillac; Gérard Cornu; Philipe Delebecque; Jean-Pierre Dumas; Jérôme Francois; Alain Ghozi; Jacques Ghestin; Jean Hauser; Jérôme Huet; Patrice Jourdain; Pierre Leclercq; Hervé Lecuyer; Fabrice Leduc; Yves Lequette; Laurent Leveneur; Rémy Libchaber; Grégoire Loiseau; Philipe Malaurie; Philipe Malinvaud; Didier Martin; Denis Mazeaud; Judith Rochfeld; Yves-Marie Serinet; Philipe Simler; Philipe Stoffel-Munck; Hervé Synvet; Jean-Jacques Taisne y Guillaume Wicker. Un subgrupo de trabajo ha sido constituido por los profesores Georges Durry y Geneviève Viney, quienes se han encargado de proponer las reformas en el derecho de la responsabilidad civil francés. Después de treinta meses de trabajo y con la ayuda del Ministerio de Justicia francés, el proyecto de reforma ha visto la luz. Es así que el 22 de setiembre de 2005, se presenta formalmente el anteproyecto de reforma del derecho de las obligaciones (artículos 1101 a 1386) y de la prescripción (artículos 2234 a 2281) del Código civil, al señor Pascal Climent, Garde des Sceaux, del Ministerio de Justicia. Ahora bien, aun cuando este proyecto todavía no ha sido aprobado por el Parlamento, estamos seguros de que despierta comentarios y estudios, dada la importancia de las modificaciones propuestas sobretodo en el campo relativo a la responsabilidad civil. Veamos.

Entre las diferentes modificaciones propuestas en este proyecto, sobre todo en la parte que corresponde a la responsabilidad civil, sorprende la adopción de una figura jurídica, cuyos orígenes se encuentran en el Derecho anglosajón, y cuya eficacia así como su introducción en el Derecho continental ha causado siempre controversia. Nos estamos refiriendo a los daños punitivos (máximo exponente de la pena privada en los derechos norteamericano e inglés), cuyo componente sancionador y disuasor de conductas dañosas ha motivado, desde hace algún tiempo atrás, que una parte de la doctrina francesa se muestre partidaria de su adopción.

Pues bien, el artículo 1371 (Sección 1. Principios, Capítulo III: Los efectos de la responsabilidad) del Proyecto consagra de manera breve la aludida figura, a saber:

El autor de una falta manifiestamente deliberada, y especialmente de una falta lucrativa, puede ser condenado, además de los daños y perjuicios compensatorios, a daños y perjuicios punitivos, los cuales pueden ser otorgados en parte, y a decisión del juez, al Tesoro Público. La decisión del juez de conceder tales daños y perjuicios debe ser especialmente motivada y su montante diferenciado de otros daños y perjuicios acordados a la víctima. Los daños punitivos no son asegurables.

Del tenor del artículo que acabamos de reproducir es posible extraer algunos elementos propios de la adaptación de los daños punitivos al Derecho francés.

1.1. La existencia de culpa manifiestamente deliberada, en especial, de una culpa lucrativa

La redacción del artículo 1371 no precisa lo que debe entenderse por “manifiestamente deliberada” o por “culpa lucrativa”. Sin embargo, algunas opiniones doctrinarias nos permitirán desentrañar la voluntad del legislador. Carval (1995), cuando explica cuáles deben ser las “condiciones de la responsabilidad civil punitiva”, señala que se deberá considerar en el análisis la existencia de una “falta grave”, es decir, una “falta que procede de un comportamiento anormalmente deficiente”. Se distingue de la “falta ordinaria” por su carácter particularmente grave, por ejemplo, el cirujano que, negligentemente, deja de vigilar a un operado que presenta síntomas anormales; la empresa que por deshacerse de productos tóxicos los arroja en pleno bosque, etc. En estas hipótesis, no se ha buscado alcanzar un resultado dañoso pero la conducta negligente mostrada los vuelve merecedores de una sanción ejemplar que reprima sus actos (p. 333).

