El punto de encuentro entre una autorización judicial de viaje internacional de niños, niñas y adolescentes y el derecho alimentario, nos conduce a un escenario donde todo no se agota en lo legal, sino, fundamentalmente, en lo constitucional y de control de convencionalidad. En ese sentido, la autora afirma que la Ley N° 30886, que incorpora el artículo 112-A al Código de los Niños y Adolescentes, impone un desafío mayor en la labor del juez especializado de Familia, el cual es resolver vía ponderación de derechos humanos y principios constitucionales, compulsando además los diversos matices de hechos que presenta cada caso en concreto.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 2 inc. 1 y 24) y 139 inc. 3.

Código de los Niños y Adolescentes: arts. 112, 162 inc. d) y 182.

Ley que incorpora el artículo 112-A al Código de los Niños y Adolescentes, sobre autorización especial de viaje de menores, Ley Nº 30886 (19/12/2018): art. único.

Código Procesal Civil: arts. 418, 472, 481 y 749.

PALABRAS CLAVE: Autorización de viaje / Responsabilidad familiar / Autonomía de la voluntad / Solidaridad / Derecho a la igualdad / Interés Superior del Niño

Recibido: 13/01/2019

Aprobado: 15/02/2019

Introducción y objetivo

Hoy a la luz de la Ley N° 30886 se ha incorporado el artículo 112-A del Código de los Niños y Adolescentes (en adelante, CNA) y se contempla una modalidad especial de autorización de viaje de menor de edad, cuyo objetivo es que el juez pueda decidir en un plazo máximo de 2 días la salida de un niño, niña y/o adolescente sin abrir incidente a prueba ni vista fiscal cuando uno de los padres está inscrito en el registro de deudores morosos o haya sido condenado con sentencia firme por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos, sin que se le haya inhabilitado para el ejercicio de la patria potestad, salvo casos excepcionales.

Esta figura especial aplica cuando uno de los padres incurre en cualquiera de los dos presupuestos expresado:

a) Un previo escenario civil y sanción administrativa vinculado a deuda alimentaria, cierta, expresa, exigible, impaga e inscrita en un registro de deudores morosos (Redam); y/o

b) Otro escenario penal con decisión firme que acredita la responsabilidad de esa naturaleza por un hecho cometido en agravio de los hijos o perjuicio de los mismos.

Ambos casos conciernen a circunstancias que transgreden normas legales expresas.

Centrando nuestro ámbito de estudio, señalaremos que nos remitiremos al análisis del primer presupuesto por cuanto el segundo, no requiere mayor explicación al ser consecuencia de la infracción a la ley penal frente a lo cual tenemos las Leyes N°s 30323 y 30819 que, entre otras, han endurecido la respuesta del Estado frente a actos lesivos en agravio del niño, niña y adolescente dentro del ámbito familiar, incluyendo la factibilidad de la suspensión y pérdida de la patria potestad por la apertura o condena de procesos penales allí descritos, respectivamente, entre otros el de exposición o de abandono peligroso, violación sexual de menor de edad, trata, tocamientos de connotación sexual, etc. Hay norma expresa en el artículo 3 de la Ley N° 30819 que dispone “(…) el juez penal aplica la suspensión y extinción de la Patria Potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda al momento procesal. Está prohibido, bajo responsabilidad, disponer que dicha materia sea resuelta por justicia especializada de familia o su equivalente (…)”. Ahí, nos encontramos frente a una pena impuesta y sanción civil aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva, esto es, norma escrita contemplada al amparo del principio de legalidad que informa el Derecho Penal.

I. Criterio para identificar el escenario a analizarse

Hemos referido que el tema sujeto a debate es el presupuesto vinculado al nexo causal existente entre las autorizaciones judiciales de viaje y escenario civil, de sanción administrativa vinculado a deuda alimentaria, con relación a lo cual, buscamos reflexionar. Para ello, en la búsqueda de ámbitos medulares que permitan justificar lo establecido en la Ley N° 30886, debemos alejarnos del enfoque legal contenido en el Código Civil y CNA, por su antigüedad (más de 34 y 18 años de vigencia, respectivamente), para arribar a un soporte superior de derechos fundamentales, de valores y principios constitucionales que permitan oxigenar nuestras disposiciones legales y así enriquecerlas. Pero para ello debemos partir de esos hilos conductores que engarcen los cuerpos normativos acotados y permitan encontrar el sentido y razón de ser a nuevas leyes como la Ley N° 30886.

De este modo, el identificar el criterio a aplicarse, nos lleva a conceptos claves y actuales en el Derecho de Familia que son: Responsabilidad Familiar que le asiste a los progenitores/ras (artículo 5 Convención de Derechos del Niño), la autonomía de la voluntad (en adultos inciso 1 y 24 del artículo 2 de la Constitución); autonomía progresiva del niño, niña y adolescente (artículo 16 Convención de Derechos del Niño), la labor de garante y protector de derechos del Estado en su labor de protección especial de derechos fundamentales, de valores y principios constitucionales, entre otros, solidaridad e igualdad (artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 3 e inciso 2 y artículo 2 de la Constitución).

Sobre los dos primeros conceptos, como es responsabilidad familiar y autonomía de la voluntad, las maestras Kemelmajer de Carlucci, Natalia de la Torre y Cecilia Grossman en diversos documentos magistralmente trabajados en esta especialidad, nos informan, que constituyen en su conjunto el sustento base del cual partir para un análisis respetuoso de derechos fundamentales y específicamente en temas vinculados a derechos derivados de la dinámica familiar. En cuanto al valor solidaridad, el maestro Fernández Sessarego cuenta con un importante y valioso enfoque del mismo, mientras con relación al derecho a la igualdad, el doctor César Landa Arroyo, reconocido constitucionalista peruano, nos ilustra señalando que a partir de este derecho tanto el padre como la madre tienen las mismas obligaciones respecto del sustento o alimento, vestido, recreación, educación y protección de la salud de los hijos.

Definiremos brevemente los conceptos para luego en el desarrollo del trabajo engarzarlos debidamente:

a) Responsabilidad familiar, alude a las obligaciones y deberes inherentes a los miembros que conforman una familia que acorde a derechos humanos debe garantizar el pleno disfrute, efectividad y garantía de los mismos. Dentro de ello ubicamos a la responsabilidad parental, según la cual, la doctrinaria Kemelmajer de Carlucci, informa se edifica en el interés superior del niño, autonomía progresiva del hijo, donde a más autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de dicho derecho, el derecho del niño a ser oído y a que se tenga en cuenta la misma según su edad y madurez¹; Grossman (2014) nos informa que:

[S]i bien las familias son importantes y valioso soporte en el ser humano, no siempre es así y hay casos en que las responsabilidades se incumplen, por ejemplo, vulnerándose el deber de cuidado. La autora concluye que aun cuando las consagraciones de derechos son importante herramienta para fortalecer demandas ciudadanas, resultan insuficientes si no se garantizan en su ejercicio efectivo de derechos y para ello es preciso analizar y profundizar los conflictos e interrogantes que se plantean respecto de la responsabilidad familiar para así ver cuáles serían los cambios que necesita el modelo normativo que permitan asegurar la eficacia de derechos humanos, articulado con responsabilidad del Estado y la sociedad en su conjunto. (p. 484)

b) Autonomía de la voluntad, según, Kemelmajer de Carlucci (2014) se identifica con libertad y citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, refiere que:

[C]oncierne a la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona; también menciona la distinguida maestra que la familia no destruye persona y como tal, la autonomía de la voluntad está sometida a los principios que emanan de la constitución y dentro de ello la solidaridad puede llegar a ser un límite a la autonomía de la voluntad. (p. 4)

