RESUMEN

En este artículo de investigación se analizan las medidas cautelares desde la mirada de un Estado constitucional de derecho. En ese sentido, los autores estudian el grado y tipo de cognición que se pueden obtener en un procedimiento cautelar, así como la importancia del derecho de defensa, específicamente, el derecho al contradictorio previo. Comentan la gran confusión que existe respecto de los términos verosimilitud y probabilidad, que propuso Piero Calamandrei y que medio siglo después refutó de manera reiterada y categórica el profesor Michele Taruffo.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: art. 637.

PALABRAS CLAVES: Sumariedad material / Sumariedad procedimental / Principio del contradictorio / Verosimilitud / Probabilidad / Prueba en la tutela cautelar

Recibido: 14/12/2018

Aprobado: 15/01/2019

Introducción

El instituto de las medidas cautelares, a la luz del Estado constitucional de derecho, no puede concebirse sin un pleno respeto al derecho de defensa y, por ende, al derecho del contradictorio y precisamente ahí es donde el presente trabajo pretende, bajo una mirada crítica, sostener que el mismo debe darse de manera previa a adoptarse una decisión judicial con respecto a la medida cautelar solicitada y no como actualmente se concibe el concepto errado de sumariedad material que por esencia tiene el procedimiento cautelar. En tal sentido, en los siguientes ítems desarrollaremos la diferencia entre sumariedad material y la sumariedad procedimental a fin de establecer que es perfectamente admisible un procedimiento cautelar con contradictorio previo, lo cual conlleva a realizar juicios de probabilidad, los mismos que permiten obtener decisiones cautelares más justas.

En esa línea, analizaremos la gran confusión existente en la doctrina respecto de los términos “verosimilitud” y “probabilidad”, iniciada por el maestro italiano Piero Calamandrei y una inexacta traducción de la palabra en alemán “wahrscheinlichkeit” y que posteriormente (medio siglo después) el profesor Michele Taruffo criticó, haciendo evidente serias falencias y azuzando el debate.

Por lo tanto, el tema que abordamos se orienta a poder solucionar, bajo la autorizada doctrina empleada, un tema práctico que día a día acontece a nivel nacional y que encuentra como punto de partida la forma errada como se ha regulado en nuestro ordenamiento el concepto de verosimilitud. Por ello, consideramos que urge una modificación en el CPC, a fin de introducir como presupuesto de la tutela cautelar el término “probabilidad” en reemplazo de verosimilitud.

I. Técnicas procedimentales estructuralmente eficaces para una tutela urgente: cognición sumaria y cognición procedimental

En ciertas situaciones, cuando se trata de proteger un derecho material que requiere de una tutela urgente, el proceso tiene que estar en aptitud de poder prever procesos estructuralmente eficaces, pues solo así se pondrá de manifiesto la tutela jurisdiccional efectiva que debe suministrar el Estado a través de los órganos jurisdiccionales. Esto es razonable, puesto que lo que se requiere es de una pronta solución en virtud del derecho material que se encuentra de por medio y no se puede, por tanto, hacer que aquella parte que requiere de una tutela urgente transite por un debate amplio o pleno, pues ello supone, como es obvio, una tutela tardía y aquella tutela jurisdiccional que es tardía no es tutela efectiva.

En esa línea de ideas, la efectividad de la tutela jurisdiccional demanda que se empleen técnicas idóneas y adecuadas para salvaguardar los derechos materiales que requieran de una protección inaplazable. Desde esta perspectiva, la tutela urgente que se necesita para esos derechos materiales puede ser asegurada empleando dos técnicas procedimentales estructuralmente diferentes que la doctrina italiana denomina:

a) Técnica de tutela sumaria cautelar.

b) Técnica de tutela sumaria no cautelar^[1].

1. Similitud y diferencia entre sumariedad material y sumariedad procedimental

En la técnica sumaria cautelar existe una sumariedad material y en la tutela sumaria no cautelar una sumariedad procedimental. La primera, sumariedad material, se presenta cuando la cognición de la causa es incompleta, es decir, existe una incompletud material debido a dos razones:

i) La cognición no es definitiva sino solo parcial, pudiendo por ende ser objeto de un nuevo debate.

ii) La cognición es superficial, esto es, no es una cognición a profundidad y esto se debe a su vez a que:

- El contradictorio aún no se ha formado e incluso habiéndose formado el contradictorio las partes no han dicho todo lo concerniente a los elementos fácticos-jurídicos que componen la litis, existiendo por ende una composición incompleta del diálogo.

- Solo se han producido prove leviores, esto quiere decir, aún no se han producido todas las pruebas que resultan ser necesarias para poder esclarecer el litigio de forma integral.

