RESUMEN

La autora estudia los alcances del segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil y el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, que regulan la calidad social del edificio construido por la sociedad conyugal, sujeta al régimen de sociedad de gananciales, sobre terreno propio de uno solo de los cónyuges. Para tal efecto, centra su investigación en la problemática generada cuando se presenta al Registro la inscripción de la declaratoria de fábrica y los supuestos que a partir de allí se generan, con la subsecuente extensión del asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal. Asimismo, analiza si los artículos bajo estudio son también aplicables al caso de la ampliación y/o modificación de fábrica.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: art. 310.

Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución Nº 097-2013-SUNARP/SN (04/05/2013): art. 79.

PALABRAS CLAVE: Declaratoria de fábrica / Edificio / Terreno propio / Asiento de dominio / Sociedad conyugal / Ampliación de fábrica

Recibido: 23/10/2018

Aprobado: 14/01/2019

Introducción

José es soltero y desea invertir sus ahorros de muchos años producto de su trabajo, por lo que ha comprado un terreno y ha inscrito su derecho de propiedad en los Registros Públicos. Años después, José contrae matrimonio con Rosa y, como la mayoría de cónyuges en nuestro país, no optan por régimen patrimonial alguno, por lo que inmediatamente quedan sujetos al de sociedad de gananciales, es decir, aquel régimen en el que todos los bienes que adquieren durante su matrimonio se presumen sociales, en otras palabras, se presumen que son de la sociedad conyugal.

José y Rosa inician su vida conyugal alquilando un departamento, hasta que deciden construir una vivienda en el terreno que José compró cuando era soltero, a la cual, tiempo después de ya construida, se mudan. Rosa tiene dudas con relación a si tiene algún derecho sobre dicha vivienda construida por ambos, pues independientemente de que ella haya aportado o no dinero para construir la vivienda, sabe que ahora el dinero que percibe tanto Pedro como ella se presume social.

I. Normativa aplicable

La norma sustantiva (Código Civil) regula, en el segundo párrafo del artículo 310, el caso de José y Rosa, es decir, aquel supuesto en el que la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales construye una edificación sobre un terreno que pertenece en forma exclusiva a uno solo de los cónyuges:

Artículo 310 del Código Civil

Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión; así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.

También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso (el resaltado es nuestro).

El segundo párrafo antes señalado legisla el supuesto descrito a modo de ejemplo en la introducción, estableciendo que, por el hecho de la construcción, todo el inmueble se convierte en un bien social. Es decir, no solo será social la construcción, sino también el terreno.

De dicho párrafo pueden extraerse dos exigencias:

- La primera es que se haya construido con caudal social, esto es, con dinero de la sociedad conyugal y no con dinero que constituya bien propio de uno de los cónyuges. Cabe señalar que todos los bienes adquiridos durante el matrimonio (sujeto al régimen de sociedad de gananciales) se presumen sociales^[1], por lo que se asume la calidad social del dinero aportado para la construcción, salvo que se acredite el carácter de bien propio de dicho dinero, lo cual ya constituirá un tema de acreditación en la vía judicial. Así, no corresponde a las instancias registrales determinar la calidad del bien, de modo tal que a nivel registral se entiende siempre que el dinero invertido en la construcción es de naturaleza social.

- La segunda exigencia, a efectos de compensar al cónyuge que aportó el terreno, es que el otro cónyuge le abone el valor del suelo al momento del reembolso. Dicho momento será cuando se realice la liquidación de la sociedad de gananciales, lo cual se desprende del artículo 322 del Código Civil^[2]. Sin embargo, cabe señalar que esto no constituye un requisito para la inscripción, siendo más bien una obligación posterior a la que queda sujeto el cónyuge que no es dueño del terreno, obligación cuya verificación de cumplimiento no corresponde a las instancias registrales.

A fin de viabilizar registralmente el segundo párrafo del artículo antes citado, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha señalado lo siguiente:

Artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP)

(…) En los casos en los que en la declaratoria de fábrica intervenga la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales y la fábrica haya sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el Registrador procederá a extender simultáneamente el asiento de dominio de la sociedad conyugal sobre el inmueble por el solo mérito de la declaratoria, salvo que se acredite que el bien mantiene la condición de propio.

Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior debe acompañarse la copia certificada de la partida de matrimonio expedida por el funcionario que conserva en su poder la matriz o por notario (el resaltado es nuestro).

