RESUMEN

El autor aborda el tema de los contratos por adhesión y los abusos que se originan por la incorporación de cláusulas vejatorias. En ese sentido, forja algunos conceptos sobre autonomía privada y su estrecha vinculación con el modelo económico reconocido en nuestra Constitución Política; asimismo, establece los posibles remedios a emplearse, tanto en la vía judicial como administrativa, cuando el usuario o consumidor se encuentre frente a una cláusula que atente contra el principio general de la buena fe.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: art. 65.

Código Civil: arts. 1388, 1390, 1392, 1393, 1395, 1397 y 1398.

PALABRAS CLAVE: Contratos de adhesión / Cláusulas generales / Cláusulas vejatorias / Buena fe

Recibido: 30/10/2018

Aprobado: 18/12/2018

Introducción

El contrato como acto plurilateral, y por cierto, el negocio jurídico de mayor trascendencia económica y social, es expresión de la autonomía privada, esto es, implica el ejercicio de una facultad de obrar para producir efectos jurídicos mediante el uso de dos libertades: i) la libertad de vinculación, por la que el sujeto decide libremente el momento en que se vincula y con quien; y, ii) la libertad de autorregulación o configuración interna, por la que el sujeto o sujetos deciden las reglas aplicables a la relación jurídica formada. Las partes generalmente acuerdan con plena libertad los términos de un contrato^[1].

El principio de la autonomía privada no ha sido nunca absoluto, ni siquiera en Francia, que lo consagró legislativamente en el artículo 1134 de su Código Civil, se ha aplicado irrestrictamente. Por ello, el profesor español De Castro y Bravo (1985) sostiene con razón la existencia de límites inmanentes o intrínsecos de la autonomía de la voluntad.

El principio de la autonomía privada ha sido cuestionado como medio idóneo para la realización de la justicia. Sin embargo, puede reconocerse con Jordano Fraga (1987) que “[n]o se trata tanto de que haga crisis la autonomía de la voluntad (que sigue siendo idea central del Derecho Privado) cuanto el modo en que se concebía sobre la base de los prejuicios liberales”.

Así, el Derecho legitima las actuaciones del ser humano cuando puede realizar sus ideales, intereses, fines y aspiraciones. En ese marco, el contrato aparece como uno de los medios de realización de la persona en la vida social (Díez-Picazo, 1993).

Conforme a la regulación actual, el artículo 1390 señala: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”. Vale precisar que el Código derogado no legisló el contrato de adhesión (a pesar de que su origen se remonta a comienzos del siglo XX), por el contrario, se reconoce y regula en la ley civil vigente de 1984, ya que es una figura recientemente generalizada. La contratación en masa es una consecuencia inevitable de las grandes transformaciones que se están produciendo en el mundo de la producción, al impulso de los avances de la ciencia (televisión, internet, etc.); el incremento de los mercados y la competencia entre empresas nacionales y trasnacionales.

A continuación, se tratará de explicar el panorama actual de lo que sucede en la cotidianidad de las contrataciones en masa, y cuando se trata de la regulación de las cláusulas abusivas, si estas contravienen los derechos de los consumidores y si los mecanismos legales resultan útiles para solucionar un conflicto intersubjetivo entre las partes.

I. Las cláusulas abusivas y el contrato de adhesión

Cuando nos referimos a las cláusulas abusivas, lesivas, leoninas o vejatorias, entramos a abordar temas de materia contractual civil y comercial; y, en específico, temas de contratación masiva: contratos por adhesión^[2] y/o contratos con cláusulas generales o particulares de contratación. Sin duda alguna, la contratación masiva ha sido un instrumento fundamental para desarrollar el comercio, facilitando el tráfico económico al reducir significativamente los costos de transacción.

Asimismo, ha facilitado que los intereses de la masa anónima de consumidores sean más fácilmente satisfechos, incrementando –en cierta medida– su calidad de vida. Sin embargo, trajo también muchos perjuicios para los contratantes adherentes.