El profesor brasileño Mitidiero (2018) define a la sumariedad material o cognición sumaria como “aquella que no agota el conocimiento del caso, no permitiendo la formación de un juicio de verdad y la convicción de certeza. Ella viabiliza tan solamente un juicio de probabilidad respecto de las alegaciones fáctico-jurídicas formuladas en el proceso. La cognición sumaria es una actividad que tiene por objeto alegaciones y pruebas y que se dirige a la formación de un juicio de probabilidad” (pp. 206-207).

Por su parte, Proto Pisani (2018) expresa que la sumariedad material “viene definida sumaria, no porque sea parcial, sino porque es superficial, en cuanto la actividad cognoscitiva del juez, aun teniendo como objeto ya sea los hechos que fundan la demanda, ya sea aquellos que fundan las excepciones, no se da en las formas y según las modalidades previstas (por ley)” (p. 584).

Ahora bien, la sumariedad procedimental que existe en la tutela sumaria no cautelar, a diferencia de la sumariedad material de la tutela sumaria cautelar que hemos visto, tiene que ver con la sumariedad con la que se tramita el proceso. Hablamos de sumariedad procedimental cuando nos referimos a una tramitación más rápida, célere o ágil del proceso. Esta celeridad en la tramitación del proceso es fijada por el legislador y dependerá naturalmente de la materia discutida y la tutela urgente que se requiere en esos casos.

En esa ruta de ideas, la similitud entre técnica de tutela sumaria cautelar y técnica de tutela sumaria no cautelar radica en que sirven a una misma finalidad y encuentran un mismo fundamento como es la tutela de lo urgente a través de una tramitación célere o ágil para brindar así una auténtica tutela jurisdiccional efectiva.

En cambio, la diferencia estriba en que la primera –tutela sumaria cautelar– es instrumental a un proceso iniciado o por iniciarse en breve, por sí mismo no tiene autonomía, la decisión no se adopta con la finalidad de ser definitiva, sino que se adopta a la espera de la sentencia a recaer en el proceso principal; en cambio, la segunda –tutela sumaria no cautelar– tiene autonomía propia porque para subsistir no depende de un proceso plenario y porque la decisión que se emite resuelve el fondo del asunto litigioso y puede perdurar en el tiempo de forma eficaz.

En la línea de la diferencia esgrimida, léase al jurista Gutiérrez (2003), quien señala que “las medidas cautelares son instrumentales de un proceso de declaración iniciado o que se va a iniciar en breve. Sirven a un proceso jurisdiccional (lo que no ocurre en la tutela sumaria no cautelar) (…) la medida cautelar (…) se adopta a la espera de la sentencia de proceso principal y está destinada a desaparecer con ella, la sentencia de un proceso sumario puede permanecer indefinidamente eficaz” (pp. 334-335). Asimismo, Proto Pisani (2018), por su parte, esboza que “la técnica de la tutela sumaria cautelar [está] caracterizada por desembocar en una providencia sumaria inidónea por definición para dar una disciplina definitiva a la relación controvertida, [en cambio] la técnica de la tutela sumaria no cautelar [está] destinada a desembocar en una providencia sumaria dotada, en cambio, de tal idoneidad, la técnica de las providencias sumarias simplificadas ejecutivas” (p. 642).

Bajo ese marco doctrinario citado, podemos estar en situación de afirmar que todo lo cautelar es sumario (urgente), pero no todo lo sumario (urgente) es cautelar porque ello dependerá de si se va a emitir un pronunciamiento de fondo o no y si se orienta a evitar los riesgos que amenacen la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso.

II. Origen y denominaciones de la expresión “tutela cautelar” a propósito de la técnica de tutela sumaria cautelar

Hablar de una técnica de tutela sumaria cautelar significa hablar de medidas cautelares, no obstante, es menester aclarar que las medidas cautelares conceptuadas actualmente no son de antigua data al igual que nuestra ciencia procesal. En ese sentido, cabe recordar las contribuciones históricas de los maestros Von Bulow y Chiovenda, quienes a mediados del siglo XIX sentaron las bases para las medidas de aseguramiento preventivo. En relación a ello, señala Calamandrei (1945) que “las providencias cautelares pueden tener, según los casos, efectos declarativos o ejecutivos (y entrar por esto en uno de los grupos de la división), o viceversa, ciertas providencias de cognición o de ejecución pueden, cuando se consideran bajo el ángulo visual de su objeto, estar comprendidas en el grupo de las providencias cautelares” (p. 35).

Nótese que este aporte al desarrollo de la teoría cautelar es importantísimo, debido a que las providencias cautelares o medidas cautelares no son ejecutivas ni declarativas, muy por el contrario, son el resultado de ambas y con la única finalidad de asegurar el futuro del proceso.