En virtud del citado artículo 79 del RIRP, cuando se presenta al Registro un título de declaratoria de fábrica sobre terreno que constituye bien propio de uno de los cónyuges y estos se encuentran casados bajo el régimen de sociedad de gananciales, debe extenderse un asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal, además del asiento de declaratoria de fábrica, siempre que quede acreditado que el matrimonio se celebró con anterioridad a la construcción, es decir, que a la fecha de la construcción ya estaba vigente la sociedad conyugal. Con la finalidad de extender el asiento de dominio, entonces, el registrador debe verificar dos aspectos:

- El primero referido a la celebración del matrimonio. Esto queda acreditado con la presentación de la copia certificada de la partida de matrimonio en original, donde consta la fecha de celebración del matrimonio. Además, la partida debe ser expedida con fecha posterior a la fecha de la construcción. Esto porque no basta constatar que el matrimonio se haya celebrado antes de la construcción, sino que además se debe constatar que el matrimonio subsistió a la fecha de la construcción, es decir, que aún se encontraba vigente en dicho momento, por lo que debe verificarse en la partida que no existan anotaciones marginales de divorcio o de la nulidad del matrimonio, de fecha anterior a la construcción.

- El segundo aspecto que debe verificar el registrador es que el matrimonio esté sujeto al régimen de sociedad de gananciales y no al régimen de separación de patrimonios, pues en este último caso no corresponderá extender el asiento de dominio. Cabe señalar que en el régimen de separación de patrimonios cada cónyuge conserva la propiedad de sus bienes presentes y futuros^[3] y, por lo tanto, el edificio tendrá la calidad de bien propio al igual que el terreno. Para llevar a cabo dicha labor, corresponderá al registrador realizar la búsqueda en el Índice Nacional del Registro Personal de la Sunarp, por el nombre de los cónyuges, para determinar si tienen registrado el régimen de separación de patrimonios, y en caso de resultar negativa la citada búsqueda, se concluirá que el régimen vigente es el de la sociedad de gananciales^[4].

II. Antecedentes normativos

Tanto la norma sustantiva y la reglamentaria tienen antecedentes que regulaban de modo similar el supuesto de la fábrica construida sobre suelo propio de uno de los cónyuges.

El artículo 310 del Código Civil tiene su antecedente en el artículo 184, inciso 5), del Código Civil de 1936, el cual establecía lo siguiente:

Artículo 184 del Código Civil de 1936

Son bienes comunes: (…) 5) Los edificios construidos a costa del caudal común, en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo a quien le pertenezca (…).

De forma similar, el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones vigente^[5] tiene su antecedente en los Reglamentos de Inscripciones del Registro de Predios de los años 2008 y 2003:

Artículo 50K del RIRP (2008)^[6]

(…) En los casos en los que en la declaratoria de fábrica intervenga la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales y la fábrica haya sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el Registrador procederá a extender simultáneamente el asiento de dominio de la sociedad conyugal sobre el inmueble por el solo mérito de la declaratoria, salvo que se acredite que el bien mantiene la condición de propio.

Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior debe acompañarse la copia certificada de la partida de matrimonio expedida por el funcionario que conserva en su poder la matriz o por notario.

Artículo 74 del RIRP (2003)^[7]

(…) En los casos en los que en la declaratoria intervengan ambos cónyuges y la fábrica haya sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el Registrador procederá a extender simultáneamente el asiento de dominio de la sociedad conyugal sobre el inmueble, por el solo mérito de la declaratoria, salvo que se acredite que el bien mantiene la condición de propio.

Cabe señalar que recién se recogió reglamentariamente el supuesto materia de estudio en el presente artículo, a partir del RIRP del año 2003^[8], de modo tal que con anterioridad solo estaba regulado por el segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil, el cual, si bien disponía el carácter ganancial de la construcción, al no ser una norma reglamentaria, no establecía la forma de inscripción. Por lo que era costumbre, en el mejor de los casos (dependiendo del registrador), extender solamente el asiento de declaratoria de fábrica en el rubro B (correspondiente al rubro de la descripción del inmueble) de la partida registral, con la indicación de que la fábrica había sido construida por la sociedad conyugal, pero no se extendía asiento alguno en el rubro C (correspondiente al rubro de los títulos de dominio)^[9]. Esto traía como consecuencia que no quedaba clara la titularidad del inmueble (es decir, si era un bien propio o social), o quedando claro de una lectura minuciosa de la partida registral el carácter social de todo el inmueble, dicha circunstancia pasaba desapercibida, pues no constaba en el rubro C un asiento que convierta el bien propio en social.

III. Problema

A partir de la situación descrita en la introducción de este artículo y de la aplicación de la normativa reseñada, tenemos que si la edificación fue construida dentro del régimen de sociedad de gananciales y ello queda acreditado con la partida de matrimonio, la fábrica construida y el terreno constituyen ahora un bien social, con la obligación del cónyuge que no es dueño del terreno a reembolsar el valor del mismo al cónyuge propietario de este. Ocurre que, al momento de solicitarse la inscripción de la declaratoria de fábrica en los Registros Públicos, surgen problemas para determinar en qué casos corresponde extender, además del asiento de declaratoria de fábrica, el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal.