En el mercado socioeconómico se presentan productores, empresas industriales, fabricantes, comerciantes e intermediarios de bienes y servicios. Ellos son quienes dirigen las masivas negociaciones con los consumidores, iniciando las relaciones con estos mediante ofertas publicitarias; que en doctrina se conoce como oferta al público, ejecutada mediante avisos o informaciones impresas, radiales, televisivas o por la simple exposición de la mercadería a la vista de un consumidor potencial, susceptible de ser revocada en cualquier momento por parte del destinatario o proponente, porque está destinado a personas indeterminadas, esto es, al público en general, considerándose como una invitación a ofrecer ex artículo 1388 del Código Civil (Schreiber Pezet, 2011), esto al margen de la oferta propiamente dicha, que para que sea tal, según la doctrina, requiere: i) contener todos los elementos del contrato; ii) debe estar dirigida a la persona con quien se desea contratar o su representante; y, iii) ser lícita (Palacio Pimentel, 1987).

Así, en la experiencia italiana existe una notoria diferencia entre la oferta y la oferta al público: “se ha presupuesto que la oferta contractual esté dirigida a un destinatario determinado (oferta individualizada). Pero puede suceder que la oferta esté dirigida no a un destinatario determinado, sino al público” (Roppo, 2009).

Contrastando la superioridad económica de esta parte poderosa, el consumidor se presenta solo y débil frente a los contratos por adhesión, con la única opción de aceptarlo sin posibilidad de discusión. En caso contrario deberá declinar, sin adherirse, y perdiendo en la mayoría de los casos, la única posibilidad que le ofrece el mercado para adquirir un bien o contratar un servicio. En frase célebre de Josserand (como se citó en De La Puente y Lavalle, 1983) “(…) el contrato por adhesión es un contrato estereotipado, estandarizado, sin autonomía de voluntad por parte del adherente, a veces aún sin libertad de determinación efectiva; en el hecho, más aún que en derecho, el aceptante sufre entonces por la ley del policitante”.

La mayoría de las transacciones adquisitivas de bienes o servicios, tanto por mínimas como por elevadas sumas de dinero, se celebran mediante el empleo de documentación preimpresa, con cláusulas predispuestas que el consumidor no puede negociar ni modificar. A ello se denomina jurídicamente “contratos por adhesión”. Así, el contrato por adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor del producto o del servicio, sin que el consumidor pueda contraofertar, discutir o modificar su contenido.

II. Las cláusulas generales de contratación y sus diferencias con el contrato de adhesión

Las cláusulas generales de contratación, conforme lo dispone el artículo 1392 del Código Civil, son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

Esta forma de contratar no necesariamente debe hacerse con base en las cláusulas generales de contratación, sino también en cláusulas particulares, es decir, dentro del esquema por adhesión podemos diferenciar dos supuestos: i) la adhesión por cláusulas particulares; y, ii) la adhesión por cláusulas generales de contratación o contratos estándar.

Las cláusulas generales de contratación son parte del contenido del contrato masivo que pueden estipularse mediante formularios o mediante un aviso en la pared de un hospedaje, o por Internet mediante un ícono para hacer un solitario clic. Son “generales” no por su cantidad o porque se encuentren en formularios prerredactados, sino por la generalidad (destinados a muchos posibles adherentes) y la predisposición (realizada unilateralmente). Así, podrá haber un contrato masivo con una sola cláusula general de contratación y ello sería totalmente legítimo. Las cláusulas particulares, entonces, son aquellas elaboradas unilateralmente por el predisponente, pero para un específico contrato, v. gr. el contrato de seguro.

Aun cuando esta sea la diferenciación entre cláusulas generales y cláusulas particulares de contratación, la normativa contractual sobre las cláusulas generales se aplica a ambas, y esto porque es con base en ellas que se celebran una serie indefinida de contratos individuales.