Ahora bien, la expresión de medida cautelar no ha recibido un tratamiento uniforme por parte de la doctrina ni de la legislación, pues existen distintas denominaciones y acepciones utilizadas para referirse a la misma expresión, lo que podría dar lugar a equívocos, basta citar algunos autores para entender este punto. De esa manera podemos advertir que el maestro Chiovenda las denominaba como “medidas provisionales de cautela o conservación”; Goldschmidt se refería a ellas como “medidas provisionales de seguridad”; Redenti las denomina “procedimientos cautelares”; Zanzuchi las llama “medidas cautelares, conservativas o asegurativas, provisionarias o interinas”; el maestro florentino Piero Calamandrei, “providencias cautelares”; Carnelutti nos habla al referirse a ellas acerca de un proceso cautelar; Spota, “medidas cautelares”; Alsina nos menciona a las “medidas precautorias”; y Reimundín, “medidas cautelares”.

III. Presupuestos de las medidas cautelares: perspectiva histórica del presupuesto de verosimilitud del derecho

Toda medida cautelar, para efectos de que pueda ser concedida, requiere cumplir o satisfacer tres presupuestos. Dos de esos presupuestos fueron establecidos por Calamandrei, quien en su clásica obra Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, publicada en 1936, dejaba sentado que “los extremos para obtener la providencia cautelar [condiciones de la acción cautelar] son estos dos: 1° Apariencia de un Derecho; 2° Peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho” (p. 77). Cabe precisar que el tercer presupuesto es el de la razonabilidad o adecuación.

Ahora bien, para efectos del presente artículo, solamente desarrollaremos el presupuesto de apariencia de derecho o también conocido como verosimilitud que fuera acuñado por Calamandrei, tal como hemos visto de la cita ut supra, para así comprender que ese presupuesto de “verosimilitud” resulta ser equivocado e inútil para conceder tutela cautelar.

En tal virtud, en principio es conveniente analizar brevemente el legado histórico para finalmente comprender qué es lo que ha recogido e ingresado a nuestro ordenamiento. Pues bien, es fundamental empezar por lo afirmado por Calamandrei (1936), quien inicia este gran debate que nos alcanza hasta la actualidad y señala lo siguiente:

Por lo que atañe a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en cualquier caso a un juicio de probabilidad y de verosimilitud. Declarar la existencia del derecho es una función del proveimiento principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil, o sea, para decirlo mejor, basta que, según un cálculo de probabilidad, se puede prever que el proveimiento principal declarará un derecho en sentido favorable a aquel que requiere la medida cautelar. (pp. 63-64)

Del texto podemos colegir que, para el maestro Calamandrei, los términos “verosimilitud” y “probabilidad” eran equivalentes, en razón de ello los utilizaba indistintamente, pero debemos anotar algo tan o más importante y es que también sostenía que un juicio de verosimilitud no busca la certeza, debido a que la cognición sumaria será superficial en atención a la urgencia con la que debe obtenerse la providencia. Es decir, las mismas se dictaban con base en un juicio hipotético, debido a que en el proceso principal se podría determinar con una investigación más profunda, completa y exhaustiva la certeza del derecho material, lo cual no era factible de realizar en el procedimiento cautelar, destacándose de esta manera el carácter instrumental del mismo.

IV. Calamandrei tiene la culpa: la errónea traducción de verosimilitud y la persistencia en el error

Después de que Piero Calamandrei escribiese su libro Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, escribe otra obra denominada Verita e verosimiglianza nel processo civile, cuya traducción es Verdad y verosimilitud en el proceso civil, publicada en el año 1955, en la que describe y profundiza sobre el uso del concepto de verosimilitud. En aquella obra, Calamandrei traduce el término “wahrscheinlichkeit” como “verosimiglianza” o “verosimilitud” y lo equipara con las máximas de experiencia entendidas como lo que normalmente acontece. La verosimilitud estaría determinada entonces por el it quod plerumque accidit, esto es, lo que normalmente acontece^[2].

Sin embargo, la doctrina y específicamente el profesor Michele Taruffo, en su libro La prova dei fatti giuridici-nozioni generali (1992), advierte que la traducción del término “wahrscheinlichkeit” realizada por Piero Calamandrei fue equivocada e inexacta, porque para efectuar la traducción de la palabra alemana solo se toma en cuenta un área (la menos importante) entendiéndose el término como “verosimilitud”, olvidando la acepción más importante del significado respecto a la probabilidad; con lo cual pone en evidencia este primer error cometido por Calamandrei.

Otra de las cosas que advierte el profesor Taruffo (2002) es que el concepto de verosimilitud es empleado por Calamandrei como sustituto de probabilidad, lo que también resulta equivocado. Sostiene Taruffo que:

Esos significados (verosimilitud y probabilidad) son distintos y por tanto no pueden ser usados conjunta y alternativamente, como si no hubiese diferencia entre ellos, en un contexto que tenga pretensiones de ser científicamente aceptable. No se trata, como parece creer Calamandrei, de meros matices psicológicos sustancialmente prescindibles; se trata de conceptos distintos que no dejan de serlo por el hecho de que alguna lengua, como la alemana, los designe adoptando el mismo término.