Este problema se da básicamente porque existen discrepancias en los criterios de la primera y la segunda instancia registral. Cuando se presenta para inscripción un título sobre declaratoria de fábrica otorgado por persona que declara ser casada sobre un bien propio, la primera instancia solicita que se acredite el estado civil a la fecha de la construcción con la copia certificada de la partida de matrimonio, y en caso de que determine que estuvo casado a la fecha de la construcción (bajo el régimen de sociedad de gananciales), el registrador procede a extender el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal. Sin embargo, la segunda instancia ha resuelto en reiterada jurisprudencia que solo corresponde extender el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal en aquellos casos en que efectivamente interviene la sociedad conyugal en la declaratoria de fábrica, es decir, ambos cónyuges. Este criterio de la segunda instancia no solo es obligatorio para el registrador en el caso resuelto, sino también en otros similares que se presenten ante el mismo registrador, conforme al artículo 33, literal a.3), del Reglamento General de los Registros Públicos^[10], de modo tal que ello trae como consecuencia que en la primera instancia registral coexistan dos criterios, lo que contraviene el principio de predictibilidad consignado en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General^[11] (Ley N° 27444).

Urge entonces que se adopte un solo criterio a nivel registral a fin de poder brindar predictibilidad a los usuarios, y por cuanto además el tema reviste particular importancia por lo siguiente:

- Dado que dentro del régimen de sociedad de gananciales todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario, se concluye que el otro cónyuge ha realizado una inversión para construir la fábrica, y en caso no se extienda el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal, el cónyuge que no es propietario del terreno podría ver perjudicada su inversión, lo que trae como contrapartida que el cónyuge que sí es propietario del terreno se enriquezca injustificadamente a casusa de la inversión realizada por el otro cónyuge, al edificar.

- La fábrica constituye acto previo para inscribir la numeración interna, el reglamento interno, la junta de propietarios y las independizaciones, de modo tal que, de no inscribirse la fábrica, se produce un efecto negativo en cadena, pues tampoco se inscribirán los siguientes actos.

IV. Supuestos que se presentan a partir del caso planteado

El caso planteado es aquel que se presenta para inscripción la declaratoria de fábrica de un edificio construido sobre terreno propio de uno de los cónyuges, declaratoria efectuada por el cónyuge que es propietario del terreno, conforme a la partida registral del predio. Del citado caso se pueden extraer cuatro supuestos, teniendo todos en común que de la partida de matrimonio se ha determinado que la fábrica se construyó estando casado el titular registral bajo el régimen de sociedad de gananciales. Estos supuestos son los siguientes:

1. Primer supuesto: intervención de ambos cónyuges en el título de la declaratoria de fábrica

Este supuesto no presenta problemas, pues existe la intervención de ambos cónyuges, de lo que concluye el consentimiento de ambos en la calidad de social de la fábrica y, por tanto, en la extensión del asiento de dominio. En consecuencia, el registrador procede a inscribir, conjuntamente con la declaratoria de fábrica, el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal.

2. Segundo supuesto: intervención de ambos cónyuges declarando que la fábrica constituye bien propio del cónyuge dueño del terreno

Empezaremos el análisis de este supuesto indicando que implícitamente los cónyuges están solicitando que no se extienda el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal.

Sin embargo, las normas sobre la calidad de los bienes son normas imperativas, de orden público, y por tanto no corresponde que los cónyuges determinen a su voluntad la calidad de estos. Así, si la fábrica fue construida dentro del matrimonio sujeto al régimen de sociedad de gananciales, se presume social, no correspondiendo a las instancias registrales evaluar las excepciones, sino en todo caso al Poder Judicial.

Con relación a la acreditación de la calidad de los bienes adquiridos dentro del matrimonio, el Tribunal Registral aprobó como precedente de observancia obligatoria, en el II Pleno llevado a cabo los días 29 y 30 de noviembre de 2002, lo siguiente:

Acreditación de la calidad de bien propio

Con la finalidad de enervar la presunción de bien social contenida en el inciso 1) del artículo 311 del Código Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de bien propio, no es suficiente la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de compraventa. (Resolución N° 446-2012-SUNARP-TR-T del 1/6/2012 y Resolución Nº 112-2018-SUNARP-TR-L del 19/01/2018).

Así pues, el Tribunal Registral ha expresado en reiterada y uniforme jurisprudencia que si bien la manifestación del adquirente del inmueble, acompañada del asentimiento del otro cónyuge, constituye un acto de reconocimiento de la calidad del inmueble como un bien propio, no es menos cierto que dicha manifestación se efectúa desprovista de pruebas, incumpliéndose por ende con los requisitos necesarios para enervar los alcances de la presunción iuris tantum del artículo 311 del Código Civil, que a la letra indica:

Artículo 311 del Código Civil

Para la calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes:

1. Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.

2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron.

3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior.

Por ello, el Tribunal Registral solicita que en todo caso deben aportarse pruebas que acrediten la calidad de bien propio del inmueble adquirido.

