En este trabajo se analiza, desde un punto de vista teórico-práctico, el régimen de la autorización de viaje de menores previsto en el Código de los Niños y Adolescentes, temática que recibe escaso tratamiento en la doctrina y jurisprudencia nacionales, pero que en los últimos tiempos ha adquirido una significativa importancia. Esto sucede especialmente con la autorización de viaje de menores al extranjero, que puede generar conflictos que afecten cuestiones relacionadas con el ejercicio de los atributos de la patria potestad, como el régimen de visitas, cuando el viaje conlleve la constitución de la residencia de los menores en el país de destino. De ahí que las autoras consideren este como un asunto transversal que merece ser analizado a la luz de su desarrollo en la jurisprudencia más actual.

MARCO NORMATIVO

Código de los Niños y Adolescentes: arts. 86, 111, 112, 112-A, 162 lit. d) y 163.

Ley que incorpora el artículo 112-A al Código de los Niños y Adolescentes, sobre autorización especial de viaje de menores, Ley Nº 30886 (19/12/2018): art. único.

PALABRAS CLAVE: Autorización de viaje de menores / Residencia en el extranjero / Tenencia / Régimen de visitas / Proceso no contencioso / Oposición / Código de los Niños y Adolescentes.

Recibido: 10/01/2019

Aprobado: 12/02/2019

I. Planteamiento de la cuestión

Existen temas que actualmente vienen cobrando especial importancia en materia de Derecho de Menores. Uno de ellos es precisamente el relativo a la autorización de viaje de menores al extranjero. Se trata de un asunto que, a primera vista, no es de los que más se abordan ni suelen parecer atractivos, ya sea porque se le considere simple, práctico y/o de poca incidencia. Aun con todo, bien puede llegar a experimentar complejidad. Así sucede cuando no se produce ese acuerdo de autorización entre las partes que ostentan la patria potestad, en cuyo caso la solución no va a llegar a ser práctica ni célere y puede que tampoco pacífica. Y si a esto le sumamos la posibilidad de que el viaje de los menores al extranjero se plantee en la vía judicial con la finalidad de establecerse su residencia –entendida en su acepción como domicilio– en el país al cual se pretende hacer el desplazamiento; en este caso específico, la temática viene a adquirir un tono mucho más relevante.

Si se mira el estado actual de la cuestión, ha de advertirse que el tema bajo análisis cuenta con escaso tratamiento en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. La bibliografía que existe es, en términos generales, de tono descriptivo, y en ocasiones superficial; tampoco la doctrina jurisprudencial es de mucha ayuda, porque responde a esos mismos parámetros. Aunque con relación a este último aspecto –el jurisprudencial–, debemos agregar que el desarrollo es también bastante puntual, pues cada caso es único y tiene sus propios elementos configuradores. No puede pretenderse la resolución de todos los casos bajo una fórmula única, pues la mayoría de las veces no son iguales y cada caso, en función de sus propias circunstancias, debe ser adecuado al Interés Superior del Menor. Y el fundamento de esto radica en que la justicia no tiene la capacidad ni la posibilidad para conocer, al detalle, la realidad de cada familia (Herrera & Torres, 2018).

El marco regulatorio actual de la autorización de viaje de menores se encuentra establecido en los artículos 111 y 112 del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado mediante la Ley Nº 27337, que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de agosto de 2000. De acuerdo con lo previsto en estas normas, las autorizaciones son de dos tipos: notarial y judicial, respectivamente. Al mismo tiempo, ambos preceptos prevén una serie de supuestos en función de la sencillez o complejidad de cada caso. De estos, el que puede generar una mayor problemática es sin duda la autorización de viaje al extranjero y no solo por el conflicto al que puede dar lugar la falta de acuerdo entre los padres¹, así como el proceso judicial que por este motivo posiblemente se entable, sino también por cómo puede afectar la concreción de ese viaje a cuestiones relacionadas con el ejercicio de los atributos de la patria potestad, como el régimen de visitas, cuando tal deba realizarse por un periodo de tiempo prolongado. Es en este tipo de autorización en la que va a centrarse la mayor parte del análisis del presente artículo.