(…) se tiende a definir la verosimilitud de una aserción como su capacidad para representar una cierta realidad, como la aproximación de la representación al objeto representado o como la cercanía de la aserción a la realidad de la que se ocupa. Por ejemplo (…) un cuadro es “verosímil” si se sostiene que representa bastante fielmente a un determinado objeto; se puede decir que la descripción de un hecho es verosímil si es correcto supone que existe un hecho similar al descrito. Por tanto, sustancialmente la verosimilitud indica el grado de capacidad representativa de una descripción respecto a la realidad. Esto presenta evidentemente el problema de circularidad intrínseca del concepto de verosimilitud ya que sería necesario conocer la realidad representada para establecer la verosimilitud de la representación, pero si se conoce la realidad deja de ser interesante discutir si la representación es verosímil. (p. 185)

En virtud de lo señalado por el citado jurista italiano, podemos darnos cuenta de que las dos acepciones apuntadas por Calamandrei difieren, debido a que verosimilitud tiene como parámetro al orden normal en el que las cosas suceden, en cambio, cuando nos referimos a probabilidad, ello implica que determinada proposición guarda correspondencia con la realidad, es decir, con aquello que realmente sucedió.

Para comprender la verosimilitud –e inferir la diferencia con probabilidad– planteamos el siguiente ejemplo:

Desde enero de 2017 un abogado labora en un Estudio Jurídico de lunes a viernes de 8:00 am hasta las 5:00 pm, por tanto, bajo un orden normal con el que suceden las cosas, podemos indicar que es verosímil suponer que el abogado ha laborado la semana pasada (del 15/10/2018 al 19/10/2018) de lunes a viernes de 8:00 am. a 05:00 pm. en el Estudio. Si solo nos quedáramos con esa hipótesis sin analizar las pruebas, podríamos decir que ciertamente es verosímil.

Sin embargo, si analizamos las pruebas podremos observar que el abogado durante toda la semana anterior estuvo de vacaciones y no asistió al Estudio. En ese contexto estaremos ante un hecho verosímil pero falso y está por demás decir que en el proceso no se quieren hechos falsos, sino hechos verdaderos o correctos porque solamente fijando la verdad de los hechos podremos aplicar la norma pertinente que nos reconduzca a una decisión justa. Por tanto, siendo que el proceso busca la verdad o aproximarnos a ella en un determinado grado o medida, el juicio de verosimilitud no nos sirve para dicha finalidad.

Entonces, la nota diferenciadora entre ambas terminologías es, por tanto, conceptual, porque la verosimilitud es siempre preprobatoria, debido a que no trabaja sobre las pruebas, no se aproxima a la verdad o probabilidad de los hechos que han acontecido en algún lugar, existe, por consiguiente, una prescindencia absoluta de concatenación con los elementos probatorios. La verosimilitud solo se conforma con establecer una relación lógica de correspondencia o representación con un objeto u hecho con un orden normal (id quod plerumque accidit) sin que haya sido probado o acreditado, en cambio, la probabilidad sí es probatoria si se aproxima a la verdad o la probabilidad de los hechos.

V. Confusión del término “verosimilitud” en la doctrina peruana

La confusión terminológica y sobre todo conceptual entre verosimilitud y probabilidad irradiada por Calamandrei también ha calado en sede nacional, dado que diversos e importantes autores nacionales utilizan estos dos términos como sinónimos cuando se tratan de cuestiones conceptualmente opuestas. Dentro de los autores nacionales que han “acogido” como suyo el error de Calamandrei tenemos a la profesora Eugenia Ariano Deho (2003) quien en su libro Problemas del proceso civil indica lo siguiente: “¿Qué se entiende por verosimilitud? Lo verosímil, es lo que probablemente (o es posible que) sea verdadero (…). El juez, en buena cuenta, para conceder la tutela cautelar pretendida tiene que efectuar un mero juicio de posibilidad y probabilidad del éxito de la pretensión de fondo” (pp. 63-64).

De igual manera, el profesor Rivas (2005) en su obra Las medidas cautelares en el Derecho peruano refiere que “de acuerdo al principio del ex facto oritur ius el derecho será ‘posible’ y por lo tanto verosímil, si los hechos en los que se funden pueden ser probados es decir si son ‘probables’” (pp. 41-42).

En la misma línea de los juristas anteriores, se suma el magistrado y profesor Martel Chang (2014), quien en su libro Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil sostiene también de modo errado que “es claro entonces que la verosimilitud, llamada también fumus bonis iuris, no exige comprobación de certeza, sino solamente humo de derecho, de apariencia, esto es de probabilidad” (p. 84).