Si bien dicho precedente está referido a la adquisición que realiza uno de los cónyuges a título oneroso, dicho criterio es perfectamente aplicable al caso materia de análisis en el presente artículo, pues la idea que subyace de los fundamentos de dicho precedente es que no basta la declaración de los cónyuges para inscribir un bien con la calidad de propio.

Cabe hacer la distinción de que para el caso de adquisición onerosa de inmuebles a que se refiere el precedente, sí cabe adjuntar al Registro las pruebas para acreditar que el bien es propio y no social, pues en este caso las pruebas están orientadas a acreditar alguno de los supuestos de excepción contenidos en los incisos 2 y 3 del citado artículo 311 y consisten, por ejemplo, en constatar que se permutó un bien por otro (inciso 2) o que se vendió algún inmueble que era propio (inciso 3). Para ambos casos se adjunta testimonio o parte notarial de la escritura pública de transferencia o se indica la partida registral en la que esta corre inscrita, de ser el caso; siendo labor del registrador verificar la equivalencia de las valorizaciones (inciso 2) o de los precios de venta, así como de las fechas de pago tanto del bien vendido como del bien adquirido, debiendo ser el primero anterior al segundo (inciso 3).

Sin embargo, en el caso de la declaratoria de fábrica no correspondería acreditar al Registro los supuestos de excepción, pues el registrador no puede verificar equivalencias de las prestaciones, a diferencia del caso de la permuta o de la venta y posterior compra, en que ambos actos jurídicos constan en instrumento público como es la escritura pública.

De todo lo expuesto, tenemos que, en el segundo supuesto descrito, en que intervienen ambos cónyuges pero solicitan que la fábrica se inscriba como propia del cónyuge dueño del terreno, correspondería observar el título para que se solicite la inscripción del asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal. Caso contrario, no corresponde que el título acceda al Registro, salvo que medie declaración judicial en el sentido de que la fábrica se construyó con caudal propio del cónyuge propietario del terreno.

3. Tercer supuesto: intervención exclusiva del cónyuge dueño del terreno sin declaración alguna con relación a la extensión del asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal

Conforme a la opinión mayoritaria de la primera instancia registral y a un sector de la segunda instancia registral, en este caso corresponde extender el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal. Sin embargo, debido a que no ha intervenido el otro cónyuge que será incluido en la titularidad del inmueble, será necesario que este ratifique el acto de la declaratoria de fábrica, a fin de extender el asiento de dominio. Para ello bastará con adjuntar documento con firma certificada por notario en el que manifieste su voluntad.

Empero, existe otra posición en la segunda instancia registral, conforme a la cual, como no interviene la sociedad conyugal, no corresponde extender el asiento de dominio, siendo por tanto que en este caso la fábrica debe conservar la misma calidad que el terreno, es decir, debe continuar siendo un bien propio. El detalle de esta posición lo desarrollamos conjuntamente con el cuarto supuesto.

4. Cuarto supuesto: intervención exclusiva del cónyuge dueño del terreno, indicando que la fábrica es un bien propio

Empezaremos el análisis de este supuesto señalando que, como consecuencia de lo alegado por el cónyuge, implícitamente se está solicitando que no se extienda el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal.

Con relación a este supuesto, existen dos posiciones a nivel registral:

4.1. Primera posición: primera instancia y algunas resoluciones del Tribunal Registral

La primera instancia registral en forma unánime deniega la inscripción porque considera que cuando la edificación se levantó sobre terreno propio de uno de los cónyuges sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, el registrador debe extender el asiento de dominio del inmueble, por el solo mérito de la declaración de la fábrica y la partida de matrimonio respectiva, no debiendo considerarse la declaración del cónyuge en el sentido de que la fábrica es también un bien propio. El fundamento es que la sola declaración del cónyuge no enerva la presunción de bien social a que se refiere el artículo 310, segundo párrafo, del Código Civil por tratarse de una norma de orden público, tal como se ha manifestado cuando se analizó el segundo supuesto.

En el mismo sentido, algunas resoluciones del Tribunal Registral han indicado lo siguiente:

Fábrica sobre terreno de uno de los cónyuges

De conformidad con el tercer párrafo del artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, cuando la edificación se levantó sobre terreno propio de uno de los cónyuges sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, el registrador procederá a extender en el mismo acto el asiento de dominio del inmueble por el solo mérito de la declaración de la fábrica y la partida de matrimonio respectiva. (Resolución Nº 408-2017-SUNARP-TR-T de 14/09/2017, Resolución Nº 1751-2010-SUNARP-TR-L de 03/12/2010, Resolución Nº 838-2007-SUNARP-TR-L de 08/11/2007, entre otras).