Sus ventajas son las propias del contrato celebrado por adhesión, esto es, racionalizar los medios jurídicos aptos para el comercio de bienes y servicios, como lo reclama la economía contemporánea. En efecto, delimitan con exactitud el juego de las prestaciones y eliminan factores de inseguridad e imprecisión; simplifican y facilitan la contratación; y su previa redacción son una garantía para su difusión.

Las cláusulas contractuales generales y los contratos de adhesión están concebidos así por las innegables ventajas que traen consigo: simplificación, economía de tiempo, reducción de costos en las transacciones, igualdad en el tratamiento de los clientes o proveedores de una misma empresa. No obstante, esta contratación tiene también las desventajas inherentes a la supresión o reducción de la libertad de negociación y a la inadaptación a intereses particulares, colocando a una de las partes en posición de abusar de su poder negocial y de desequilibrar el balance contractual a su favor. Un ejemplo de cláusulas generales de contratación lo encontramos en las empresas inmobiliarias que elaboran o preparan un sistema abstracto que se agrega a cada contrato de compraventa para que automáticamente tenga aplicación.

Ahora bien, ligado al tema de los contratos por adhesión tenemos a las cláusulas vejatorias, abusivas, nocivas, leoninas, lesivas, etc. Se entiende por cláusulas vejatorias a aquellas establecidas por quien redacta un contrato masivo y que, contraviniendo la regla de la buena fe, causa un desequilibrio injustificado en la parte adherente. La vejatoriedad debe ser valorada teniendo en cuenta dos elementos: i) la contrariedad a la buena fe; y, ii) el desequilibrio significativo de los derechos y obligaciones que derivan del contrato.

Nuestro Código Civil no contiene definición en torno a las cláusulas vejatorias, el artículo 1398 que prevé –de modo genérico– las cláusulas o estipulaciones inválidas en los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación, nos indica: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.

Sin embargo, al margen de lo expuesto, cabe hacer mención que la anterior Resolución SBS Nº 1765-2005, que aprobaba el Reglamento de Transparencia de Información y Disposiciones Aplicables a la Contratación con Usuarios del Sistema Financiero, que fue derogada por el artículo sexto de la Resolución SBS N° 8188-2012^[3] publicada el 28 de octubre de 2012, establecía en su artículo 46 lo siguiente: “Las cláusulas abusivas son todas aquellas estipulaciones no negociadas que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio de los usuarios, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 17 de la Resolución N° 3199-2013, publicada el 6 de mayo de 2013, que señalaba: “Se considera que una cláusula no se ha negociado cuando haya sido redactada previamente y el contratante no ha influido en su contenido”; en esa línea, recae en la empresa la prueba de la negociación previa de la cláusula.

Asimismo, el artículo 18 de la Resolución N° 3199-2013 enumera quince supuestos de cláusulas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones y gastos; las mismas que no podrán ser incorporadas en los contratos de seguros que utilicen las empresas. Está también la Resolución SBS Nº 1420-2005^[4] (Reglamento de Pólizas de Seguros y Notas Técnicas) que, aunque no lo señalaba expresamente, contenía en su artículo 4 seis estipulaciones en las que las empresas “estaban prohibidas” de incluir en las pólizas de seguro.

Este resulta ser el marco normativo de las cláusulas vejatorias vigente en nuestra legislación; un cuerpo sustantivo que no contiene delimitación conceptual en torno al tema, ya que tan solo se cuenta con el enunciado del artículo 1398 del Código Civil, el mismo que –como norma general de contratación– debe concordarse con las disposiciones –también genéricas– de la Superintendencia de Banca y Seguros referidas, y esto porque existen otras cláusulas que se pueden considerar como vejatorias, además de las señaladas por el artículo bajo comentario. Entre ellas tenemos aquella que desvía al adherente de la competencia del juez al cual corresponde considerarlo naturalmente sometido, por ejemplo, si un contrato se celebra en Lima y en una de las cláusulas se establece que cualquier controversia respecto del contrato se resolverá en los juzgados de Puno, esta cláusula resulta claramente abusiva, pues la parte afectada deberá quedarse con el producto adquirido por no incurrir en gastos al tener que viajar a la ciudad de Puno para realizar el reclamo correspondiente. Otra cláusula abusiva sería la que suprima la garantía del saneamiento o la que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del adherente.