Ahora bien, de lo citado podemos afirmar que habiendo transcurrido aproximadamente sesenta años de la confusión iniciada con Piero Calamandrei, a consecuencia de una incorrecta traducción del término alemán wahrscheinlichkeit, la misma persiste hasta la actualidad. Una tentativa para explicar ello radicaría en el poco interés de la doctrina para reflexionar acerca de lo expuesto y en la gran influencia que sigue ejerciendo el maestro de Florencia tanto en la doctrina extranjera como en la nacional, lo cual consideramos excesivo debido a que trabajos como los del profesor Michelle Taruffo, seguidos por los del destacado profesor brasileño Daniel Mitidiero, han evidenciado de manera contundente las inconsistencias de atribuir a los términos “verosimilitud” y “probabilidad” el mismo significado.

Por lo tanto, es inadecuado e inútil el concepto de verosimilitud que circula en nuestro sistema jurídico, porque en realidad se debe tratar como probabilidad aquello que se trata como verosimilitud.

VI. La verdad de los hechos, la verdad en el proceso y la suministración de justicia encargada a los jueces

Para comenzar este ítem queremos abrir con lo que señala el jurista Gozaíni (2004), quien refiere que “[l]a función judicial no puede desempeñarse en hacer justicia articulando un proceso que trabaje sobre ficciones” (p. 326). Lo dicho por el citado autor es correcto, dado que en el proceso judicial no se puede trabajar sobre ficciones y esto nos permite señalar entonces que en el proceso judicial se debe trabajar sobre un juicio de verdad.

Ciertamente, cuando se inicia un proceso judicial es necesario que este se oriente a alcanzar la verdad en razón a que si no se tiene como norte ello, la decisión adoptada devendría en injusta y contraria a un Estado constitucional de derecho. No se puede por tanto concebir la adopción de una decisión sobre hechos falsos, porque nos reconduciría a un resultado injusto, lo que se aleja del valor de justicia que contempla el artículo 138 de nuestra Constitución Política del Estado, al preceptuar que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (…)”.

Como afirma Cavani (2015) –posición a la cual nos adherimos–, no habrá un proceso justo si:

(…) la decisión fuese adoptada mediando una deficiente verificación de los hechos alegados en el proceso, tampoco podría hablarse de justicia (…), no puede llegarse a una decisión que merezca ser calificada como justa si el juez se equivoca gravemente en la reconstrucción de los hechos que lo llevarán a dar la razón, total o parcialmente, a una de las partes. (pp. 342-353)

En línea con lo dicho, Ferrer Beltrán y Taruffo (2005) apuntan que “en el proceso deberá probarse la proposición que afirma la ocurrencia del hecho a los efectos de la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por el derecho” (p. 49).

Ahora bien, hemos dicho que el proceso debe orientarse a alcanzar la verdad, de lo que surge de modo inmediato dos interrogantes, la primera es: ¿existe una verdad absoluta? y la segunda: ¿cuál es la verdad que interesa al proceso? Si asumimos que la verdad absoluta es utópica, debemos afirmar entonces que la verdad que se busca en el proceso es la verdad relativa, la cual consideramos debe ser lo más cercana a la realidad. Entonces, la verdad que interesa al proceso es la verdad relativa, la cual no deja de ser verdad.

En virtud a lo expresado, la verdad tiene que ser comprendida a partir de juicios de correspondencia, sobre este punto coincidimos con el profesor Taruffo (2008), quien sostiene que “[e]l contenido de la decisión es verdadero cuando coincide o corresponde con los sucesos que realmente ocurrieron en la situación empírica que está en la base de la controversia judicial” (pp. 28-29).

En términos de González Lagier (2018): “En el proceso judicial una hipótesis se considera verdadera (correspondiente con la realidad) cuando ha sido probada y ha sido probada cuando, tras la valoración de la inferencia probatoria, alcanza un alto grado de credibilidad” (p. 101).

1. La verdad reservada para el proceso principal y la probabilidad como juicio aplicable para la tutela cautelar

Hemos dicho que en el proceso principal se realiza un juicio de verdad, empero, en el procedimiento cautelar, al ser la tutela cautelar o provisoria, no se trabaja sobre los dominios de la verdad, pues la verdad está reservada para el proceso principal en el que se emitirá la decisión sobre el fondo del asunto litigioso dentro del marco de una cognición completa definitiva^[3]; sino que la tutela cautelar trabaja sobre los dominios de la probabilidad, pues como la cognición de la causa es incompleta, el juez tiene que verificar qué tan probables son las hipótesis que plantean las partes y para ello debe echar mano de un método que veremos más adelante.