a) Fundamentos a favor de la primera posición

Los fundamentos a favor de esta posición son los siguientes:

i) La calidad de los bienes dentro del régimen de sociedad de gananciales constituye una norma de orden público y radica en la presunción de bien social, presunción que no depende de la voluntad de las partes, sino de elementos objetivos, en este caso de dos elementos: la fecha de culminación de la construcción y la fecha de celebración del matrimonio. La regla general es que lo construido constituye bien social, salvo se acrediten algunos de los supuestos de excepción del artículo 311, incisos 2 y 3, del Código Civil, acreditación que no corresponde realizar ante las instancias registrales.

ii) Precedente de observancia obligatoria ya mencionado en el numeral 2 de este acápite sobre “Acreditación de la calidad de bien propio”.

iii) La STC Exp. Nº 08259-2013-PA/TC^[12]: El 24 de junio de 2016 el Tribunal Constitucional emitió una sentencia declarando la nulidad de la resolución de fecha 5 de setiembre de 2007 emitida por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de Lambayeque, debido a que la Sala no habría fundamentado las circunstancias jurídicas que determinaban que el bien materia de litis era un bien propio y no un bien común.

El Tribunal señaló que la recurrente presentó documentación que sustentaba la titularidad del patrimonio conyugal del inmueble, poniendo énfasis en que, si bien el terreno fue adquirido por su excónyuge antes de contraer nupcias, la edificación fue construida en su totalidad durante la vigencia de su matrimonio, mediante un préstamo hipotecario. Señaló además que existía incertidumbre respecto a la calidad del inmueble en cuestión, motivo por el cual la Sala debió analizar este tema, sobre todo si existían inscripciones de hipoteca y la declaratoria de fábrica, circunstancias que corroborarían que el inmueble se construyó con posterioridad al matrimonio, convirtiéndolo de esta manera en un bien conyugal.

Con ello se aprecia que el Tribunal Constitucional consideró que debía determinarse la calidad de los bienes desde una situación objetiva como es la fecha del matrimonio y la de la construcción, y no desde la mera declaración del cónyuge.

iv) Hay además un fundamento social que radica en la protección de la familia, pues lo que se busca es dar seguridad a ambos cónyuges respecto de su participación en la inversión para la construcción del inmueble. En este supuesto, contrariamente a la lógica de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, como se ha regulado en el Libro de Derechos Reales^[13], dado que estamos frente a derechos de otra naturaleza, lo que ocurre es que lo principal (el suelo, bien propio) seguirá la suerte de lo accesorio (edificación de la sociedad conyugal), pues se considera que la construcción tiene un mayor valor que el terreno y, por ello, se busca proteger al otro cónyuge a quien se le asegura la propiedad de la edificación y a su vez la del terreno, por haber realizado una inversión para beneficio de la sociedad conyugal.

4.2. Segunda posición: otras resoluciones del Tribunal Registral

La otra posición del Tribunal Registral sostiene que, como no intervienen ambos cónyuges, corresponde la inscripción únicamente de la fábrica y no la extensión del asiento de dominio. Así, algunas resoluciones señalan:

Declaratoria de fábrica

Si no interviene la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales y la fábrica ha sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el bien mantiene la condición de propio. (Resolución Nº 633-2018-SUNARP-TR-L de 16/03/2018, Resolución Nº 616-2018-SUNARP-TR-L de 15/03/2018, Resolución Nº 1827-2015-SUNARP-TR-L de 14/09/2015 y Resolución Nº 729-2013-SUNARP-TR-L de 02/05/2013, entre otras)

El fundamento de estas resoluciones es el propio artículo 79 del RIRP, que establece que “[e]n los casos en los que en la declaratoria de fábrica intervenga la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales y la fábrica haya sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el registrador procederá a extender simultáneamente (…)” (lo resaltado es nuestro).

De ello se ha interpretado que solo cuando interviene la sociedad conyugal corresponde extender el asiento de dominio. De modo tal que si solo interviene el cónyuge propietario del terreno, aun cuando conste que la edificación se construyó cuando ya estaba vigente la sociedad de gananciales, no corresponde extender el asiento de dominio. Así tenemos que el Tribunal Registral ha realizado una interpretación literal de la norma.

a) Críticas a la segunda posición

i) Si bien el artículo 79 del RIRP es una norma que desarrolla el artículo 310 del Código Civil, no puede dejarse de lado que los artículos 310 y 311 del Código Civil son normas de orden público. De modo tal que, aunque de la redacción del artículo 79 del RIRP pareciera que la extensión del asiento de dominio depende de la intervención del otro cónyuge, lo mismo no fluye de las normas sustantivas. Por tanto, debe aplicarse el Código Civil.

ii) Además, la interpretación que debería darse al artículo 79 del RIRP, a fin de que resulte compatible con el artículo 310 del Código Civil, es que el RIRP solamente ha regulado aquel supuesto en que intervienen ambos cónyuges, habiendo omitido regular aquel supuesto en el que interviene uno solo de ellos.