Con relación a la autonomía progresiva del niño, como se indicó, precedentemente, atendiendo a su calidad de sujeto de derecho, el niño, niña y adolescente, a más autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de esta. Una muestra la tenemos en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980 que señala en su artículo 4 deja de aplicarse cuando el adolescente alcanza los 16 años, exteriorizando una consideración de que a dicha edad ya los adolescentes tienen clara su opinión sobre su salida al exterior del país.

c) Solidaridad, señala, el doctor Fernández Sessarego (2001) es un valor jurídico según el cual la persona tiene el deber social de cooperar a la consecución del bien común, del cual participa, esto es, obliga a la persona a colaborar en la realización de las otras personas para lo cual debe también abstenerse de toda acción contraria a este propósito. El mencionado maestro precisa que la vivencia de la solidaridad compromete a la persona a evitar que su conducta intersubjetiva comporte intolerables limitaciones o injustas opresiones en lo que concierne a la realización de los proyectos existenciales de las personas con las cuales interfiere su accionar. (p. 92)

d) Derecho a la igualdad, parte de que el Estado reconoce a todas las personas como iguales y por ello prohíbe toda forma de discriminación o de tratamiento diferente no justificado. Se basa en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Señala magistralmente el doctor Landa Arroyo (2017) que:

[S]i bien todos somos iguales en dignidad y derechos, nuestras diferencias pueden justificar tratamientos diferenciados en función de nuestras capacidades y aptitudes, con la finalidad de superar las desigualdades psicológicas y físicas. Cita el artículo 103 de la Constitución que señala “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia entre las personas, por ello reitera que su alcance es de principio-derecho y tiene un doble alcance subjetivo y objetivo porque además de lo referente al ámbito del propio individuo supone una obligación a cargo del Estado y de particulares de no discriminar”. (pp. 29-31)

Es también necesario precisar como el doctor Landa Arroyo (2017) indica, que:

[E]ste derecho tiene una dimensión relacional porque se advierte las afectaciones mediante el ejercicio de otros derechos. Por último conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional este análisis de igualdad se encuentra muchas veces sujeto al análisis de examen de idoneidad, esto es, si la medida es adecuada para el logro del fin constitucional que la justifica, examen de necesidad mediante la cual se busca determinar si no existen medios alternativos semejantes al adoptado para el objetivo propuesto y el examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. (pp. 29-31)

Visto ello, empezaremos realizando las siguientes interrogantes, tales como:

• ¿Qué es una autorización judicial de viaje contemplada en el artículo 112 del CNA y cuál es la diferencia con la establecida por el artículo 112 A contemplada por la Ley N° 30886?

• ¿De qué manera la defensa de la satisfacción del derecho alimentario incide en el ámbito de la autorización judicial de viaje de NNA?

• ¿En qué medida la insatisfacción de deuda alimentaria, permitiría postergar el derecho a la responsabilidad parental o patria potestad del deudor alimentario frente a una autorización judicial de viaje internacional en niño, niña y adolescente?

• ¿Qué aspectos beneficiosos tiene la Ley Nº 30886?

• ¿Cuáles son los temas vinculados pendientes con posibles contingencias?

Las respuestas a estas preguntas a la luz de conceptos claves y actuales en el Derecho de Familia como: Responsabilidad familiar, Autonomía de la voluntad - autonomía progresiva, solidaridad y derecho a la igualdad, nos permitirán esbozar algunas conclusiones y sugerencias.

II. ¿Qué es una autorización judicial de viaje contemplada en el artículo 112 del CNA y cuál es la diferencia con la establecida por el artículo 112-A del CNA contemplada por la Ley N° 30886?

La autorización de viaje de niños y adolescentes, contemplada por el artículo 112 del CNA se encuentra contenida en el Capítulo VIII del Título I del Libro Tercero del CNA y se estipula de la siguiente forma: “Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentar los documentos justificatorios de la petición. En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres se inscribe en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados especializados, el que caduca al año”. Del texto apreciamos que desde un enfoque general hay dos tipos de autorización judicial de viaje judicial que prevé el artículo acotado: 1) Dentro del país y 2) Fuera del País.

En el primer supuesto, referido a un viaje dentro del país, basta la presencia de uno de los progenitores, por ende, el juez solo interviene cuando faltan ambos padres.

En el segundo supuesto sobre autorización judicial de viaje internacional en niños niñas y adolescentes, su objetivo es la aprobación o certificación judicial mediante la cual se permita y/o tolera su salida al exterior, la que en concordancia con el artículo 112 del CNA, es otorgada por el órgano jurisdiccional de forma sustitutiva y/o conyuntural cuando se produce la ausencia o disentimiento de un progenitor. El juez especializado con su mandato genera eficacia de la voluntad faltante y un efecto vinculante de la misma frente a las autoridades migratorias.

Sobre la naturaleza procesal, es una figura no contenciosa, en atención al inciso d) del artículo 162 del CNA. Además en la Corte Superior de Justicia de Lima se rige además por Resoluciones Administrativas Nº 206-2006-CED-CSJLI/PJ referida a “Normas para tramitación de Autorizaciones de viaje de Niño y Adolescente” fechada con 21 de junio del 2006 y la Nº 204-2008-CE-PJ del 7 de agosto de 2008 que creó el Registro de Autorizaciones de Viaje y de Oposición de uso exclusivo de los órganos jurisdiccionales.

La primera de dichas normas administrativas estableció: a) la modalidad del ingreso, registro y distribución de las solicitudes de Autorización judicial de viaje a través del Centro de Distribución General, dejando con ello de lado el sistema manual anterior, con el software correspondiente y el acceso al Reniec, buscando garantizar celeridad mediante distribución aleatoria; b) lo referente al trámite aplicable se indicó era conforme al CNA y Código Procesal Civil en cuanto fuere aplicable; c) la Vigencia de los permisos judiciales al extranjero que es de 3 meses, debiendo ser utilizada en un solo viaje; y d) la implantación de un Registro de Autorizaciones de viaje para cada módulo como de la responsabilidad para la inscripción por el personal encargado.

La segunda de dichas resoluciones tuvo por finalidad uniformizar procedimientos creando un registro informático de autorizaciones y oposición de viaje llamando Renavim de uso exclusivo de los órganos jurisdiccionales, además del registro nacional y distrital llamados Renaju y Rediju para la atención de los órganos jurisdiccionales que no tengan cobertura informática, también se aprobó un Reglamento del Registro. Este documento mencionó requisitos obligatorios y otros a criterio del juez, detallando en estos últimos al movimiento migratorio, edictos, testigos, informe de asistente social y de informe de personas desaparecidas, para finalmente indicar que estos requisitos se flexibilizan cuando se trata de misión cultural, deportiva y/o tratamiento médico en el exterior.

Ambas resoluciones administrativas señalan como objetivo la necesidad de uniformizar el trámite de los procesos no contenciosos de autorización de viaje de menor en los Juzgados de Familia y Mixtos, citándose como base legal el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, inciso f) del artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 112 y 182 del CNA, artículo 749 y siguientes del Código Procesal Civil en cuanto fueren aplicables, poniendo en relieve la preocupación latente de delitos como sustracción internacional de menores de edad, entre otros.

Solo de forma ilustrativa, es conveniente resaltar que la jurisdicción contenciosa es aquella que se ejercita entre quienes están sujetas a conflicto, mientras que la jurisdicción voluntaria o graciosa, dentro de la cual ubicamos los procesos no contenciosos, es aquella que se ejercita por una persona que necesita dar legalidad y/o eficacia a una actuación o derecho, sin presentarle inicialmente al juez una controversia, lo que no obsta pueda estar latente, oculta y frente a lo cual la ley prevé como contrapeso la figura de la oposición que permitirá resolver. Fix Zamudio describe a la jurisdicción voluntaria como el conjunto de procedimientos a través de los cuales se solicita de una autoridad que fiscalice, verifique o constituya una situación jurídica de trascendencia social en beneficio del o los participantes, lo que se mantiene en tanto no cambie las circunstancias del negocio que les dio origen y mientras no surja una cuestión litigiosa o controvertida.