Además de las cuestiones materiales que son reguladas en el Código antes indicado, están también aquellas de carácter procesal. La vía procedimental de este tipo de asuntos es la del proceso no contencioso, de acuerdo con lo dispuesto en el Código especial de la materia en concordancia con el Código Procesal Civil. No obstante, como señala el Código de los Niños y Adolescentes en una de sus disposiciones de eminente corte procesal, es posible que, en el marco de un proceso judicial de autorización de viaje, alguno de los padres formule oposición a que este se realice. Esto último puede producir en la práctica una verdadera “controversia jurídica” –y no una simple incertidumbre– dentro de un proceso no contencioso y podría dar lugar a que dicho viaje sencillamente no se autorice.

No obstante, y precisamente en relación con la oposición, hace poco entró en vigor la Ley Nº 30886 –publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 19 de diciembre de 2018–, que incorpora un nuevo artículo al Código de los Niños y Adolescentes para simplificar el proceso judicial de viaje de los menores al extranjero cuando uno de sus progenitores se encuentre registrado como deudor alimentario moroso o haya sido condenado con sentencia firme por un delito doloso en agravio o en perjuicio de sus hijos. En estos casos, el responsable del menor podrá exponer y acreditar tal situación ante el juez no contencioso a fin de que este resuelva la solicitud de autorización de viaje en un plazo máximo de dos días, conforme al proceso especial simplificado. En este proceso, los sujetos incursos en las situaciones expuestas no estarían habilitados para oponerse al viaje, y de hacerlo, el juez quedaría facultado a no abrir el “incidente de prueba” –donde los padres enfrentados presentan sus argumentos para apoyar u oponerse al viaje del menor–, ni pedir la opinión del fiscal; claro está, salvo casos excepcionales. Mayores alcances sobre esta nueva regulación se darán luego.

En atención a los aspectos señalados, se presenta la posibilidad concreta de que el padre que ejerce la tenencia del menor o menores², solicite judicialmente la autorización de viaje de este o estos al extranjero con fines de residencia. ¿Cuál podría ser la razón de su planteamiento y cuáles sus consecuencias? Un proceso con estas características podría incoarse en aquellos casos en que uno de los padres –entiéndase, el que ejerce la tenencia– por circunstancias objetivas, que dependen de cada familia, debe movilizarse a un país extranjero en el cual permanecerá por un amplio periodo de tiempo. La solicitud de autorización planteada en esos términos bien buscaría abreviar la causa y evitar la innecesaria dilación de un doble proceso, por cuanto de otro modo tendría que solicitarse, por un lado, el cambio de domicilio de los menores, y por otro, la autorización de viaje de los mismos al extranjero.

Pero la gran pregunta ante esto último sería: ¿qué ha de solicitarse primero? La respuesta a esta interrogante no es exacta, pero parecería que una solicitud tendría siempre como presupuesto lo que pudiera resolverse ante la otra solicitud, y esto circunscribiría ambos asuntos en un círculo vicioso, toda vez que para hacer efectivo el cambio de residencia tendría que tenerse autorizado el viaje y para que se autorice el viaje bajo ese sustento, tendría que acreditarse que el viaje es con fines de residencia. Esto hacía que lo más común fuera solicitar directamente la autorización judicial de viaje al extranjero sin precisar que la misma tendría como consecuencia un cambio de domicilio para los menores, aunque esto bien caía por su propio peso al estimarse el pedido sin establecer una fecha de retorno para los mismos. De ahí que un proceso único donde se solicite la autorización de viaje para residencia en el extranjero es lo más adecuado e inmediato y además evita dilaciones innecesarias. Por eso, resulta preciso realizar un breve análisis acerca de esta figura para valorar su pertinencia y procedencia, entre otros factores. Visto desde cualquier óptica, la autorización de viaje de menores al extranjero con fines de residencia –y aun cuando no se entable expresamente así, pero en el fondo este sea uno de sus efectos– es un asunto transversal.

Un proceso de autorización de viaje de menores al extranjero que tiene como efecto directo e inmediato la constitución de su domicilio en el país al cual se va a movilizar, en definitiva, cruza en dirección perpendicular con otras materias. La transversalidad anotada se presenta a propósito de la seguida repercusión que el tema tiene en cuanto al cambio de domicilio de los menores, producido a causa del viaje al extranjero, lo cual también va a afectar la forma en que ha de realizarse el régimen de visitas del padre que no ejerce la tenencia. En relación con este último punto, el referido a las visitas, habrá que analizar varias cuestiones, especialmente relacionadas con su procedencia, la viabilidad de las mismas y las alternativas posibles para su desarrollo; siempre en acomodación al interés superior de los menores. Finalmente, todo va a depender de las circunstancias concretas de cada caso.