iii) Con esta posición sería muy sencillo que el cónyuge dueño del terreno burle el derecho que le corresponde al otro cónyuge, bastando para ello su sola intervención en el título formal de la declaratoria de fábrica, con el desconocimiento del otro cónyuge.

iv) Si lo que se busca es que el cónyuge que no es dueño del terreno no se beneficie en forma aparentemente injustificada, debe recordarse que dicho cónyuge queda obligado al reembolso del valor del terreno, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

v) Si lo que se quiere evitar es un posible detrimento del patrimonio del cónyuge dueño del terreno, los cónyuges tienen expedito su derecho para sustituir el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, y en caso de no haber optado por este último, deben respetarse y cumplirse con las normas que regulan el régimen de sociedad de gananciales.

vi) Finalmente, cabe señalar que lo que se ha buscado con el artículo 310 del Código Civil es estimular la inversión y si no se le otorga el derecho que le corresponde al cónyuge que no es propietario del terreno, la consecuencia es que se desincentiva la inversión. Al respecto, Cornejo Chávez (1999) señala lo siguiente:

Dos son sin embargo, las razones que justifican la disposición que estudiamos: la de que conviene estimular la edificación, y la de que es mucho más fácil que el dueño del edificio pague el valor del suelo, y no a la inversa, si se tiene en cuenta que ordinariamente las obras de edificación cuestan mucho más que el terreno en que se hacen. (p. 273)

V. El caso de la ampliación de fábrica

Otro supuesto derivado de la declaratoria de fábrica es el caso de la ampliación de fábrica. Así, por ejemplo, en caso de que el terreno y la casa del primer piso constituyan bien propio de uno de los cónyuges, ¿qué ocurre si la sociedad conyugal amplía la construcción con un segundo piso?

Como punto de partida diremos que el Tribunal Registral ha adoptado un acuerdo con relación a la ampliación de fábrica, en el CXXI Pleno^[14], siendo el tenor del acuerdo el siguiente:

Calidad de bien social de la ampliación de fábrica

El tercer párrafo del artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, que regula la calidad de social de la fábrica levantada sobre el suelo propio de uno de los cónyuges, es también aplicable a la ampliación de fábrica (el resaltado es nuestro).

Con ello, el Tribunal Registral ha equiparado las ampliaciones de fábrica a la fábrica nueva o primera fábrica e interpreta que la regla del segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil también le es aplicable a las ampliaciones de fábrica, correspondiendo por tanto también extender el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal cuando se tratan de ampliaciones.

Cabe señalar, como ya se dijo, que corresponderá extender el asiento de dominio en las ampliaciones de fábrica solamente en aquellos casos en que intervengan ambos cónyuges.

Sin embargo, para la primera instancia registral y algunas resoluciones del Tribunal Registral, al equipararse la ampliación de fábrica con la fábrica nueva (según el acuerdo del Tribunal antes señalado), corresponderá extender el asiento de dominio en todos los supuestos descritos en el numeral IV que antecede.

La crítica a este acuerdo consiste en que el artículo 310 segundo párrafo del Código Civil es en realidad un supuesto de excepción a la regla general de que lo construido sigue la suerte de lo principal, premisa fundamental de la doctrina jurídica contenida en los artículos 941, 943 y 944 del Código Civil. Siendo entonces una regla de excepción, debería aplicarse únicamente para dicho supuesto y no extenderlo a otros. Al respecto, Cornejo Chávez (1999) apunta:

Por su parte es regla de la doctrina jurídica que lo accesorio sigue a lo principal y no a la inversa; y como, según la regla de la dependencia, el edificio depende del suelo y no este de aquel, se seguiría que, contrariamente a lo que dispone el artículo que comentamos, el cónyuge propietario del suelo, debiera hacer suyo el edificio pagando su valor.

Concurrentemente, parece que se podía argüir que el precepto del artículo 310 no guarda armonía con el criterio en el que se inspiran los artículos 941, 943 y 944 in fine, de los que fluye que lo principal es el suelo y el edificio lo accesorio. (p. 273)

El artículo 310 del Código Civil regula el caso del edificio construido sobre suelo propio de uno de los cónyuges, y con ello debería entenderse únicamente a la fábrica nueva o primera fábrica, y no a las ampliaciones, modificaciones y/o remodelaciones de fábrica. No por ello sostenemos que debe dejarse desamparado al cónyuge que realiza una inversión para ampliar, modificar y/o remodelar sobre terreno propio del otro cónyuge, sino que debe buscarse otra solución que ya no corresponda a las instancias registrales, sino a las instancias legislativas y/o judiciales. Esto porque la respuesta del dominio en el caso de las ampliaciones, modificaciones y/o remodelaciones de fábrica debería depender del valor de estas comparadas con las del terreno, pues de lo contrario podría generarse un aprovechamiento injustificado para uno de los cónyuges en detrimento del patrimonio del otro.