En sentido opuesto a esta opinión se muestra Coutant-Lapalus (2002), para quien la imprudencia, la negligencia o la inconsciencia en el actuar no merecen la aplicación de una sanción civil punitiva. Señala la autora: “la verdadera cuestión no consiste en preguntarse si las medidas de pena privada pueden hacer desaparecer las conductas imprudentes o negligentes, sino en preguntarse si la aplicación de dichas medidas puede reducir de manera significativa tales conductas” (Coutant-Lapalus, 2002, p. 489). Es decir, si en efecto la aplicación de la pena privada cumple un rol preventivo-disuasivo, en los casos de negligencia, imprudencia o inconsciencia en el actuar; pues, en opinión de la autora, resulta discutible afirmar que una sanción aplicada a quien no previó el resultado dañoso pueda, realmente, lograr que se conduzca de manera más diligente en el futuro. Para la profesora citada, los comportamientos negligentes o imprudentes merecen ser reprimidos, pero dado que se trata de comportamientos de ligera gravedad, la aplicación de una sanción civil punitiva podría ser desproporcionada con relación al comportamiento del autor del ilícito (Coutant-Lapalus, 2002, p. 490).

Entonces, si excluimos del dominio de aplicación de la “pena privada” las conductas negligentes e imprudentes, volvemos a la cuestión inicial, es decir, ¿qué conductas se ajustan a la descripción dada en el Proyecto de Reforma? Al respecto, Coutant-Lapalus (2002) explica que las condiciones ideales para aplicar la “pena privada” requieren de la presencia de dolo; culpa inexcusable y culpa grave (p. 491). El primer supuesto se presenta cuando el autor de un daño ha previsto con anticipación el resultado, y su comportamiento se ha dirigido a obtener el resultado dañoso. En este caso, como señala la autora citada, “la amenaza de una sanción civil podría revelarse eficaz y conducir al individuo a modificar su comportamiento”. De hecho, la severidad impuesta en la sanción civil jugará un rol preventivo y disuasivo importante en este tipo de supuestos.

La falta inexcusable ha sido descrita por la jurisprudencia francesa como aquella “culpa de gravedad excepcional, derivada de un acto o de una omisión voluntaria, de la conciencia del daño que debía tener su autor, de la ausencia de toda causa justificativa, distinguiéndose del dolo, por la ausencia de intención dañosa” ^[5]. De otro lado, la falta grave se traduce en un comportamiento fuertemente negligente, al punto que resulta “imperdonable” (Viney, 2001, p. 565). En estos casos, el autor no ha querido causar un daño, pero ha debido prever la posibilidad de su ocurrencia, debía “tener conciencia del riesgo de producción del daño”. En ambos casos, según Coutant-Lapalus (2002), “la aplicación de sanciones civiles punitivas puede reducir su incidencia, obligando a los individuos a reflexionar antes de cometer un acto que puede desencadenar un daño” (p. 75).

En resumen, la “culpa manifiestamente deliberada” a la que hace alusión el Proyecto de Reforma estaría referida a aquellos comportamientos dolosos y a aquellos que responden a una negligencia grave o a la presencia de culpa inexcusable por parte de su autor. No se incluiría en esta noción aquellos comportamientos que, si bien pueden ser ilícitos, no se caracterizan por la intención dañosa o el “desprecio” o grave negligencia consciente de su autor. Sin embargo, resta aún precisar qué se debe entender por “culpa lucrativa”.

Nosotros entendemos por “culpa lucrativa”, aquella conducta dirigida a beneficiarse del ilícito cometido. Este comportamiento responde al análisis previo efectuado por el causante del daño, para quien hacer frente al pago de una indemnización resulta menos costoso que eliminar el factor generador del daño. Al respecto, Viney, en la exposición de motivos del proyecto de reforma de la responsabilidad civil, señala, en términos generales, que “culpa lucrativa” es aquella “cuyas consecuencias beneficiosas para su autor no se verían neutralizadas por una simple reparación de daños”.