Junto con las cuestiones que anteceden se comenta, además, en sus aspectos más relevantes, una reciente sentencia emitida por el Primer Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo –recaída en el Expediente Nº 6305-2017–, con la cual se resuelve un caso de autorización de viaje a otro país con fines de residencia y que será también objeto de estudio para poner en contexto lo antes anotado. Se trata de un proceso cuya resolución final ha adquirido ya la calidad de cosa juzgada, lo que hace que, al propio tiempo, se constituya en una línea jurisprudencial antecedente para otros casos similares y que bien puede servir de apoyo, aun cuando tal no tenga carácter vinculante.

Aunado a este caso se abordará el contenido en la Casación Nº 1542-2002-Lima, del 13 de enero de 2003, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se plantea si el padre que prestó consentimiento para que el menor viaje con su madre al extranjero, puede solicitar luego la variación de la tenencia aduciendo el incumplimiento del régimen de visitas. En tal casación se concluye que no procede variar la tenencia del menor por cuanto no se acredita que la madre haya asumido una conducta dirigida a impedir la visita, la comunicación y el normal desarrollo de la relación paternofilial, más aún cuando el padre prestó su consentimiento para ese viaje al extranjero y además mantuvo permanente comunicación con ambos.

La mencionada casación es de interés porque guarda relación con el caso descrito en el párrafo que le precede al anterior. En el Expediente Nº 6305-2017 se emite sentencia que estima la solicitud, tras haberse valorado, entre otros aspectos, que el padre en audiencia mostró su conformidad en autorizar el viaje al extranjero con fines de residencia. Con el viaje, la comunicación de aquel con los menores va a resultar naturalmente interrumpida. De los argumentos fácticos de la pretensión, descritos en la sentencia, se desprende que antes del viaje al extranjero los menores ya no mantenían comunicación con el padre, pero ello se debía a causas objetivas de fuerza mayor ajenas a la voluntad de la madre. Es aquí donde cobra especial relevancia la casación anterior, advirtiéndose cierta similitud con este caso. De plantearse una variación de la tenencia, esta no debería proceder por cuanto no se presenta el elemento objetivo que prueba la intencional conducta de impedir las visitas. Esta y otras cuestiones se analizan más adelante.

Es por estas razones que, para el desarrollo de la temática planteada, en los acápites siguientes se hace un repaso general de la regulación dispensada a la autorización de viaje de menores en el actual Código de los Niños y Adolescentes, para así determinar su contenido y alcance. Tras esto, se estudia brevemente el ámbito procesal en que se desenvuelve esta autorización de viaje, así como su desarrollo en la jurisprudencia, la misma que ha puesto en evidencia, en más de una ocasión, que aquella en la práctica podría no parecer precisamente un proceso no contencioso. Acto seguido, se trae a colación una reciente sentencia de autorización de viaje al extranjero con fines de residencia para valorar su contenido desde una perspectiva eminentemente jurídica. Se hacen también algunas notas doctrinales sobre la residencia en su acepción como domicilio y como atributo de la tenencia. Y, para finalizar, se abordan los eventuales conflictos que puede generar la residencia en el extranjero en relación con el estado de las visitas, proponiendo posibles soluciones al respecto.

II. La autorización de viaje de menores: su marco regulatorio actual en el Código de los Niños y Adolescentes

El régimen de la autorización de viaje de menores se encuentra previsto en los artículos 111 y 112 del Código de los Niños y Adolescentes. En cuanto a su estructura específica, este articulado está comprendido dentro del Capítulo VIII, que recibe el nombre genérico de “Autorizaciones”³, el cual, a su vez, forma parte del Título I sobre “La familia y los adultos responsables de los niños y adolescentes”, ubicado dentro del Libro Tercero de las “Instituciones familiares”.

En cuanto a su regulación más concreta, los artículos 111 y 112 están destinados a regular los tipos de autorizaciones de viaje que se pueden conceder para la movilidad de los menores, ya sea esta al interior del país o fuera de él. Se establecen además una serie de supuestos en los que proceden tales autorizaciones.

El artículo 111 prescribe la autorización notarial. En su dicción literal, señala:

Para el viaje de niños o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial.

En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastará el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectuó el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o la de nacimiento correspondiente.

En caso de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno de los padres.