Explicamos la necesidad de los procesos no contenciosos en lo expresado por el autor clásico Rocco (1983), quien señala que “entre los medios con que el derecho provee a la tutela de los intereses humanos, está el importantísimo del reconocimiento jurídico de la voluntad privada, con relación a la cual, muchas veces por sí sola no es suficiente para atribuir efectos jurídicos, por lo que, el Estado concurre con su eficacia a hacer que se logre el fin práctico que la ley busca o al que ella tiende” (pp. 120-123). Dentro de los procesos no contenciosos hay variedad de alcances, así, este análisis de eficacia puede estar subordinado por el derecho a la intervención de un órgano estatal, que puede tener distintos cometidos, como exigir simplemente que la voluntad privada sea documentada por un órgano del Estado o por otro órgano público y en otros casos se pueda exigir hasta que la declaración de voluntad sea sometida a un examen de un órgano del Estado, a fin de apreciar su conveniencia, esto es, de proveer que el efecto querido por la ley, corresponda al interés real de aquel respecto del cual debe producirse el efecto, por ende, garantizando al titular del interés perseguido contra las deficiencias y los abusos del sujeto de la voluntad que lo persiguen. En todos estos casos, afirma el autor, los órganos de jurisdicción, son designados porque ofrecen las máximas garantías de competencia y de imparcialidad para tan delicado fin.

Pero esta figura procesal de autorización judicial de viaje contemplada en el artículo 112 del CNA, aún en el plano no contencioso, justifica su importancia y existencia en su correlación y confluencia de:

a) El instituto sustancial de la Patria Potestad, previsto en el artículo 418 del Código Civil, ahora llamada Responsabilidad parental por aplicación de la Convención de Derechos del Niño (en adelante, CDN);

b) El interés superior del niño y su derecho a la autodeterminación progresiva, en calidad de sujeto de derechos con arreglo a los artículos 3 y 5 de la CDN; y

c) El equilibrio que debe compulsarse entre los derechos fundamentales que asisten a toda persona humana –deber especial de protección de derechos fundamentales– (dimensión subjetiva de derechos; ejem: igualdad, responsabilidad familiar, autonomía progresiva, interés superior del niño, etc.) y los valores y principios contenidos en la Constitución, los que debe garantizar el Estado en calidad y garante de derechos (dimensión objetiva de derecho; ejem: solidaridad, paz, seguridad, etc.), los que en su conjunto rigen para todo nuestro ordenamiento jurídico.

Estos elementos visualizados desde un enfoque constitucional y de control de convencionalidad constituyen medulares puntos de oxigenación u optimización que permiten dejar de lado el enfoque legal, patriarcal, reducido y restrictivo con el que antes era entendida la patria potestad, para así asumir una interpretación actualizada, de mayor alcance y profundidad, entendida como la defensa del modelo de familia plural, democrática, donde opera la responsabilidad parental de la mano con el interés superior del niño, a la luz de la defensa de valores y principios constitucionales que debe garantizar el Estado, entre ellos el derecho a la igualdad que no es solo exclusiva de los progenitores sino también del niño. El asunto no es sencillo ni de mero silogismo porque tras un inofensivo pedido de autorización judicial de viaje existe muchas veces latente, oculto, una fuerte tensión entre los padres cada uno con su particular y contrapuesta defensa de lo que entienden es su responsabilidad parental confundiéndolas en muchos casos con conflictos anteriores de pareja, algunos ya judicializados, otros no, versus los derechos humanos del niño, lo que dentro de una breve investigación y fiscalización judicial corresponde ser contrastada con los demás medios probatorios.

En el caso del artículo 112 del CNA, se señala que interpuesta la solicitud, de existir disentimiento u oposición, previa apertura del incidente a prueba y opinión fiscal corresponde resolver en el plazo de 2 días, tiempo bastante breve en teoría que no siempre se cumple, en tanto, a estas solicitudes les asiste la garantía constitucional de la instancia plural de lo resuelto, lo que extiende automáticamente este plazo hacia uno mayor, el que incluso puede extenderse aún más si el usuario interpone Recurso de Casación a la Corte Suprema. El resultado de esta extensión generada por la apelación y casación interpuesta por las partes, es que las fechas de viaje propuestas para el viaje precluyen, esto es, vencen y con ello, igualmente, desde un enfoque legal culminan las esperanzas del logro del viaje, lo que conlleva una justificada desazón del solicitante. Este es uno de los asuntos problemáticos de esta figura. Y nos preguntamos: ¿Debería formularse y/o entenderse los pedidos precisando solo en función del plazo que durará el viaje –quince días, veinte días, etc.–, y no de fechas específicas sujetas a vencerse en el decurso del proceso? Esto ameritaría enfocarlo con flexibilización de formas que contempla el Tercer Pleno Casatorio.

Dentro de este contexto, hoy con la Ley N° 30886, se incorpora el artículo 112-A del CNA y con ello una nueva modalidad especial de autorización de viaje de menor de edad, cuyo objetivo es dotar de mayor celeridad y efecto jurídico con justicia a estas autorizaciones judiciales, en tanto faculta al juez que pueda decidir en un plazo máximo de 2 días la salida de un niño, niña y/o adolescente sin abrir incidente a prueba ni opinión fiscal, cuando acontecen los dos presupuestos allí descritos:

a) uno de los padres está inscrito en el registro de deudores morosos o

b) haya sido condenado con sentencia firme por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o perjuicio de los mismos, sin estar inhabilitado en el ejercicio de la patria potestad, salvo casos excepcionales.

De cara a la problemática que atraviesa la figura general de autorización judicial de viaje veremos que esta figura especial no está exenta de las garantías de instancia plural y con ello de dicha problemática. En efecto, si bien prevé la posibilidad de dejarse de aperturar el incidente a prueba y dejarse de disponer el mandato para vista fiscal, no por ello, se encuentra exenta de recorrer parte de la ruta procesal de la que participa la autorización judicial de viaje genérica contemplada en el artículo 112, por cuanto, igualmente, es aplicable la garantía constitucional, la instancia plural y no se ha restringido acceso al Recurso de Casación, que en algunos casos también agotan las partes, aspectos que merecen reflexión y que conllevaría a la necesaria búsqueda de soluciones legales y jurisprudenciales complementarias que desincentiven el mal uso de recursos impugnatorios basados en fines dilatorios y de frustración del viaje. Por ello, estimamos, se debe garantizar y fortalecer el efecto jurídico de las autorizaciones judiciales de viaje para el logro de la justicia que es el fin supremo de todo proceso.