Si afirmamos que la libertad contractual constituye un derecho que vendría a ser restringido por el artículo 1398 del Código Civil, su aplicación analógica también estaría vedada por el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.

Ahora bien, sosteniendo la tesis contraria, esto es, a favor de un listado numerus apertus, el profesor Espinoza Espinoza (1998) señala:

[S]i el Estado defiende el interés de los consumidores, estos no podrán quedar desprotegidos en aquellas situaciones no previstas taxativamente en el artículo 1398 del C.C., al cual no deberíamos entender como una norma de excepción, por cuanto el artículo 1354 se aplica cuando las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato.

Nos adherimos a esta posición, encontrando en primer lugar una sólida base normativa conforme lo dispone el artículo 65 de nuestra Constitución^[5]. Este precepto constituye un principio que debe delinear la política estatal referida a la contratación masiva y el mercado contemporáneo, dejando en claro que es misión del Estado tutelar de manera efectiva y adecuada al consumidor. Una interpretación del 1398 del Código Civil a la luz de este principio constitucional, en coherencia sistemática y en concordancia con la cláusula normativa general de la buena fe, determina una interpretación a favor de un numerus apertus, permitiendo brindar una tutela adecuada al consumidor. Además, como señala Espinoza Espinoza, basta con apreciar la realidad económica-social para colegir que vivimos en una época en la que estamos muy lejos de que la situación general sea la negociación y la particular sea la contratación masiva, sino que sucede todo lo contrario.

Dicha dispersión legislativa (que la mayoría de adherentes o consumidores desconocen), amerita tres principales observaciones que resultan ser medulares en la contratación: i) la afectación de la autonomía contractual; ii) la concepción de parte contractual; y, iii) la buena fe.

Ahora bien, la autonomía privada tiene un doble aspecto: la libertad contractual o de autorregulación, a través del cual, las partes contractuales determinan –de común acuerdo– el contenido del contrato; y la libertad de contratar, por medio de la cual elegimos con quién y cuándo.

Si en los contratos por adhesión o masivos solo una de las partes redacta el esquema contractual, resulta obvio que se produce un rompimiento del mito de la igualdad formal y real. Al no haber libertad de regulación para una parte, ya no hay autonomía privada; al no haber autonomía privada es imposible sostener que existe igualdad entre los contratantes. Más aún cuando la propia libertad de contratar se ve frustrada ante la evidente desventaja informativa o formativa de la otra parte.

Bajo esa premisa ¿qué significa ser parte de un contrato? La parte resulta ser el elemento subjetivo de un contrato, el centro sobre el cual recaen todos los intereses que se pretende obtener al celebrar el mismo. Claro está que dichos intereses (ventajas patrimoniales) deben serlo para ambas partes contractuales.

Además ¿cómo se satisfacen los intereses de todas las partes contractuales en la contratación masiva? El derecho a la autorregulación o libertad contractual del adherente (o consumidor) se manifiesta como la expectativa legítima que él tiene sobre el programa contractual establecido, por lo que la contratación masiva con cláusulas vejatorias no precisadas impacta negativamente sobre dicha expectativa o interés.