De su contenido normativo se extraen dos supuestos en función del lugar hacia donde el viaje va a realizarse. Así, para el viaje de los niños⁴ o adolescentes:

i) Dentro del país, basta la autorización notarial de uno de los padres.

ii) Para viajar fuera del país, solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial.

Adicionalmente, el artículo antes transcrito prevé, de modo taxativo, dos excepciones a la regla general para el viaje de menores fuera del país:

i) En caso de fallecimiento de uno de los padres, bastará el consentimiento del padre sobreviviente, debiendo constar en el permiso notarial que se ha tenido a la vista la partida de defunción respectiva.

ii) En caso de estar el hijo reconocido por uno solo de los padres, bastará el consentimiento del padre que efectuó el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial que se ha tenido a la vista la partida de nacimiento correspondiente.

Respecto del viaje al extranjero, para que la autorización pueda darse a nivel notarial es indispensable que ambos padres estén de acuerdo –salvo en las excepciones expresamente contempladas–. Solo así será posible decidir algo, de modo célere y eficaz, en beneficio de los intereses del menor hijo, que en el supuesto de esta autorización es: que aquel pueda viajar fuera del país. La norma bajo comentario es clara al establecer que, con independencia de si el menor viaja solo o junto a uno de los padres, se requiere necesariamente la decisión positiva y conjunta de ambos para que proceda la autorización notarial de viaje (Del Águila, 2018). El conflicto aparecerá cuando no estén de acuerdo los dos padres, como veremos más adelante.

Por otra parte, la doctrina ha señalado que la autorización notarial de ambos padres para que el hijo viaje al extranjero solo sería necesaria cuando los dos están en el ejercicio de la patria potestad⁵ (Infantes, 2004). De ahí que se considere que tal autorización no será necesaria si el menor viaja al extranjero en compañía de ambos padres, o si viaja en compañía de uno de los padres y el otro ha sido suspendido en el ejercicio de la patria potestad⁶ –o incluso cuando la ha perdido, de acuerdo a las causales establecidas en el Código de los Niños y Adolescentes⁷–. En este último caso, debe acreditarse la suspensión o la pérdida con la correspondiente sentencia y la resolución judicial que la declara consentida o ejecutoriada, debiendo dejarse constancia en la autorización notarial de que tales documentos se han tenido a la vista.

Con relación al viaje de menores al interior del país, el artículo 111 in fine dice que “en caso de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno de los padres”. Como puede verse, la norma no especifica si tal requisito es exigido cuando el menor viaje solo o lo haga en compañía de uno de sus padres, como sí lo expresa para el caso de viaje al extranjero. En tal supuesto, atendiendo al interés superior del menor y por tratarse de una materia compleja en la que no puede alegarse a favor del libre tráfico de menores, como sí suele hacerse con relación a los bienes para agilizar su circulación, debemos entender, entonces, a partir de una interpretación extensiva de lo exigido para los viajes al extranjero, que la autorización notarial no será necesaria cuando el menor viaje dentro del país en compañía de ambos padres. Mas sí se requerirá esta autorización cuando viaje solo o en compañía de un tercero, que se entiende no es ninguno de los padres, salvo que se trate de su tutor.

De este modo, bastará que el encargado de controlar el embarque, o la autoridad que realice el control policial, verifique si el menor de edad tiene la respectiva certificación notarial en la que conste la autorización de uno de sus padres o de su tutor para realizar dicho viaje al interior del país, entendiendo –con la confianza que le va a generar el documento notarial– que el padre que otorga la autorización cumple las funciones propias del ejercicio de la patria potestad y, por tanto, se encuentra legitimado para ello⁸. Cabe agregar, no obstante, que el viaje del menor al interior del país también podrían autorizarlo notarialmente ambos padres, pues la norma no lo prohíbe ni impone que tenga que hacerlo solo uno de ellos; únicamente se limita a expresar que bastará la autorización de uno de los padres, sin excluir dicha posibilidad. Frente a esto, también cobra sentido lo sostenido por F. Jarecca (2005) cuando afirma que “para el desplazamiento dentro del país en compañía de uno de los padres no se requiere autorización expresa, pues se supone que cuenta con la aprobación de quien lo conduce o va con él” (p. 102).