1.2. Destino de los daños punitivos

El supuesto “enriquecimiento sin causa” de la víctima que se beneficia del importe otorgado por “daños punitivos” genera posiciones encontradas en la doctrina francesa. En contra del supuesto “enriquecimiento” de la víctima, los juristas defensores de la implantación de la pena privada en Derecho Civil francés han propuesto variadas soluciones. Al respecto, Coutant-Lapalus (2002) se inclina por que la sanción pecuniaria “no sea otorgada directamente a la víctima, sino a un fondo de indemnización colectivo o a una asociación de derecho privado” (p. 455), evitándose así, el temido “enriquecimiento” o aprovechamiento de la víctima.

Otros autores defienden el carácter privado de la pena, en tanto y en cuanto, su importe es atribuido íntegramente a la víctima. Así, señala Jault (2005) que “una pena privada que se otorgue a un organismo público o paraestatal pierde su originalidad. Solo las penas públicas y las multas, en razón de su finalidad colectiva pasan al Tesoro Público o a los organismos de finalidad pública” (p. 201). Según este autor, “si está admitido que la pena privada constituye una sanción apropiada a los comportamientos ilícitos, el enriquecimiento de la víctima no es injusto puesto que encuentra su razón de ser en su función punitiva”. En el mismo sentido, Starck (1947) señala que “si la idea de pena privada es justa en sí, es evidente que el enriquecimiento o el empobrecimiento, si es que se pueden emplear estos términos, tendrán una base, una causa (…)” (p. 343). De acuerdo a estos argumentos, la atribución del montante de la condena a la víctima aparece como un criterio de calificación de la institución jurídica desde el punto de vista de su finalidad.

Optando por una posición más bien ecléctica, Carval (1995) se muestra partidaria de que “una parte razonable de la pena sea atribuida a título privativo al demandante (…) y esta parte debería ser superior (a aquella otra que tendrá fines distintos) (…)” (p. 366). Según la autora citada, el hecho de otorgarle una parte del importe a la víctima, no le “enriquece injustamente” pues, al contrario, está más que justificado desde el momento en que asume los gastos necesarios para “ejercer la acción en justicia”. Finalmente, esta ha sido, al parecer, la opción por la que se ha decantado el legislador francés, pues en el artículo 1371 del proyecto de reforma se señala que una parte del importe de la sanción será concedida al Tesoro Público; resta saber si la parte que se otorgará a la víctima será superior o no a la que se destine al Estado.

1.3. Motivación de la sentencia que establece la condena

Si bien el artículo 1371 del proyecto de reforma no señala los criterios que se aplicarán para determinar el importe de la pena, sí se exige que la decisión judicial, al respecto, sea motivada, con lo cual, indirectamente, se impone al juez un doble deber. Por un lado, el deber de fijar los parámetros que lo conducirán a determinar el montante condenatorio; y, por otro lado, a justificar debidamente su decisión ante las partes. En este sentido, señala Carval (1995) que “la motivación de la condena punitiva contribuye a garantizar los derechos de los justiciables” (p. 360), sobre todo, para aquel que deberá soportar la condena, quien, normalmente ni la comprende ni la acepta, por lo tanto, si esta es severa, deberá traducir su sentido de justicia con una debida fundamentación que deberá presidir la evaluación del montante de la sanción. De otro lado, es importante, que en la decisión judicial “no se confundan los daños y perjuicios punitivos con la reparación del daño”, sino que se defina claramente el importe que representa la sanción civil de aquel que va a indemnizar los perjuicios sufridos.

1.4. Prohibición de aseguramiento

Dado el carácter sancionador de los daños punitivos, resulta lógico el razonamiento del legislador francés al prohibir su cobertura por un seguro, pues si se aceptara su aseguramiento, su poder disuasorio se extinguiría (Viney, 2001, p. 418). La prohibición de asegurar los daños punitivos, como señala Carval (1995), supone tener en cuenta el evitar que los montantes condenatorios sean excesivos y, además, que estas sumas sean fácilmente distinguibles de las indemnizaciones.