En las disposiciones citadas en torno a las cláusulas vejatorias, todas hacen referencia a que las mismas contravienen la buena fe contractual. Sin embargo, debe precisarse que la buena fe contractual tiene dos vértices que deben diferenciarse en específico a fin de entender y aplicar sus consecuencias ante el incumplimiento o contravención. Así, la buena fe subjetiva es la convicción psicológica o interna del sujeto de encontrarse en una situación jurídica regular, aunque haya error, por lo que se apunta al sujeto, a la intención o creencia con que obra este. Por su parte, la buena fe objetiva se manifiesta como un criterio de comportamiento conscientemente asumido, en donde se juzga la conducta el sujeto acerca de lo que es recto y honesto.

Dentro de tal orden de ideas, debe entenderse que el requisito para determinar la vejatoriedad de una cláusula es la contravención a la buena fe objetiva, pues la jurisprudencia incluso exige que ambas partes contratantes se deban mutua y recíproca confianza en todas las fases del contrato, tal es así que en la Casación N° 1675-2007-Lima se dispuso que:

El principio básico y característico de todos los contratos obliga a las partes a actuar entre sí con la máxima honestidad. Asimismo, constituye la convicción de que se participa en una relación jurídica conforme a Derecho, es decir, respetando el derecho de los demás (…)

Zusman Tinman (2005), citando a Adams y Brownsword, plantea dos distintos “ideales” de buena fe como concepto “relativo” sobre la naturaleza del contrato: i) la buena fe como excepción; y, ii) la buena como regla. La primera se adhiere al modelo confrontacional, que es propio de sociedades con una marcada tendencia al mercado y al individualismo; mientras que la segunda –la buena fe como regla– se apega a un modelo de cooperación, propio de sociedades con tendencia al control. La primera se enmarca en el capitalismo salvaje, que no reconoce otra cosa que no sea la voluntad de los particulares como fuente creadora de Derecho; la segunda a la “publicización” del contrato, donde la injerencia del Estado en la contratación es tan intensa que puede llegar a diluir la distinción entre el Derecho Público y Derecho Privado, como ocurrió con el Código Civil italiano de 1942 cuando introdujo concepciones colectivistas y de economía planificada y controlada que “pusieron de lado” la iniciativa individual.

Así, en palabras de la referida profesora Zusman Tinman, la exigencia de buena fe en los contratos, sea como regla o como excepción, es necesaria. Más aún, resulta indispensable si lo que se quiere es contar con un sistema de contratación no solo seguro, sino también justo. La letra del contrato, pues, puede crear inequidades y es bueno que estas sean “corregidas” por los jueces.

III. Intervención del Indecopi para controlar las cláusulas abusivas

El fundamento jurídico y económico de las cláusulas abusivas ha sido analizado por varios autores en sede nacional: desde los que postulan que no se debe prohibir ninguna cláusula que se repute como “abusiva” o “vejatoria” desde una visión tributaria del Análisis Económico del Derecho de la llamada Escuela de Chicago (Bullard, 2010), hasta los que proponen una regulación de las cláusulas abusivas mediante distintos enfoques (keynesianismo, neokeynesianismo, poskeynesianismo, institucionalismo, neo-institucionalismo, economía conductual y economía posmoderna), desbaratando así la visión sesgada y dogmática del mainstream económico (Merino Acuña, 2011).

De ahí que resulte innegable que se proscriba las cláusulas abusivas, y con mayor énfasis en las relaciones de consumo, dada la manifiesta asimetría informativa existente entre proveedor y consumidor. Así, pese a la prohibición de aplicar cláusulas en contra de la buena fe de los usuarios, taxativamente señalada en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, la Sala N° 2 del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del Indecopi, última instancia para conocer los procedimientos en materia de protección al consumidor, emitió un pronunciamiento sin precedentes en sede administrativa sobre la materia.

Dicho caso, muy parecido a uno resuelto por la Corte de Casación francesa^[6], fue resuelto por el Tribunal del Indecopi mediante Resolución N° 78-2012/SC2-INDECOPI de 11 de enero de 2012, estableciendo cuáles son los requisitos para evaluar si una cláusula es abusiva, todo ello a la luz de la Ley de Protección al Consumidor, con expresa remisión al artículo 1398 del Código Civil.