Con relación a este tema, Quispe Salsavilca (2010) sostiene:

La expresión edificio construido a costa del caudal social significa la totalidad de la edificación. Así comprende la construcción de uno o nueve pisos sobre un terreno, pero también la de 100 m² de área construida sobre un terreno de mil metros cuadrados. En consecuencia, no comprende ninguna construcción que no es el íntegro de la edificación, como la construcción de un segundo o de un segundo hasta un noveno piso sobre un terreno y primer piso.

De esta manera si el terreno y el primer piso son propiedad personal de uno de los cónyuges y durante la vigencia de la sociedad de gananciales a costa del caudal social se construyen dos pisos adicionales; se trataría de un supuesto distinto del contenido en el artículo dado que en el ejemplo no todo lo construido ha sido con el caudal social, por consiguiente al inaplicarse la norma específica del régimen de sociedad de gananciales tendría que aplicarse la norma general de los derechos reales que “las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciación o separación” (artículo 889). De esta manera la construcción del segundo piso o del segundo al noveno piso seguiría la condición del bien, es decir de ser propiedad del titular del suelo y primer piso. (p. 236)

Veamos dos casos:

- Aquel cónyuge propietario de un terreno sobre el que ha construido un edificio de cinco pisos, ambos (terreno y edificio) calidad de bien propio, edificio sobre el cual posteriormente la sociedad conyugal amplía dos dormitorios en el último piso.

- Aquel cónyuge propietario de un terreno sobre el que ha construido una tienda de un piso, ambos en calidad de bien propio, construcción sobre la cual posteriormente la sociedad conyugal amplía un departamento en el primer piso y tres departamentos por piso hasta el sétimo piso.

Es evidente que ambos casos son diametralmente distintos en cuanto a la inversión efectuada por la sociedad conyugal comparada con la inversión efectuada por el cónyuge en el terreno y la fábrica primigenia. De modo tal que parecería injusto adoptar una misma solución para casos tan distintos. No obstante, la solución no puede depender de las instancias registrales, pues se tratan de cuestiones que requieren llegar a la verdad material (qué inversión fue mayor), se trata de dilucidar una incertidumbre jurídica, por lo que la solución debe corresponder a las instancias judiciales^[15].

En consecuencia, no debería aplicarse el segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil al caso de ampliaciones, remodelaciones o ampliaciones de fábrica.

Conclusiones

• En virtud del citado artículo 79 del RIRP, cuando se presenta al Registro un título que contiene la solicitud de inscripción del acto de declaratoria de fábrica sobre un terreno que constituye bien propio de uno de los cónyuges y estos se encuentran casados bajo el régimen de sociedad de gananciales, debe extenderse un asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal, además del asiento de declaratoria de fábrica, siempre que quede acreditado que el matrimonio se celebró con anterioridad a la construcción, no correspondiendo que los cónyuges determinen la calidad del bien con su sola declaración.

• No basta constatar que el matrimonio se haya celebrado antes de la construcción, sino que además debe verificarse que el matrimonio subsistió a la fecha de la construcción, es decir, que aún se encontraba vigente en dicho momento, por lo que debe verificarse en la partida de matrimonio que no existan anotaciones marginales de divorcio o nulidad del matrimonio.

• La extensión del asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal recién se recogió reglamentariamente a partir del RIRP del año 2003, de modo tal que anteriormente solo estaba regulado por el artículo 310 del Código Civil, el cual, si bien disponía el carácter ganancial de la construcción, al no ser una norma reglamentaria, no establecía la forma de la inscripción. Por lo que era costumbre, en el mejor de los casos, extender solamente el asiento de declaratoria de fábrica en el rubro B de la partida registral, con la indicación de que la fábrica había sido construida por la sociedad conyugal, pero no se extendía asiento alguno en el rubro C de los títulos de dominio. Por ello no quedaba clara la titularidad del inmueble (es decir, si era un bien propio o social), pues no constaba en el rubro C un asiento que convierta el bien propio en social.

• La calidad de los bienes dentro del régimen de sociedad de gananciales constituye una norma de orden público y radica en la presunción de bien social del dinero con el que se construyó la fábrica, presunción que no puede desvirtuarse a nivel registral, sino que corresponderá hacerlo ante el Poder Judicial.

• Si bien el artículo 79 del RIRP es una norma que desarrolla el artículo 310 del Código Civil, no puede dejarse de lado que los artículos 310 y 311 del Código Civil son normas de orden público. De modo tal que, aunque de la redacción del artículo 79 del RIRP pareciera que la extensión del asiento de dominio depende de la intervención del otro cónyuge, lo mismo no fluye de las normas sustantivas. Por tanto, debe aplicarse el Código Civil.

• El artículo 310, segundo párrafo, del Código Civil es en realidad un supuesto de excepción a la regla general de que lo construido sigue la suerte de lo principal. Siendo entonces una regla de excepción, debe aplicarse únicamente para dicho supuesto y no extenderlo a otros. En consecuencia, solo debe aplicarse al caso de la fábrica nueva y no al caso de ampliaciones, remodelaciones o ampliaciones de fábrica.