Ahora bien, que la tutela cautelar trabaje sobre los dominios de la probabilidad (ya sea porque estamos ante una cognición sumaria incompleta o cognición completa no definitiva) no quiere decir que el juez sea ajeno a un deber de formar convicción con base en la probabilidad, por el contrario, el juez sí tiene el deber de formar convicción sobre esa probabilidad porque, como la tutela cautelar no se perfila a alcanzar la verdad, solo se satisface con un juicio de probabilidad, esto es, con que la proposición planteada por alguna de las partes corresponda en un determinado grado o medida a la verdad.

2. La probabilidad cualitativa-baconiana o lógica como probabilidad útil para el procedimiento cautelar

Häberle (2000) sostiene que “es imprescindible partir de que el estado Constitucional está predestinado a una búsqueda perpetua por la verdad”, en esa línea de ideas, la probabilidad que resulta ser adecuada para el proceso es la probabilidad cualitativa-baconiana o lógica^[4], porque es el único tipo de probabilidad que permite aproximarnos a aquella búsqueda de la verdad que un auténtico Estado constitucional propugna.

“La probabilidad cualitativa-baconiana o lógica puede ser conceptuada como aquella que se apoya en la conexión lógica de las pruebas con las normas generales causales y mide inductivamente el grado de apoyo de las pruebas a las hipótesis formuladas” (Mitidiero, 2018, p. 212), en palabras sencillas, la probabilidad lógica es esencialmente probatoria y es aquel fruto que resulta de la confirmación de la hipótesis con los medios de prueba.

La probabilidad lógica aparecerá luego de emplear el método para la comprobación de la hipótesis. Este método de comprobación de la hipótesis comprende, como señala Mitidiero, tres aspectos:

i) La adecuada formulación de la hipótesis.

ii) La individualización analítica de las pruebas.

iii) La adecuada confrontación entre la hipótesis y la prueba con fines de confirmación y no refutación. (Mitidiero, 2018)

2.1. La adecuada formulación de la hipótesis

En el Derecho lo que interesa son hechos jurídicamente relevantes, entonces, como lo que interesa al Derecho es aquello, una hipótesis se encontrará adecuadamente formulada solo si se funda en hechos relevante para el Derecho, de lo contrario, liminarmente dejará de interesarnos esa formulación de hipótesis.

Adicionalmente, para hablar de una “adecuada formulación de la hipótesis” se requiere que la hipótesis sea coherente. Manuel Atienza (2011) esboza un argumento muy interesante y relevante sobre la coherencia que nos permitimos citar en este punto:

La idea de coherencia está ligada a la de consistencia lógica, pero difiere de esta última porque la coherencia se refiere a la compatibilidad (de una decisión, de una norma o de la narración de unos hechos) en relación con valores, principios y teorías. Por eso, mientras que la consistencia (lógica) es una propiedad que sencillamente se da o no se da, la coherencia es más bien una cuestión de grado: por ejemplo, la fundamentación de una decisión puede contener alguna inconsistencia lógica (resultar incompatible con alguna norma específica del sistema, con algún elemento probatorio) y, sin embargo, ser la más coherente de entre las posibles y, en consecuencia, estar justificada” (p. 124).

Por último, una hipótesis se encontrará adecuadamente formulada si es que se funda en un conocimiento actual dispuesto por el hombre y si es pasible de ser probado de manera inmediata.

2.2. La individualización analítica de las pruebas

Para hallar la verdad en el proceso se hace necesario individualizar las pruebas que obren en autos, dado que así podremos extraer datos probatorios que luego nos permitirán hacer una confrontación con la hipótesis. Sin embargo, cuando individualizamos las pruebas disponibles –a nuestro modesto criterio– debemos cuidar de extraer el dato probatorio correcto, lo que realmente representa la prueba, porque de lo contrario tergiversaríamos el dato probatorio e incurriríamos en falsos juicios de identidad. La jurisprudencia colombiana ha señalado que el falso juicio de identidad se presenta cuando:

[E]l juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto [falso juicio de identidad por adición], o le cambia el significado a su expresión literal [falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación]^[5].

En esa tesitura, la prueba disponible debe ser individualizada para extraer el dato probatorio en su real dimensión, sin sobrevalorar ni subvaluar su dato probatorio, dado que es un contenido del derecho fundamental a la prueba el que la prueba sea valorada de manera adecuada. Por tanto, tergiversar el dato de prueba no es valorar de manera adecuada.

Cabe mencionar que al individualizar los medios de prueba debemos averiguar qué tan fiable es, es decir, su fiabilidad o credibilidad.