IV. Formas de controlar el abuso

La mayor ventaja de utilización de las cláusulas generales de contratación (CGC) es la de facilitar el comercio empresarial. Sin embargo, frente a esto, la doctrina y jurisprudencia son unánimes al señalar el grave problema de abuso en el que puede incurrir la parte que prerredacta la cláusula. Las CGC constituyen casi siempre el soporte de los contratos por adhesión.

Las CGC son beneficiosas cuando existe competencia en el mercado entre las empresas que las prerredactan. De este modo, los clientes podrán elegir las que resulten más convenientes para sus intereses. El problema se presenta cuando existen empresas en situaciones de monopolio.

El control del abuso en las CGC se presenta en dos situaciones distintas:

1. Cuando las cláusulas ya integran un contrato individual

1.1. Control judicial

Los contratos que se celebran sobre la base de CGC se rigen por sus reglas particulares y generales, pues estas se aplican a todos los tipos de contratos. En nuestro Derecho Positivo podrá invocarse el abuso del derecho, la lesión, la excesiva onerosidad de la prestación, siempre y cuando se presenten los requisitos que configuren estas instituciones.

El control judicial puede estar dirigido a solucionar dos tipos de problemas:

a) En caso de presentarse cláusulas ambiguas, oscuras o contradictorias: se deberán aplicar las reglas generales y particulares de interpretación, según sea el caso. Análisis que conllevaría mayores detalles sobre las modalidades o clases de interpretación.

b) En caso de presentarse cláusulas leoninas o abusivas: se podrá ofrecer al juez la facultad de revisar cualquier cláusula y declarar su invalidez en la medida en que resulte atentatoria contra el principio general de la buena fe.

Los contratos en general también pueden ser revisados judicialmente cuando su contenido es contrario a las normas de carácter imperativo. El artículo 1354 del Código Civil establece el derecho de las partes para determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a alguna norma de carácter imperativo. Asimismo, debe observarse el artículo V del Título Preliminar que sanciona con nulidad el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

Esta posibilidad de revisión puede darse tanto en el caso de cláusulas aprobadas administrativamente como en el de las no aprobadas administrativamente.

1.2. Control administrativo

Es el que se realiza a través de la Administración Pública con la finalidad de que verifique el cumplimiento de las normas que en relación con esta modalidad de contratación han sido dictadas.

2. Cuando las cláusulas no han sido incorporadas todavía a un contrato individual

2.1. Control legislativo

Una cuestión importante vinculada con el problema del control legislativo es el de la incorporación de las cláusulas a la oferta de un contrato en particular, así como el conocimiento requerido de las CGC por parte de quien no las ha redactado.

Algunas legislaciones se inclinan por el conocimiento pleno, otras prefieren su incorporación automática a la oferta cuando han sido aprobadas o revisadas previamente por la autoridad administrativa, y hay, finalmente, las que permiten la incorporación de cualquier cláusula, presumiendo el conocimiento que se ha tenido de la misma por su adecuada publicidad.

El Código Civil utiliza una fórmula mixta. Si las CGC han sido aprobadas previamente por la autoridad administrativa, se incorporarán automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas (artículo 1393 del Código Civil), sin perjuicio de que las partes puedan convenir expresamente que determinadas cláusulas no se incorporarán a la oferta en el contrato particular que ellas celebren (artículo 1395 del Código Civil). La situación es distinta cuando las CGC no han sido aprobadas administrativamente, en este caso se incorporan a la oferta de un contrato en particular cuando han sido conocidas por la contraparte o ha podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Se presume el conocimiento cuando han sido publicitadas adecuadamente (artículo 1397 del Código Civil).