2. El principio de reparación integral en el Proyecto de Reforma de la Responsabilidad civil

Como bien ha señalado la profesora Viney en la exposición de motivos del proyecto de reforma de la responsabilidad civil, el principio de reparación integral sigue ocupando el primer lugar dentro de las funciones asignadas a la responsabilidad civil en el Derecho francés. Es así que, en esta línea de pensamiento, los artículos propuestos como parte del proyecto de reforma reflejan las diferentes posiciones doctrinarias, y las críticas acerca de la eficacia de la reparación integral. Veamos.

Respecto a la fecha en que el juez evalúa el perjuicio sufrido por la víctima, se propone en el proyecto que dicha evaluación se efectúe “el día en que el juez sentenciará, teniendo en cuenta todas las circunstancias que han podido afectar su consistencia, como su valor, así como su evolución razonablemente previsible”. La indemnización puede ser concedida, a elección del juez, “bajo forma de capital o renta”. Asimismo, se propone para casos especiales de daños corporales e incluso perjuicios extrapatrimoniales, como el daño psicológico, daño sexual, o estético, etc., que “la indemnización debida a título de ganancia profesional perdida, pérdida de apoyo material o de asistencia de una tercera persona, se haga salvo decisión en contrario, bajo forma de renta indexada. El juez tendrá la libertad de elegir el índice”. Así también, se propone en el artículo 1379-3 segundo párrafo, que “el juez puede anticipar que la renta será revisada en caso de disminución o de agravación del daño a condición de precisar explícitamente la periodicidad y las condiciones de la revisión”. Se consagra la reparación en natura y la reparación por equivalente. A estos efectos, se indica en el artículo 1368, que “(…) estos dos tipos de medidas pueden acumularse a fin de asegurar la reparación integral del perjuicio”.

3. Proyecto de Reforma del Libro de Responsabilidad Civil de 2017

El Projet de Réforme de la Responsabilité Civile en el Derecho francés, de 13 de marzo de 2017^[6], nos muestra que el debate acerca de la introducción de los daños punitivos al sistema continental se mantiene vigente. Aún se encuentra la idea de que el destino de la multa civil^[7] sea destinada a un fondo de compensación relacionado con la naturaleza del daño sufrido o, en su defecto, al tesoro público. Asimismo, se mantiene la prohibición de aseguramiento de la multa civil o amende civile.

No obstante, esta postura no es unánime, pues algunas partes interesadas como, por ejemplo, l’Association Francaise des Docteurs en Droit, en la voz de su representante, Armand Dadoun, se muestran a favor de que el importe obtenido por la sanción civil beneficie directamente a las víctimas, comprendiendo que el rechazo de los daños punitivos no es más que una opción política sin transcendencia constitucional. En sentido opuesto aboga Aurélie Ballot-Léna, ya que en las apreciaciones efectuadas por el Centre de Droit civil des Affaires et du Contentieux Économique de l’Université Paris-Ouest Nanterre La Défense, opina que el importe de la multa civil debe ser destinado al tesoro público.

Actualmente, el proyecto se encuentra en discusión ante el Senado. Para ello, la Comisión de Derecho del Senado ha abierto un trámite de audiencia pública sobre responsabilidad civil, bajo la dirección de Jacques Bigot y François Pillet. La consulta estará abierta hasta el 31 de mayo de 2018, debiendo las partes o círculos interesados absolver una serie de preguntas que ayudarán a esclarecer la pertinencia o no de esta medida.

De aprobarse esta propuesta de reforma se estarían adoptando las soluciones que ha venido aportando la doctrina francesa con miras a mejor aplicar el principio de la reparación integral, de modo que no quede daño alguno sin reparación y, sobre todo, que esta tienda, lo más cercano posible, a colocar a la víctima en la situación en la que se hallaba antes de la producción del daño. Sin duda alguna incrementará el debate y discusión acerca de la incorporación de esta institución al Derecho continental.