Por lo demás, el propósito de la nueva ley es eliminar circunstancias que impidan al niño el logro de su derecho a la igualdad material por circunstancia y/o condiciones de vulnerabilidad que vivencia en razón de la deuda alimentaria en su agravio, que no deberían constituirse en un obstáculo más para el logro del respeto, protección y garantía de sus derechos, lo que es acorde a nuevos requerimientos ciudadanos y la defensa de derechos humanos. Los presupuestos de la Ley N° 30886, conforme hemos referido, se refieren a actos de incumplimiento de responsabilidad parental que tiene por característica que han sido, debidamente, establecidos y sancionados judicialmente, lo que pone de manifiesto haberse determinado con las garantías de ley que se ha transgredido obligaciones y derechos reconocidos, legalmente, en favor de la autoridad parental, cuyo límite infranqueable es el interés superior de su hijo. Desde ese prisma, entendemos, se busca privilegiar el interés superior del niño. Pero también la defensa de derechos humanos es reclamada por ambos progenitores en su derecho a vivir en familia, concurriendo y colisionando dentro de cada caso en concreto, otros derechos como igualdad, responsabilidad familiar, solidaridad, residencia habitual del niño, así como otros componentes como la edad del niño, concurrencia de procesos judiciales, entre otros aspectos que justifica se haya hecho, acertadamente, la salvedad referida en la ley que dice: “salvo casos excepcionales”. Esto pone de manifiesto que debe buscarse armonizar derechos, sin perder de vista la protección especial que contempla la CDN y amerita ponderación. Merece, también, reflexión adicional el párrafo final de la Ley N° 30886 cuando señala que en caso de cancelación del total de deuda alimentaria, no se aplica la misma, como si se tratase de una pugna solo entre adultos, donde lo único importante es la deuda dineraria, dejando de lado toda cita y/o consideración, primordial, del niño, niña y/o adolescente, su individualidad y su derecho a la opinión. Tampoco se detalla la oportunidad de la cancelación de la deuda, la cual podría producirse antes o durante la tramitación del permiso de viaje y en alguna medida limitaría al juez, quien podría pensar en revaluar que procedimiento aplicar, si debe realizar el análisis por el trámite de la Ley N° 30886 o el trámite ordinario del artículo 112 del CNA. Por ello, si bien es cierto, entendemos, es propósito de la ley privilegiar el interés del niño, en virtud de esa protección especial que les asiste, sin embargo, también se advierte que este último párrafo, deja la posibilidad de actuación de los padres en un interés propio, cuando faculta el cumplimiento de la obligación para cortar el trámite e implícitamente interferir en el mismo, dejando de lado el ámbito de la individualidad del niño y sus derechos, los que frente a una autorización judicial de viaje, no solo, se agotan en lo inmediato y económico, sino en las repercusiones que dicha circunstancia de vulnerabilidad ha conllevado a consecuencias futuras que ello significa. Además, el impacto no será igual en un adolescente de 15 años que en otro de 3 años y eso no parece haberse advertido. El tiempo en el niño no es el mismo que en el adulto y allí también opera la labor de garante y protector de derechos de nuestro Estado con la Ley N° 30466 que ha trabajado los parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, como su Reglamento que estipula principios como diligencia excepcional, no discriminación (entre ellas por edad), autonomía progresiva, no revictimización, participación, escucha, así como enfoques de curso y ciclo de vida. Este último párrafo de la Ley N° 30886 no considera estos aspectos y ello debe perfeccionarse por el pleno respeto de los derechos humanos de los NNA. La connotación constitucional del tema también salta a la vista cuando el Tribunal Constitucional ha señalado que la protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional².

III. ¿De qué manera la defensa de la satisfacción del derecho alimentaria incide en el ámbito de la autorización judicial de viaje de NNA?

Esta interrogante sobre la relación entre ambos institutos y de qué manera incide uno sobre el otro, podría traer consigo respuestas positivas y negativas; quienes niegan la relación e incidencia podrían afirmar que se está ante institutos diferentes, uno contencioso (alimentos) con otro no contencioso (autorización de viaje) cada uno con su propio espacio y alcance disímil de debate procesal y que la ley ha identificado como procesos judiciales autónomos, por lo que no deberían mezclarse porque el espacio de una autorización judicial de viaje, que no es el mismo que uno de alimentos y una autorización de viaje tampoco es espacio procesal para ejecutar una condena adicional de lo ya resuelto en el proceso de alimentos. Quienes sí defienden la pertinencia de su relación, conexidad e incidencia, podrían señalar que la autorización de viaje busca un efecto estrictamente procesal y sobre todo no contencioso, donde no hay cosa juzgada, que se orienta a conocer si el demandado ejerce defensa formal vía oposición, la que de producirse, debe ceder y/o abdicar automáticamente frente al mayor peso de naturaleza sustancial o de fondo que importa una deuda alimentaria que afecta el derecho a la subsistencia de un menor de edad, concluyendo que por ello la defensa ejercida frente a una autorización de viaje al ser solo formal pierde virtualidad y no ameritaría mayor análisis frente a la mayor envergadura de la defensa del derecho a la subsistencia. ¿Por cuál postura va?

Estimamos, respetuosamente, que ambos fundamentos inciden en un enfoque netamente legal y de rápida búsqueda del silogismo judicial que permita arribar a una respuesta automática, taxativa pero que no necesariamente permite identificar los verdaderos derechos en conflicto y/o la tensión, tirantez y/o resistencia que denuncian los mismos cuando se encuentran frente si y que de seguro según cada caso en concreto se presentaran en diversa dimensión, matiz o tonalidad de circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes, donde no se podría estandarizar una sola respuesta para todos los casos. ¿Es acaso lo mismo hablar de un permiso de viaje a un niño de 5 años frente al de un adolescente de 16 años? ¿Será igual o similar el caso de un niño cuyo progenitor, deudor, ha tenido poco o nula interrelación con este, debido al incumplimiento de otros derechos por parte del progenitor custodio? Veremos, entonces, que influyen una serie de componentes y/o factores que no permiten estandarizar los casos en una solución uniforme, lo cual impone un análisis que permita, el logro de un efecto jurídico con justicia de lo resuelto.

Sostenemos, por ello, que en el caso de la concurrencia de una autorización judicial de viaje y en lo referente a la insatisfacción en el pago de la cuota alimentaria, no nos encontramos frente a un dilema de escoger entre un derecho procesal y un derecho de fondo, sino por el contrario nos encontramos en un escenario donde confluyen derechos humanos tan importantes, como sustanciales o de fondo a debatir y cuya connotación no es legal sino constitucional porque se relacionan al principio constitucional de igualdad. Si, igualdad de derechos entre progenitores dentro del ejercicio de su responsabilidad parental que les asiste, como, de igualdad de derechos del hijo menor de edad frente a ambos progenitores, quien, dentro de la impronta de conflictividad que atraviesan sus padres, tampoco debe ser discriminado en razón de su minoría de edad, que equívocamente los lleve a asimilarlo como un ser accesorio de cada uno de ellos.

No olvidemos que García Morillo como se cita en Eguiguren Praeli (2018) concordando con Landa Arroyo, califica al principio de igualdad como “el prototipo de un derecho relacional, explicando que no se viola la igualdad en abstracto sino en relación con o más bienes, en la regulación, ejecución o aplicación del acceso de otros derechos” (p. 63). Así, por un lado, tenemos el derecho a la responsabilidad parental que le asiste a cada uno de los progenitores versus el interés superior del niño, niña y/o adolescente, dentro del cual deberemos compulsar la incidencia del derecho alimentario y su adeudo por uno de ellos, teniendo como hilo conductor o derecho relacional al derecho a la igualdad, entendida no solo desde su dimensión formal sino del derecho a una igualdad material que impone que la aplicación de la ley tienda a crear además igualdad de condiciones y oportunidades para las personas. Solo así, podremos establecer el mayor o menor peso valorativo al incumplimiento alimentario derivado de la responsabilidad parental de uno de los padres frente al pedido de autorización judicial de viaje, como también nos permitirá ver si inciden o no otros componentes que desvirtúen dicha defensa.