Finalmente, sin desconocer lo favorable y pertinente que sería un mercado competitivo con adecuada información y controles sobre el programa contractual, creemos que el mismo se alcanzaría sencillamente determinando expresamente las características de lo que –para nuestra legislación– debe entenderse como cláusula vejatoria dentro de una cláusula normativa general; precisándose que la misma implica contravención a la buena fe objetiva y desequilibrio injustificado.

Referencias bibliográficas

Bullard, A. (10 de abril de 2010). Código de consumo: el discreto encanto del socialismo. Recuperado de Bullard, Falla y Ezcurra: http://www.bullardabogados.pe/codigo-de-consumo-el-discreto-encanto-del-socialismo/

De Castro y Bravo, F. (1985). Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Madrid: Civitas.

De la Puente y Lavalle, M. (1983). Estudios sobre el contrato privado. Lima: Cultural Cuzco.

Díez-Picazo, L. (1993). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas.

Espinoza Espinoza, J. (1998). Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente. Themis(38).

Jordano Fraga, F. (1987). La responsabilidad contractual. Madrid: Civitas.

Merino Acuña, R. (2011). Los fundamentos de la regulación de las cláusulas abusivas: un análisis económico alternativo. Revista Jurídica del Perú(129).

Messineo, F. (1986). Doctrina general del contrato (Tomo I). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.

Palacios Pimentel, G. H. (1987). Manual de Derecho Civil. Lima: Huallaga.

Roppo, V. (2009). El contrato. Lima: Gaceta Jurídica.

Schreiber Pezet, M. A. (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Lima: Normas Legales.

Zusman Tinman, S. (2005). La buena fe contractual. Themis(51).

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* “Las tendencias modernas en materia contractual solo serán valiosas si respetan cabalmente a la persona humana pues (...) el Derecho se hace para la persona, que constituye su centro y su fin (...) serán valiosas si sirven al desiderátum del bien común, armonizando equilibradamente lo que es bueno para cada uno con lo que es bueno para la generalidad”. Atilio Aníbal Alterini.

** El autor agradece por la gentileza, atención y sugerencias en la elaboración del presente artículo al profesor Jhoel Chipana Catalán.

*** Abogado por la Universidad Científica del Perú - Iquitos. Maestrista en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial por la misma casa de estudios.

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^[1] Messineo (1986) diferencia con claridad la libertad contractual de la libertad de contratar:

Mientras el término antitético de la libertad contractual es la preparación unilateral de cláusulas, o la sujeción de las partes a las normas legales imperativas (o a las normas corporativas), o bien la prohibición de concluir contratos innominados, cuando se quieran realizar intereses no merecedores de tutela, o bien aún la prohibición de recurrir a la autodisciplina, fuera de los casos admitidos por la ley, el término antitético de la libertad de contratar es solo la obligación de contratar (...). Libertad de contratar es, pues, la libertad de estipular o no estipular: el contrato es un acuerdo y, por tanto, algo a que uno no puede ser obligado; es “ley entre las partes”, pero solo después que ha sido estipulado. Por lo tanto, la libertad de contratar se explica ya con la mayor amplitud en todo el campo contractual; y es la regla: donde ella no obre y donde falte la espontaneidad del actuar de las partes, queda excluida la figura del contrato. (pp. 18-19).

^[2] Los inspiradores de nuestro Código Civil modificaron la denominación de “contratos de adhesión” llamándolos “contratos por adhesión”, señalando De la Puente y Lavalle (1983) que “la naturaleza del contrato no es la adhesión, sino que este es una forma cómo se manifiesta el consentimiento”, agregando que “se pone de manifiesto que la característica de estos contratos es que la aceptación del destinatario de la oferta se declare en forma de adhesión a las condiciones prefijadas unilateralmente” (p. 287). No estamos frente a una nueva categoría contractual, estamos frente a una modalidad distinta en la formación de contratos, pues “la adhesión no es el objeto del contrato sino la manera de celebrarlo” (De la Puente y Lavalle, 1993, p. 21); a modo de ejemplo nosotros podemos celebrar contratos de compraventa, de suministro, o de arrendamiento a través de un contrato por adhesión; pero en un contrato de adhesión a simple vista careceríamos de objeto de celebración del mismo (De la Puente y Lavalle, 1993, p. 21).