2.3. La adecuada confrontación entre la hipótesis y la prueba con fines de confirmación y no refutación

Una vez que tenemos una hipótesis adecuadamente formulada y la individualización analítica de las pruebas (disponibles), lo que sigue es realizar una confrontación entre ellas y ahí entramos al tercer ítem (la adecuada confrontación entre la hipótesis y la prueba con fines de confirmación y no refutación) para ver qué tanto es el grado de corroboración de la hipótesis, el cual aumentará o disminuirá en función a ciertos parámetros, que Mitidiero, citado por Cavani, los establece en cuatro y que a saber son:

i) El fundamento cognoscitivo y el grado de apoyo ofrecido por las máximas de experiencia utilizadas en el raciocinio probatorio; ii) la cualidad –fiabilidad– epistemológica de las pruebas; iii) la mayor o menor extensión de la cadena de inferencias que componen el raciocinio de confirmación y iv) la cantidad y la variedad de pruebas que la confirman.

Además, la hipótesis precisa pasar por el test de la no refutación para ser considerada probable. No basta la hipótesis de que sea confirmada por los elementos probatorios de los autos: para ser probable, ella igualmente no debe ser refutada por ninguna de las pruebas disponibles en el proceso. Solamente a partir de ahí es que se puede afirmar que determinada hipótesis es probable. (Cavani, 2015, pp. 361-362)

VII. Sumariedad material, contradictorio y la necesaria probabilidad en la tutela cautelar del Código Procesal Civil peruano

El marco doctrinario desarrollado en las líneas precedentes y la distinción notable entre verosimilitud y probabilidad que hemos realizado nos sirve ya en este punto para poder analizar nuestro sistema jurídico en lo atinente a las medidas cautelares y ver si se encuentra regulado correctamente. Pues bien, actualmente, en el artículo 637 de nuestro Código Procesal Civil de 1993^[6], se regula el sistema de medidas cautelares bajo la regla inaudita altera pars, lo que quiere decir que la medida cautelar se dicta sin conocimiento de la otra parte y el contradictorio queda postergado. Esto ocurre porque se asume que si se produce el contradictorio, la tutela urgente que se debe brindar no será expeditiva ni efectiva y se “desnaturalizaría” la “esencia” de tal procedimiento.

Sin embargo, a nuestro juicio, ello es equivocado, porque en la tutela sumaria cautelar aun existiendo contradictorio opera la sumariedad material, es decir, la incompletud material del litigio, ya sea porque:

§ Las partes no han dialogado sobre todo lo concerniente a los elementos fácticos-jurídicos que componen la litis.

§ Porque solo se han producido prove leviores, esto quiere decir que aún no se han producido todas las pruebas que resultan ser necesarias para poder esclarecer el litigio de forma integral.

Por tanto, concebir un procedimiento cautelar con bilateralidad no debe ser una cosa que estremezca a los legisladores ni a los órganos jurisdiccionales, menos aún si partimos de la noción de que hablar de un proceso o procedimiento es hablar de la presencia de contradictorio previo, porque, como afirma Fazzalari, citado por Sommaggio, “esos particulares tipos de procedimiento que se benefician de una estructura que prevé un contradictorio, se definen proceso” (p. 15).

Entender la sumariedad material de la técnica cautelar con contradictorio es darle lugar en la cúspide del procedimiento al principio del contradictorio, que es en realidad una regla para los jueces que consiste básicamente en que no pueden resolver ninguna cuestión, incluso aquellas apreciables de oficio, sin haber escuchado o dialogado previamente con las partes.

En esa tesitura, cuando el contradictorio es previo o anticipado en la tutela cautelar, el juez se encuentra en una mejor aptitud de conocer no solo los hechos alegados por quien solicita la medida, sino también las defensas o alegaciones del demandado.

El respeto del principio del contradictorio incluso en sede cautelar debe ser tan importante como en el proceso mismo, porque el contradictorio es lo que dota de inmanente esencia y legitimidad a todo proceso incluyendo al cautelar; de ahí que se diga de modo razonable que “el proceso es un palco de discusiones donde las partes deben tener la oportunidad de participar de forma efectiva y adecuada para convencer al juez. En esa línea, la ‘verdad’ será formada a partir del diálogo de las partes y del juez” (Guilherme Marinoni, 2007, p. 33). En ese contexto, no puede emitirse una decisión cautelar sin el choque dialéctico de ambas partes, vale decir, sin que ambas hayan podido ser oídas en igualdad de condiciones y en defensa de la determinación de sus derechos u obligaciones, respectivamente.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH - Pacto de San José) consagra como una garantía judicial y como manifestación del derecho de defensa el derecho a ser oído (que es la dovela del principio del contradictorio) y preceptúa en su artículo 8, inciso 1, que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (Organización de los Estados Americanos, 1969). Esta regla procesal nos permite decir, a modo de simbiosis, que si un juez va a determinar la fundabilidad de una pretensión cautelar (determinación de un derecho) que incidirá en la esfera jurídica del demandado (determinación de una obligación), entonces debe permitirle a este poder contradecir a fin de que exponga los argumentos de su defensa y aporte las prove leviores que demuestren en todo caso la infundabilidad de la medida que se pretende en su contra.