Referencias bibliográficas

Carval, S. (1995). La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée (Vol. Tomo 250). París: L.D.G.J., Bibliothèque de Droit Privé.

Coutant-Lapalus. (2002). Le principe de réparation intégrale en droit privé. Aix-en-Provence: Presses Universitaires D’Aix-Marseille-PUAM.

Hugueney, L. (1904). L’idée de peine privée en droit contemporain. Dijon.

Jault, A. (2005). La notion de peine privée (Vol. Tomo 442). París: L.D.G.J. Bibliothèque de Droit Privée.

Mazeaud, D. L. (1992). (B. d. L.D.G.J., Ed.) París.

Mazeaud, H., & Mazeaud, J. y. (1998). Leçons de droit civil. Obligations. Théorie Générale (9ª ed., Vol. 1). París: Montchrestien,.

Roujou de Boubée. (1974). Essai sur la notion de réparation (Vol. CXXXV). París: L.G.D.J.

Starck, B. (1947). Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de garantie et de peine privée,. París: Rodstein.

Starck, B., Roland, H., & y Boyer, L. (1999). Droit civil-Les Obligations. Régime Géneral (6ª ed., Vol. Tomo III). París: Litec.

Tunc, A. (s.f.). La responsabilité civile.

Viney, G. y. (2001). Les effets de la responsabilité. En J. Ghestin, Traité de Droit Civil (2ª ed.). París: L.G.D.J.

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* Abogada. Profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima (Perú). Máster en Droit à finalité specialize en Droit Européen (Université Catholique de Louvaina-La-Neuve). DEA en Derecho Civil (Universidad Carlos III de Madrid). Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Investigadora adscrita al Instituto de Investigación Científica (IDIC) de la Universidad de Lima,

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^[1] Artículo 1149 Code Civil.- Los daños y perjuicios debidos al acreedor, resultan de la pérdida sufrida y del beneficio del cual ha sido privado, salvo las excepciones y modificaciones siguientes.

^[2] Sentencias sobre daños morales: Crim., 18 Enero 1962; Civ. 28 Noviembre 1962; Civ. 8 Mayo 1964.

^[3] Artículo 1382 del Código Civil italiano; artículo 1643 del Proyecto de Código Civil argentino; artículo 1152 del Código Civil español, etc.

^[4] TGI París, 31 Enero, 1984, D. 1984, p. 283.

^[5] Cass. Ass. Plen. 18 de julio de 1980; Cass. 2ª civ., 20 de julio de 1987, etc.

^[6] El Gobierno publicó un anteproyecto de ley el 29 de abril de 2016 que fue sometido a consulta pública hasta el 31 de junio de 2016. Dado que no existe consenso en la materia, la modificación debe realizarse vía parlamentaria, para lo que el 13 de marzo de 2017 el Ministro de Justicia (Jean-Jacques Urvoas) presentó un nuevo proyecto de reforma de la responsabilidad civil. Disponible en: <http://www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/projet-de-reforme-du-droit-de-la-responsabilite-civile-29782.html>.

^[7] La justificación de esta medida radica en el refuerzo de la función preventiva. La idea es abrir un camino intermedio entre el camino civil clásico (centrado en la reparación del daño) y el penal (centrada en el comportamiento sancionador). La multa civil se aplica cuando una persona a cargo ha cometido un acto culposo deliberadamente lucrativo, es decir, de forma que pague más de lo que le costaría en reparación por daños y perjuicios. La cantidad esta multa se pagará al Estado o al fondo de compensación, y no a la víctima, para evitar cualquier deriva hacia el enriquecimiento injustificado. Y se añadía el siguiente ejemplo: imaginemos una gama de galletas originales; antes de poder comercializarlos, un competidor que conoció las recetas sin mi consentimiento pone a la venta una gama de productos similares obteniendo importantes beneficios. Además de los daños que él me pagará, reparando las pérdidas que sufrí, puede ser sentenciado a una multa civil que puede corresponder a los beneficios que él haya obtenido.