Lo importante es resaltar que la defensa del derecho alimentario y su adeudo, es legítima como también son pertinentes todos los mecanismos y herramientas jurídicas que viabilicen su cumplimiento y ello según tendencia de la comunidad internacional nos lleva a que dejemos de ver al derecho alimentario como un derecho de rango legal para colocarlo en su real dimensión pero de forma expresa, como un derecho social fundamental de rango constitucional. Esa es una conquista pendiente que requerimos y que esta Ley N° 30886 en alguna medida nos lo refresca y pone de manifiesto cuando visualiza como una autorización judicial de viaje tampoco puede servir de medio para generar abusos de derecho en el ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor que, no puede constituirse en una traba, en un obstáculo o candado que perjudique las justas expectativas de desarrollo integral e interés superior del niño frente a un viaje al exterior. Por ello es importante que el último párrafo de la Ley N° 30886 no centre toda aplicación en la oportunidad de pago de la deuda, sino, en el interés superior del niño, en su autonomía progresiva, en su derecho a la participación, en su no revictimización, pero, dentro del contexto total de hechos que confluyen en la dinámica y/o conflictiva familiar, al ser elementos en conjunto, que permitiendo un mejor esclarecimiento de los hechos, viabilizaran emitir una decisión justa. Los extremos no siempre son la solución. En efecto, sin perjuicio del derecho del niño, es preciso resaltar que tras una autorización judicial de viaje internacional e incluso detrás de una oposición, no hay, solo una defensa formal de un progenitor que quiere que viaje y el otro no, detrás de ello está el derecho de fondo que lo sustenta, el cual es la autonomía de la voluntad y la responsabilidad parental que busca exteriorizarse como acto de voluntad privada mediante el derecho de acción y/o oposición, donde la finalidad del solicitante y/o oponente, es lograr el efecto eficacia y vinculante que solo un juez puede brindar frente a las autoridades migratorias. Por ende, estos derechos humanos, sustanciales, de fondo no pueden desdeñarse, ni confundirse con un efecto procesal. Pero tampoco se trata solo de análisis de aquello que los padres postulan, sino, que igualmente, el niño en calidad de sujeto de derechos, al no ser un mero ser accesorio de sus padre, cuenta con derechos humanos que imponen una protección especial orientada al logro de su interés superior, lo que es concordante con el importante papel de su autonomía progresiva que va incrementándose conforme avanza en madurez.

Por tanto, el asunto es que la incidencia de uno sobre el otro no es automática, ni matemática, sino sujeta a la compulsa o ponderación de todos los componentes del problema a la luz del hilo conductor del derecho a la igualdad, orientada a una igualdad material donde la Ley N° 30886 tienda a crear además igualdad de condiciones y oportunidades para las personas allí comprendidas, entre ellas el niño, lo que compromete además del enfoque constitucional igualmente el de convencionalidad³ por parte del Estado. Pero además, es importante el valor solidaridad que no solo se traduce en nuestro medio como sustento del instituto de los alimentos, sino en la totalidad de ámbitos de los que participa la realización de una persona, específicamente, del niño, niña y/o adolescente, virtud a la protección especial que le asiste. De este modo mediante la solidaridad, corresponde a ambos padres, el deber social de cooperar a la consecución del bien común del cual participa su hijo, esto es, los obliga a colaborar y/o abstenerse de toda acción contraria a este propósito, al interés superior del niño, pero no al considerado en abstracto, no de aquello que usted u otro piensa, sino de las particulares circunstancias fácticas y/o reales que atraviesa el niño. Es probable que aquí, precisamente, podamos también ubicar esa zona gris que linda con el ejercicio abusivo de la responsabilidad parental de un progenitor/a para con su hijo cuando, como dice la doctrina, con su conducta intersubjetiva comporta intolerables limitaciones o injustas opresiones a la realización del interés superior de su menor hijo.

El instituto de los alimentos es un derecho humano que no podemos desconocer, el que no solo es legal, sino de trascendencia constitucional, existiendo estudios doctrinarios como el de Restrepo Yepes (2009) que “identifican, acertadamente, al Derecho Alimentario como un derecho subjetivo de nivel constitucional, un derecho fundamental, no solo por su necesaria vinculación con los derechos a la vida, a la dignidad y a la igualdad, sino por su inclusión dentro del conjunto de pretensiones del ‘mínimo vital’”. De allí, la importancia de la lucha contra la insatisfacción de dicha deuda y necesidad de pronto pago. Postula la autora que corresponde un proceso de reconstrucción de una teoría jurídica del derecho alimentario a ser reforzada por la revisión de la evolución de las consagraciones internacionales y los criterios de los organismos internacionales, al ser invaluable material para clarificar los componentes concretos de este derecho.

En nuestro medio, aun cuando el derecho a alimentos no se encuentre contemplado, expresamente, como derecho fundamental en el artículo 2 de la Constitución, sino solo indirectamente como derecho social dentro de la política pública de paternidad y maternidad responsables, no enerva que como tal deje de tener alcance constitucional y que en todo caso, en concordancia con la importancia brindada por organismos internacionales como Naciones Unidas lo tengamos comprendido en el artículo 3, de la Constitución Política del Estado que contiene el numerus apertus por su necesaria vinculación con los derechos a la vida, a la dignidad e igualdad. Y visto así, tendremos otra lectura más humanizada del artículo 472, 481 del Código Civil y artículos 92, 93, 112 y 112-A del CNA. Esto tiene relevancia, porque permite sostener que hablar de alimentos no se agota en el ámbito de la mirada jurídica de una pretensión alimentaria propio de un conflicto legal de intereses intersubjetivo sino como un derecho que da a su titular la capacidad para exigir del destinatario (Estado, progenitores y niño) la obligación de materializar el derecho promoviendo leyes que tiendan a crear, además, igualdad de condiciones y oportunidades para las personas, evitando abusos de derecho.

Entonces, consideramos que la manera en que incide la insatisfacción del derecho alimentario en el ámbito de la autorización judicial de viaje, se encuentra visualizando y ponderando los hechos a la luz de la responsabilidad familiar, autonomía de la voluntad, autonomía progresiva, solidaridad y derecho a la igualdad, esto es, superando el enfoque legal y trasladándonos al ámbito constitucional y de convencionalidad. Consecuentemente, se trata de analizar, si a la luz del derecho a la igualdad, el ejercicio de la responsabilidad parental por ambos progenitores, con ese componente de insatisfacción e incumplimiento alimentario, busca afectar irrazonablemente el auténtico interés superior del niño, contraviniendo, obstaculizando esa igualdad de condiciones, de oportunidades y valor solidaridad que, implícitamente, informa las relaciones familiares, según las circunstancias fácticas o realidad de cada caso en concreto. Ese es un desafío de mayor envergadura porque va más allá del enfoque legal y del silogismo judicial.

IV. ¿En qué medida incide que la insatisfacción de deuda alimentaria permitirá postergar el derecho a la patria potestad del deudor alimentario?

Claro, pensara usted, amigo lector, que eso agrega complejidad frente al ámbito de mayor celeridad y rapidez que busca la ley. Respondemos, la celeridad no es sinónimo de facilidad. Entendemos que lo que busca la ley es diligencia especial, ese principio que contempla en su artículo 3 el Reglamento de la Ley N° 30466, que comprende celeridad, teniendo en cuenta circunstancias, valoración objetiva del impacto de la decisión y su justificación, lo que tampoco implica renunciar a investigar. Estimamos, respetuosamente, se trata de analizar si esa responsabilidad parental que invocan los progenitores es funcional o no en los hechos, esto es, si los mismos vienen cumpliendo sus derechos y obligaciones establecidas por ley frente a su menor hijo y si vienen defendiendo el auténtico interés superior de su niño. Ello también nos obliga a tener presente que los casos de niños, niñas y adolescentes al estar vinculados a derechos humanos le muestran por delante un mosaico de componentes de estructura plural, entre ellas diversas edades, generaciones, con trascendencia, no solo estática sino dinámica, inmediata, futura y dentro del cual existen derechos sustanciales que de ser reconocidos, generarán, cual efecto dominó, otros derechos conexos, como es el caso de la patria potestad, ahora llamada responsabilidad parental, que despliega dentro de su alcance responsabilidades y derechos diversos, referidos a la persona y bienes de sus hijos, entre ellos, también los pedidos de autorización de viaje y del cumplimiento de la obligación alimentaria.