Ahora bien, sobre el contradictorio, el reconocido jurista Sommaggio afirma que “constituye un desarrollo del postulado que una cuestión discutida es decidida mejor de una cuestión solitariamente afrontada” (p. 10), lo que es acertado incluso en el plano cautelar, porque si hay contradictorio en el procedimiento cautelar, podremos apreciar las argumentaciones de ambas partes y analizar las pruebas que ambas aportan en su conjunto (aun cuando la cognición sea superficial o incompleta) y así, realizando un juicio de probabilidad se podrá emitir una decisión más justa o, en términos de Sommaggio, “mejor decidida”. En cambio, una decisión adoptada únicamente con el argumento de una de las partes solo nos ofrece un juicio de verosimilitud y como la verosimilitud no se refiere a la verdad de un determinado enunciado o proposición es, por tanto, injusta la resolución cautelar.

Conclusiones

A manera de conclusión se debe señalar lo siguiente.

- El término “verosimilitud” en la tutela cautelar fue traducido de la palabra alemana “wahrscheinlichkeit” de manera equivocada. Debido a que el término “wahrscheinlichkeit” debe ser entendido como “verosimilitud” o “probabilidad” y no como sinónimos.

- Existe una diferencia conceptual notable entre verosimilitud y probabilidad. La primera de ella es preprobatoria, la segunda, en cambio, sí es probatoria.

- La probabilidad que interesa al proceso es la probabilidad lógica y al haber en este tipo de probabilidad una conexión con los medios de pruebas, esto nos permite saber qué ha ocurrido en el caso en particular y nos aproxima en un determinado grado o medida a la verdad, aquella verdad que busca el proceso y que si bien es relativa, la búsqueda de dicha verdad procesal se condice con un Estado constitucional de derecho.

- Para que se pueda realizar un juicio de probabilidad debe haber contradictorio previo, porque en el procedimiento cautelar, incluso habiendo contradictorio, seguiremos estando ante una cognición sumaria o sumariedad material.

- Garantizar el contradictorio previo es tutelar el derecho de defensa del demandado, el principio del contradictorio, derecho a la prueba y derecho a la motivación de resoluciones judiciales.

- A la luz de lo desarrollado en este trabajo, y como adelantamos en la parte introductoria, se torna en necesario e impostergable una modificación de nuestro actual CPC que data de 1993, no obstante, dicho cambio normativo (y como todo cambio) que se produzca debe ir acompañado de constantes capacitaciones tanto a los órganos jurisdiccionales como a los abogados.

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* Abogado de la Procuraduría Pública del Poder Legislativo. Maestrista en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido abogado de la Procuraduría Pública del Poder Judicial y asistente legal en el Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez - Taíman & Olaya Abogados.

** Abogado del Estudio Florez - Tijero Abogados & Asociados. Maestrista en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido abogado de la Comisión de Indultos y Gracias Presidenciales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

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^[1] En nuestro CPC viene a ser el proceso sumarísimo.

^[2] Piero Calamandrei, citando a Federico Stein y su obra clásica sobre la ciencia privada del juez, señala que “el mérito fundamental de la obra clásica de Federico Stein sobre la ciencia privada del juez consiste, como se reconoce, cada vez más, en haber “aislado”, en medio del material de nociones extra jurídicas que el juez, como hombre culto que vive en sociedad, traslada de la vida al proceso, las que él fue el primero en llamar “máximas de la experiencia (…) de acuerdo con su naturaleza de proposiciones [que] tienen contenido general y como tales aplicables también en el futuro a toda una serie de casos similares, tienen cabida en la premisa mayor del silogismo (…)” (Calamandrei, 1961, p. 200).

^[3] Aun cuando pueda existir una cognición completa de la causa –ya sea porque se formó el contradictorio y se han actuado en el proceso todas las pruebas necesarias para la resolución de la causa–, si esta ha sido impugnada, estaremos ante una cognición completa no definitiva y seguiremos trabajando con un juicio de probabilidad, no de verdad (la verdad se alcanza con la cognición completa definitiva).

^[4] El otro tipo de probabilidad es la probabilidad estadística, este tipo de probabilidad, al no guardar conexión con las pruebas, no resulta útil para el proceso dado a la ausencia de aproximación a la verdad.

^[5] Corte Suprema de Justicia de Colombia. Proceso N° 48352. Sentencia del 5 de abril de 2017. Recuperado de: <http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/b1abr2017/SP4923-2017.pdf> (última consulta: 23 de octubre de 2018).

^[6] “Artículo 637.- Trámite de la medida

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada (…)”.