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* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Registradora pública del Registro de Predios de Lima. Ex vocal suplente del Tribunal Registral. Egresada de la maestría de Derecho con mención en Derecho de la Empresa por la PUCP. Egresada de la maestría de Políticas Públicas para el Niño y Adolescente de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

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^[1] Así lo ha establecido el artículo 311, inciso 1, del Código Civil, que señala: “Para la calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes: 1.- Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario (…)”.

^[2] Así lo ha consignado el artículo 322 del Código Civil, que señala lo siguiente: “Realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren”. De ello se infiere que antes de reintegrarse a cada uno de los cónyuges los bienes propios que quedaren, deben pagarse todas las obligaciones, siendo una de ellas la del reembolso por construir en suelo propio de uno de ellos.

^[3] Así lo ha establecido el artículo 327 del Código Civil, que señala: “En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes”.

^[4] Así lo ha consignado el artículo 295 del Código Civil, que señala: “Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el Registro Personal. A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales” (el resaltado es nuestro).

^[5] Reglamento aprobado por Resolución N° 097-2013-SUNARP/SN.

^[6] Reglamento aprobado por Resolución N° 248-2008-SUNARP/SN y adecuación a la Ley N° 29090 aprobada por Resolución N° 339-2008-SUNARP/SN.

^[7] Aprobado por Resolución N° 540-2003-SUNARP/SN.

^[8] El Reglamento de Inscripciones anterior (Reglamento de Inscripciones aprobado por Acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema del 17 de diciembre de 1936, así como su ampliación aprobada por Acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema del 18 de junio de 1970; en lo que se refiera a la inscripción de predios en el Registro de Propiedad Inmueble) no lo regulaba.

^[9] El artículo 5 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios establece que la partida registral se organiza del siguiente modo:

Artículo 5.- La partida registral tendrá seis rubros identificados conforme a las seis primeras letras del alfabeto en los que se inscribirán o anotarán:

A) Antecedente dominial, en el que se indicará el número de la partida de la cual proviene o la circunstancia de constituir la primera inscripción;

B) Descripción del predio, en el que se extenderán los asientos correspondientes a su ubicación geográfica, área, linderos y demás datos físicos materiales del predio, sus modificaciones, así como otras circunstancias conforme a la normativa vigente;

C) Títulos de dominio, en el que se extenderán los asientos correspondientes a traslaciones del derecho de propiedad y demás actos que constituyan, modifiquen o extingan la titularidad dominial;

D) Cargas y gravámenes, en el que se registrarán, según los casos, los bloqueos, las hipotecas, medidas cautelares y demás cargas y gravámenes; así como los otros actos que por disposición expresa deban inscribirse en este rubro;

E) Cancelaciones, en el que se extenderán los asientos que contengan las extinciones de las inscripciones a que se refiere el rubro D);

F) Otros, en el que se extenderán los asientos relativos a los actos inscribibles en el Registro de Predios, que por su naturaleza no corresponda extenderse en los demás rubros.

Las anotaciones preventivas se extienden en el rubro de cargas y gravámenes, salvo aquellas a que se refieren los literales c) y d) del artículo 65 del Reglamento General de los Registros Públicos, las que se extenderán en el rubro que corresponde a la inscripción definitiva.

Cuando por error se hubiese extendido un asiento en un rubro distinto de aquel en el que debió practicarse, prevalecerá la naturaleza del acto, sin perjuicio de proceder a su rectificación de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento General de los Registros Públicos.

Tratándose de partidas provenientes de otras, en la partida que se genere se procederá a trasladar las cargas y gravámenes vigentes y aquellas que pese a haber caducado requieran rogatoria expresa para su cancelación, salvo que no afecten al predio inscrito en dicha partida.

^[10] “Artículo 33 literal a.3).- Cuando el registrador conozca el mismo título cuya inscripción fue dispuesta por el Tribunal Registral, o uno con las mismas características, aunque los intervinientes en el acto y las partidas registrales a las que se refiere sean distintos, deberá sujetarse al criterio establecido por dicha instancia en la ocasión anterior”.

^[11] “Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes, información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá”.

^[12] Recuperado de: <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/08259-2013-AA.pdf>.

^[13] Así lo establecen los artículos 941, 943 y 944 in fine del Código Civil que señalan:

“Artículo 941.- Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno”.

“Artículo 943.- Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor”.

“Artículo 944.- Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueño de esta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido”.

Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente.

Cuando la invasión a que se refiere este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943.

^[14] Llevado a cabo mediante sesión ordinaria modalidad presencial realizada el día 6 de junio de 2014.

^[15] Conforme al artículo 2 del Código Procesal Civil: “Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica (…)”.