Entonces, veremos que esa medida estará a la razonabilidad y proporcionalidad que ostente la utilidad y beneficio que conlleva la dación de la autorización de viaje internacional, frente al incumplimiento alimentario, preexistente, que atraviesa el niño, pero vistos desde el principio relacional de igualdad formal y material que le asiste, principalmente, al niño frente a sus adultos progenitores, como también la igualdad que debe primar en la relación entre padres. ¿Qué derecho a la igualdad material podría ostentar un niño y su progenitor custodio dentro de un proceso de autorización judicial de viaje, frente al otro progenitor deudor, quien afectando la funcionalidad del ejercicio del derecho a la subsistencia de su menor niño al encontrarse registrado en Redam, ahora pretende añadir una irrazonable negativa a conceder un permiso de viaje que podría permitirle a su hijo, el vivir en igualdad de condiciones y de oportunidades que otros niños, el ejercicio de otro derecho humano como es la recreación o estudios?

La respuesta la encontraremos en los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y el apoyo de pautas de interpretación especializadas en derechos humanos que evite irnos a los extremos que siempre son desacertados, como es exponer al usuario a una decisión restrictiva que pudiendo ser procesal, legal y lógica sea también injusta, como también, ir al otro extremo que es sostener que la deuda líquida, expresa exigible y registrada en Redam por su sola existencia permita soslayar y/o desconocer mayor análisis respecto de otros componentes como retención ilícita, incumplimiento de visitas, residencia habitual del niño, entre otros, que puedan afectar la fundabilidad de un pedido de autorización de viaje. Se trata de evitar también abusos que desvirtúen la obligación de hacer y actuar de nuestro Estado en pos de una igualdad material en el ejercicio de las relaciones familiares. Aquí vemos el engarce de la dimensión subjetiva y objetiva de derechos fundamentales.

Proponemos que la conflictiva situación, se analice desde su funcionalidad y finalidad orientada a la utilidad y beneficio del derecho subjetivo del niño, teniendo presente en su aplicación la carga axiológica que informan los derechos fundamentales y donde el límite lo configuran situaciones lesivas a su contenido, según cada caso en concreto. Esto es, resolver sin perder de vista ni la dimensión subjetiva ni la objetiva de derechos fundamentales. Lo acotado es concordante con pronunciamientos del Tribunal Constitucional en nuestro medio, cuando nos ilustra sobre la doble dimensión de derechos fundamentales y explica que no solo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no valen solo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional (SSTC Nºs 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras).

Los conflictos familiares, no solo se agotan con la existencia de principios procesales ni en el mero silogismo de disposiciones legales que albergan los códigos, corresponde enriquecer este escenario jurídico con herramientas como los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, contemplados en el artículo 200 de la Constitución, que, precisamente, se vinculan a la magnitud de la protección que debe darse en cada caso en concreto según sus particulares singularidades. Esto lleva consigo el respeto por el deber de motivación de resoluciones, evitando una decisión desproporcionada que como sostiene el autor Castillo Córdova (2005), también socaba el valor justicia inherente a la dignidad de la persona y a la labor del Estado⁴. Hablar de razonabilidad y proporcionalidad, dice el mencionado autor, se vinculan a la magnitud de la protección y afectación que debe darse en cada caso en concreto según sus particulares singularidades y es el juez el que determina con su sana crítica y máximas de la experiencia el grado de afectación de los derechos o intereses en conflicto. Al respecto, Burga Coronel (2011), también señala: “(…) Por ello, el problema se debe abordar a partir de la consideración de que los derechos no están en pugna, sino que son derechos armonizados. Los derechos son armónicos, los intereses de las personas no, la pretensión exige, precisamente, que el interés del otro se subordine al propio. En ese sentido, la interpretación constitucional debe realizarse de tal forma que conduzca a armonizar los derechos, al acomodamiento (ajustamiento) del derecho a los intereses controvertidos, a las pretensiones (…)”. Por todo lo antes descrito, concluimos que la medida en cómo incide la insatisfacción de deuda alimentaria para postergar o no el derecho del deudor alimentario, dependerá de cada caso en concreto, aplicando razonabilidad y proporcionalidad a la luz del principio y derecho a la igualdad, no solo formal sino material, de la responsabilidad familiar, autonomía de la voluntad, autonomía progresiva y solidaridad.

V. ¿Qué aspectos beneficiosos tiene la Ley N° 30886?

Estimamos que la nueva Ley N° 30886, visualizada desde el paradigma de la protección integral, de derechos humanos, de constitucionalidad y de convencionalidad, es favorable a los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Es concordante con las obligaciones internacionales del Estado, de hacer y actuar en pro, de la igualdad formal, fundamentalmente, promoviendo el logro de una igualdad material dentro del ejercicio de la responsabilidad familiar, específicamente, en ambos padres, de velar por el auténtico interés superior del niño lo que se analizará según cada caso en concreto. Son derechos que entran en tensión y deben ser armonizados.

El Dr. Eguiguren Praeli (2018) al hablar de la igualdad, hace una importante cita del artículo 9, inciso 2, de la Constitución española, que “promueve avanzar a la igualdad material imponiendo a poderes públicos la obligación de promover condiciones para que la libertad e igualdad que les asiste a los individuos sean reales y efectivas, removiendo aquellos obstáculos que impiden o dificultan su plenitud y dentro de ello expresa que hay medidas positivas o afirmativas que corresponden adoptarse para conducir hacia la creación de ese espacio de mayor igualdad de oportunidades” (p. 65).

Nosotros con base en esta importante cita, señalamos que la Ley N° 30886 expresa el legítimo actuar del Estado en su deber de velar por el derecho a la igualdad que le asiste al niño en la defensa de su interés superior frente a sus progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental, como también, del derecho a la igualdad que les asiste entre ambos padres. Vista así la Ley N° 30886 constituye una medida positiva o afirmativa por parte del Estado en favor de los niños, niñas y adolescentes como de los progenitores en el camino al logro de una igualdad material.

La orientación humanista y beneficiosa del dispositivo legal, en comento, también se refuerza por su enfoque, fundamentalmente, protector de derechos del niño, donde un ejercicio de la responsabilidad parental en igualdad material no debería estar desconectado del ámbito dinámico y funcional de derechos de estos en favor del niño, evitando se desvinculen de su protección integral.

Adicionalmente, la referida ley contempla, sabiamente, que habrá casos en que podrán coexistir otras problemáticas adicionales, que cual matices específicos, permitan hacer uso del extremo que dispone: “salvo casos excepcionales” como cuando concurren otros componentes conflictuales del ejercicio disfuncional de otros derechos conexos derivados de la responsabilidad parental que afecten la esfera individual del niño e impongan cautelar el derecho de otra forma, aplicando razonabilidad y proporcionalidad, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, la protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino para el propio Estado pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional.