^[3] Artículo 46.- Criterios para la determinación de cláusulas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones y gastos

Las cláusulas abusivas son todas aquellas estipulaciones no negociadas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio de los usuarios, un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considera que una cláusula no se ha negociado cuando haya sido redactada previamente y el usuario no haya podido influir en su contenido.

Constituyen cláusulas abusivas, que no podrán ser incorporadas en los formularios contractuales que utilicen las empresas, entre otras, las que se indican a continuación:

a. Las que faculten a la empresa a variar la tasa de interés compensatorio, la tasa de interés moratorio o penalidad aplicable en caso de incumplimiento, las comisiones y gastos sin previo aviso, cuando ello implique un mayor costo o un perjuicio al usuario.

b. Las que faculten a la empresa a variar la tasa de interés compensatorio, la tasa de interés moratorio o penalidad en caso de incumplimiento, las comisiones y gastos mediante el establecimiento de mecanismos de información que no cumplan con lo establecido en el Reglamento.

c. Las que faculten a la empresa a cobrar o variar tasas de interés compensatorio, tasas de interés moratorio o penalidades en caso de incumplimiento, comisiones y/o gastos que no cumplan con los criterios establecidos en el marco legal vigente para ser materia de cobro o variación.

d. Las que faculten a la empresa el cobro de gastos y/o comisiones futuras sin que se establezca la obligación de informar previamente los conceptos y la oportunidad en que resulten exigibles.

e. Las que permitan a la empresa modificar unilateralmente las condiciones y términos de un contrato de duración continuada en perjuicio de los clientes, salvo que obedezcan a motivos expresados en él, de acuerdo a lo dispuesto por la normativa vigente y que se otorgue el derecho al cliente de desvincularse del mismo sin penalización alguna.

f. Las que vayan contra las normas de orden público.

g. Las que identifique la Superintendencia, con opinión previa del INDECOPI, de conformidad con las normas sobre la materia, las que serán incorporadas al presente listado mediante norma de carácter general.

h. Las que excluyan o limiten la responsabilidad de la empresa, sus dependientes o representantes de venta por dolo o culpa, o las que trasladen la responsabilidad al consumidor por los hechos u omisiones de la empresa.

i. Las que faculten a la empresa a suspender o resolver unilateralmente un contrato sin comunicarlo previamente al cliente, salvo las excepciones dadas por disposición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales emitidas por la Superintendencia.

j. Las que establezcan a favor de la empresa la facultad unilateral de prórroga o renovación del contrato, salvo pacto en contrario en el que se establezca expresamente dicha posibilidad.

k. Las que excluyan o limiten los derechos reconocidos a los usuarios a efectuar pagos anticipados o prepagos en forma total o parcial, a oponer excepciones de incumplimiento o a imponer obstáculos o condiciones innecesarias que determine la Superintendencia de acuerdo al caso concreto, para el ejercicio de los derechos reconocidos al usuario en los contratos.

l. Las que establezcan respecto de los clientes limitaciones a la facultad de oponer excepciones procesales, limitaciones a la presentación de pruebas, inversión de la carga de la prueba, entre otros derechos concernientes al debido proceso.

m. Las que establezcan la renuncia del cliente a formular denuncias por infracción de las normas del Código, así como aquellas emitidas por la Superintendencia.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato por adhesión.

^[4] Quedó sin efecto lo dispuesto en el Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas, según lo dispuesto por el artículo cuarto de la Resolución SBS Nº 3199-2013, publicada el 26 mayo de 2013, el mismo que entró en vigencia a partir del 30 de noviembre de 2013.

^[5] Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad en la población.

^[6] Cfr. Espinoza Espinoza (1998).