VI. ¿Cuáles son los temas vinculados pendientes con posibles contingencias?

En virtud de los efectos que conlleva la salida al exterior de un niño y la consecuente división jurídica del mundo, es indudable que una autorización judicial de viaje internacional, guarda puntos de conexión con otros institutos como la sustracción, retención indebida y restitución internacional, donde concurren otras convenciones como la de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción, así como la Interamericana sobre Restitución Internacional de menores de la Organización de Estados Americanos, las que desde un enfoque de justicia remedio buscan menguar los efectos negativos de dicha problemática en el exterior, estableciendo recomendaciones y animando a los Estados a adoptar medidas preventivas. Nuestro país ha adoptado dichas convenciones.

Hay un nuevo derecho del niño que cautelan dichas convenciones y respecto del cual nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con desarrollo legal, se trata de: la residencia habitual del niño o centro de gravedad del niño o centro de vida del niño. Este derecho no es menor, es parte de su interés superior, como lo es su derecho a vivir en familia, la diferencia es que este derecho a la defensa de su centro de vida visualiza al niño, niña y/o adolescentes desde su faceta individual, sobre todo aquello que lo rodea en su dinámica de vida diaria, asunto que no debe minimizarse si tenemos también en claro que son sujetos de derecho y no seres accesorios de sus progenitores. ¿Cuántos niños no viven con sus padres sino con su familia extensa y de un momento a otro uno de ellos llega y quiere llevarlo consigo olvidando que el niño tiene una individualidad como sujeto de derecho y una dinámica familiar que no, necesariamente, es coincidente con la de sus padres?

Este tema es uno de los puntos de conexión de las autorizaciones judiciales de viaje como otros medulares, en la defensa de la protección integral del niño, porque muchos pedidos de autorización judicial de viaje al exterior no son transitorios o por breve plazo, sino que escoden o mantienen latente un cambio de residencia habitual del niño, esto es, buscan un efecto permanente de la salida del niño al exterior, lo que conlleva, implícitamente, afectación de otros derechos, dado que, al configurarse una nueva dinámica de vida, también cambian circunstancias fácticas para el ejercicio de un régimen de visitas, entre otros. Estos pedidos de permanencia definitiva existen y se les brinda trámite porque no se puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. No tendrían mayor repercusión si las leyes migratorias en el mundo fuesen iguales a las del Perú, sino existieren visas que, cual condicionante, le impidan a usted o a cualquiera ingresar a un país. Tampoco tendría nada de malo si el proceso de autorización judicial de viaje garantizase el retorno oportuno del niño pero el trámite de una autorización judicial de viaje concluye con la salida del niño al exterior, de modo tal que si se produce sustracción internacional o retención ilícita internacional, la vía para revertir ello es ingresar al ámbito contencioso del otro proceso llamado de Restitución Internacional de Niños y ese escenario es uno en el que nuestro Estado viene trabajando por perfeccionar debido a que no siempre cumple con las expectativas de celeridad ni retorno oportuno del niño, aspecto que no es exclusivo del Perú, sino es una problemática mundial que ha motivado, en su momento, la existencia de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional, en la búsqueda de homogenizar los enfoques y soluciones jurisprudenciales en la materia.

Este nuevo derecho del centro de vida del niño o residencia habitual del niño como su relación con la sustracción o retención internacional son componentes importantes a deslindar en autorizaciones de viaje internacional. Di Pietro (2005) en el Boletín de los Jueces de la Conferencia de La Haya de Primavera del 2005 cita un interesante fallo de la Corte Suprema de Argentina que entendió a la Residencia Habitual como una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del niño (p. 127). De este modo partiendo de esta definición, el acotado autor sostiene que hay tres elementos fundamentales por analizar: a) Situación de hecho, que refiere a las circunstancias fácticas de desarrollo de la vida del menor, lo que es ajeno a su situación jurídica; b) Estabilidad y permanencia, referida al arraigo hacia un determinado lugar; y c) Centro de gravedad de la vida del menor que refiere al lugar en el que el niño ubica sus intereses, afectos, asistencia a una determinada escuela, lazos de amistad, vida familiar y donde desarrolla su vida diaria y ordinaria. Culmina el autor señalado que, para el análisis de la residencia habitual debe prestarse atención a sencillas circunstancias fácticas procurando la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por la vía de los hechos de su medio habitual de vida familiar y social y restablecer la situación preexistente que ha sido turbada.

María Cristina Amoreo⁵ en un interesante trabajo realizado sobre residencia habitual, describe este derecho como –el centro de vida del niño– mencionando que existen posturas que la definen con elementos fácticos de estabilidad, permanencia y centro de gravedad, pero ella estima que además del tiempo y espacio, lo esencial es el centro de vida, por estar relacionado al interés superior del niño y afectar en algunos casos la tenencia. Para esta autora el centro de vida va a apreciar elementos físicos, ambientales, psicológicos, emocionales, de vida, vinculares entre otros que no se agota en la permanencia de una persona en un tiempo, en un determinado lugar, sino que está referida a construcciones internas de vivencias de la propia individualidad. Allí, precisamente, donde nosotros estimamos, se distingue de quienes pretenden asimilarlo solo a un ámbito domiciliario que no es el auténtico enfoque de defensa del centro de vida del niño.

En esta investigación, particularmente, consideramos que se impone ir trabajando en la existencia de propuestas jurídicas para el desarrollo de una Teoría del Centro de Vida o Residencia Habitual del niño que logre ubicarla como categoría sustantiva, además, de la funcional que ya ostenta como punto de conexión en convenciones internacionales. Esto sería de utilidad, en nuestro medio, no solo para casos de sustracción o retención internacional, sino para las autorizaciones de viaje internacional que pretendan ser permanentes en el exterior y no transitorias. Tanto, es necesario que el proyecto del Código de los Niños y Adolescentes, la contempló como nueva figura procesal complementaria a los pedidos de permiso de viaje internacional y la llamó: proceso de cambio de residencia habitual, cuyo alcance es mayor, porque requiere que se analice como podría modificarse tenencia y/o visitas con un efecto permanente y no transitorio y que tanto sería viable según la dinámica de vida del niño, existiendo propuestas en doctrina, como el de María Cristina Amoreo para que las demandas lleven consigo un plan de adaptabilidad en el exterior y de cómo se desarrollarán las visitas de ser el caso. Sí, porque después de la novedad, el niño como sujeto de derecho al igual que un adulto tendrá que adaptarse a una nueva dinámica familiar. No es un tema menor si usted amerita que le corresponde privilegiar el interés superior del niño y de este modo coadyuvar a que existan elementos vinculantes que protejan su derecho a la protección integral. Ese es otro escenario de nuevo protagonismo del juez de Familia pero ahora frente al Derecho Internacional Privado.

Concordamos con Di Pietro que en el análisis del centro de vida del niño debe prescindirse de toda referencia de tiempo como condicionante a su configuración y también concordamos con María Cristina Amoreo cuando resalta que se trata de visualizar más allá de ello, lo que nosotros describiríamos como la dinámica familiar del niño, de lo que identifica como su entorno, de todo aquello que lo dota de estabilidad, permanencia y sentido de pertenencia, nos referimos a afectos, entorno familiar, social, además del transcurso de tiempo en un determinado lugar. Nosotros agregaríamos, además, como referencial cualquier acuerdo de los padres, porque el principal referente debe ser el bienestar del niño. Debemos trabajar en ello, nuestro Estado viene dando pasos importantes en la defensa de la protección integral del niño a nivel internacional, porque constituyen la base del requerimiento ciudadano para la defensa de nuevos derechos de la infancia, al amparo de todas las disposiciones que la propician. El reglamento de la Ley N° 30466 alberga una importante cita de este nuevo derecho en su artículo 9, inciso 2, sobre identidad del niño y el artículo 26, inciso 12, cuando trabaja la aplicación del interés superior del niño en el acceso y administración de justicia. Vemos cómo vamos avanzando más en conquistas de derechos.

¿Podrá una autorización judicial de viaje cambiar la vida de un niño? Claro que sí, tanto si la finalidad es transitoria como buscar ser definitiva en el exterior. El asunto en determinados casos cuenta con fuerte dosis de complejidad y sensibilidad para los progenitores y para el propio niño. Este último, en su legítima aspiración expresa: “quiero conocer” que no es lo mismo de quererse quedar, eso es algo que ni el propio adulto lo puede prever en su propia individualidad. ¿Y si a ello le añado conflicto por impago de deuda alimentaria? ¿Podría solo lo económico ser aquello que defina el destino definitivo en el exterior de un niño?

Veamos un caso real: Una pareja tiene su niña y viven en Estados Unidos, allí tienen su casa y carro, son felices. Él americano, la niña americana y ella peruana. Sobrevienen problemas de pareja, ella ve que su permiso de permanencia en dicho país se agota y él empieza a condicionarla y chantajearla. Acude a la Embajada de Perú, consigue salvoconductos y regresa a Perú con su niña. Llega a Perú y, telefónicamente, le informa que todo se acabó, que no quiere más abusos y que no venga porque lo demandará por alimentos y pedirá su impedimento de salida, lo que efectúa. Él, desesperado, viene al Perú, las busca, quiere que retornen a Estados Unidos, donde siempre han vivido, allá tienen casa propia, estudia la niña. Primero se las niegan, pero un familiar le informa que están por viajar a España donde su esposa tiene una hermana que le ha conseguido trabajo y allí llevará a la niña porque tiene pensado pedir un permiso de viaje judicial por ausencia. Desesperado interpone proceso de restitución internacional y además uno de oposición de viaje como demanda, esto es, antes que ella pida la autorización. Ella contesta que no viajará de inmediato, que de pasar avisará, pide que se desestime la oposición, porque además él le debe alimentos donde tiene asignación anticipada y anexa copia que tiene un mandato de impedimento de salida al exterior del progenitor. Él no podrá salir del Perú, ni a Estados Unidos, menos a España. Se realizan las investigaciones, la visita social informa que en dicha diligencia la abuela materna indicó que su hija sí ha conseguido trabajo en España y él no tiene nada que decir porque debe alimentos. En el proceso de restitución ella dice que la niña no volverá a Estados Unidos, porque fueron maltratadas allá. Él le pide como juez del proceso de oposición de viaje que ordene el impedimento de salida de la niña, que cuenta con pasaporte americano, sino jamás podrá volver a verla, porque él está en Perú con lo mínimo no pensaba quedarse pero ahora, tampoco puede volver a Estados Unidos por el proceso de alimentos e impedimento de salida, lo que es peor tampoco podrá seguirlas a España. ¿Qué decide? Si va por lo legal dirá que como ella dijo que no viaja, no hay intención visible y declarará infundada la oposición. Si ve el escenario completo, tendría que analizar si el proceso de alimentos es solo una herramienta más de un problema mucho mayor y allí, claro que se amerita, ese “salvo casos excepcionales” que contempla la Ley N° 30886. Allí en lo legal no encontrará respuestas sino en lo constitucional en el que desde la compulsa del derecho a la igualdad, a la responsabilidad parental, el valor solidaridad que les asiste a los padres y el lente del interés superior de la niña, tendrá que analizar cuan legítima es la funcionalidad que vienen realizando los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental, tanto del progenitor deudor alimentario como del custodio, cuan solidaria es el proceder de ambos respecto de su menor hija y dentro de ello, ver cómo armonizar esta problemática con el auténtico interés superior de la niña.

Como vemos hay casos muy complejos que traen consigo una serie de problemáticas y la necesidad de institutos jurídicos nuevos como es esta Ley N° 30886 que busca reforzar, primero, el derecho a la igualdad de los derechos que le asiste a niños, niñas y adolescentes frente a sus progenitores y, segundo, coadyuvar a la defensa del derecho a la igualdad entre los propios progenitores, todo lo cual nos permita soluciones justas.

En determinar ese justo equilibrio estaría lo medular del tema. Ese difícil, pero no imposible logro del equilibrio entre la: a) Responsabilidad Familiar que le asiste a los progenitores/ras (artículo 5 Convención de Derechos del Niño, incluyendo allí el derecho a la autonomía del adulto, inciso 1 y 24 del artículo 2 de la Constitución); b) Autonomía progresiva del NNA (artículo 16 de la Convención de Derechos del Niño); y c) la labor de garante y protector de derechos del Estado (artículo 3 de la Constitución y artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Conclusiones y sugerencias

La Ley N° 30886, desde un enfoque de derechos humanos, constitucional y de convencionalidad, es una medida positiva o afirmativa por parte del Estado peruano en favor de los niños, niñas y adolescentes, expresa el legítimo actuar del Estado en su deber de velar por la eficacia del enfoque subjetivo de derechos fundamentales de NNA, cautelando su interés superior, reforzando el ejercicio de su derecho a la igualdad material frente a sus progenitores, como también coadyuvando a la defensa del ejercicio del derecho a la igualdad entre los propios progenitores respecto de su responsabilidad parental. Desde la dimensión objetiva de derechos fundamentales cautela los principios y valores que debe garantizar el Estado en calidad de garante y protector de derechos, dentro de ellos, sopesado con el valor de la solidaridad y principio de igualdad.

La incidencia de la insatisfacción del derecho alimentario en el ámbito de la autorización judicial de viaje, la visualizamos a la luz de la responsabilidad familiar, autonomía de la voluntad, autonomía progresiva, solidaridad y derecho a la igualdad, esto es, superando el enfoque legal y trasladándonos al ámbito constitucional y de convencionalidad. La medida de dicha incidencia, no es asunto automático, ni matemático, sino sujeto también a la compulsa o ponderación de todos los componentes antes descritos, cómo de los elementos fácticos del caso en concreto.

Existen nuevos derechos de la infancia como el de defensa del centro de gravedad del niño, esto es, su derecho a no ser desarraigado de su centro de vida, aquello que la comunidad internacional identifica y defiende en convenciones internacionales mediante la Residencia Habitual del niño o centro de vida del niño, nueva figura que debe desarrollarse en nuestro medio al amparo de todas las disposiciones que la propician.

Se recomienda promover cursos de capacitación en materia de Derecho Constitucional de Familia y Derechos de la Infancia y Adolescencia, contribuyendo de este modo al diseño de nuevas propuestas jurídicas que permitan lograr la conquista de nuevos derechos de esta especialidad, incentivándose investigaciones jurídicas y multidisciplinarias en el tema.

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Rocco, U. (1983). Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General (Vol. I). Bogotá-Buenos Aires: Temis-Depalma.

______________________

* Juez especializado de Familia de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Profesora en la Maestría de Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Ex docente en pregrado en la Universidad Norbert Wiener y en el posgrado de la Maestría de Derecho de Familia de la USMP.

1 Puede verse en el siguiente portal web: En http://www.redaas.org.ar/archivos-recursos/carlucci%20et%20al.%20autonomia%20adolescentes.pdf.

2 STCA Nº 3547-2009-HC-LIMA.

3 Control de convencionalidad, herramienta jurídica que concierne a un examen de compatibilidad que siempre debe realizarse entre actos y normas nacionales y la Convención Americana de Derechos Humanos, sus protocolos adicionales y jurisprudencia de la Corte Interamericana, único organismo de jurisdicción del sistema interamericano de protección de derechos humanos que interpreta de manera última y definitiva el Pacto de San José.

4 Citando a STC Español 55/1996, de 28 de marzo, f. j. 8.

5 AMOREO, María Cristina. Tomado en Projusticiafamiliar.org/projusticia/mundial/PonCuba/ponenciaCubal.pdf.