Existe, así mismo, alguna opinión doctrinal que manifiesta no estar de acuerdo con lo establecido en la última parte del artículo 111, según la cual bastará la autorización de uno de los padres cuando el menor o los menores viajen dentro del país. La razón de esta crítica estriba en la existencia de muchos casos en los que los padres tratan de sustraer a su menor hijo o menores hijos del poder del otro progenitor para burlar, de este modo, tener que plantear una acción de tenencia del menor (Chunga, 2002). Esto es ilustrado por Chunga (2002) con el siguiente ejemplo: “un padre que ha sido demandado por alimentos y que de acuerdo al Código no podría accionar para obtener la tenencia, [para él] fácil sería burlar esta disposición, haciendo uso de lo que señala el [tercer] párrafo del artículo en comento” (p. 367).

De acuerdo con la normativa vigente, en los casos en que proceda la autorización notarial, el notario legalizará las firmas del padre o de ambos padres –según corresponda–, previa identificación de los mismos y tras la acreditación del vínculo familiar (Infantes, 2004; Chunga, 2002). Dispone también el citado artículo 111 que deberán ponerse a la vista del notario otros documentos, como la partida de nacimiento o de defunción, de conformidad con lo requerido en cada caso (Gamarra, 2004).

El artículo 112, por su parte, regula la autorización judicial. De acuerdo con su propio tenor, dice:

Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos justificatorios de la petición.

En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal.

La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al año.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 112, el viaje de los menores podrá ser autorizado judicialmente en los siguientes supuestos:

i) Dentro del país, cuando falten ambos padres.

ii) Fuera del país:

a. Cuando se encuentre ausente uno de los padres o ambos.

b. Cuando hay disentimiento u oposición por parte de uno de los padres.

La norma bajo análisis señala que es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes en los supuestos antes indicados. Ante este juez, el responsable presentará los documentos justificatorios de la petición. En concordancia con lo aquí expresado, el artículo 162 literal d) también establece que corresponde al juez especializado resolver los procesos sobre autorizaciones. Entiéndase que se trata del juez especializado en familia. Las demás cuestiones procesales a las que alude el artículo 112 serán abordadas en el siguiente apartado.

III. Tratamiento normativo-procesal de la autorización judicial de viaje y la observancia del principio de interés superior del menor

El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 162 literal d) establece dos cuestiones importantes a tener en cuenta con relación al proceso judicial de autorización de viaje de menores. La primera, que la competencia por la materia corresponde al juez especializado de Familia –disposición que también se advierte de la lectura del artículo 112, como antes se dijo–, y la segunda, que se trata de un proceso no contencioso.

Las disposiciones generales del proceso no contencioso se encuentran previstas en el Código Procesal Civil, específicamente en sus artículos 749 a 762. Estas normas procesales, y otras contenidas en el mismo Código –como las referidas a los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda–, se aplican al proceso de autorización de viaje de menores, en todo lo que fuere pertinente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 163 del Código de los Niños y Adolescentes.

Volviendo al artículo 112 de la autorización judicial, puede verse que el responsable –es decir, el solicitante⁹– presentará los documentos justificatorios de la petición de viaje del menor, según sea el caso, conforme a los supuestos detallados en el epígrafe anterior. De otro lado, este mismo artículo expresa que de haber disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal.

Así mismo, el referido precepto establece que la oposición formulada por alguno de los padres –entiéndase, el padre que se opone a la realización del viaje, sea este fuera o al interior del país– se inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, señalando además que esta inscripción caduca al año. Sobre el particular, debe entenderse que la oposición que ha de inscribirse en el citado Libro es aquella que haya sido declarada fundada por el juez, tras haber valorado adecuadamente los descargos que el responsable hubiera hecho frente a lo formulado por el oponente. Hecha esta aclaración, entiéndase que el plazo de caducidad de un año, al que se refiere la norma, ha de computarse desde la fecha en que se realiza la inscripción de la oposición en el respectivo Libro de Oposiciones. Es importante la precisión anotada, pues de ser desestimada la oposición, esta no se inscribiría en dicho libro y el proceso continuaría con normalidad hasta la emisión de la resolución final, que puede aprobar o no la solicitud de viaje del menor.

A propósito del tema de la oposición, recientemente, con ocasión de la Ley Nº 30886 –publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2018–, se incorporó al Código de los Niños y Adolescentes el artículo 112-A sobre “Autorización especial de viaje de menores”. El contenido de este precepto es el que se transcribe a continuación:

Cuando uno de los padres se encuentre inscrito en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM) creado por la Ley 28970, o haya sido condenado con sentencia firme por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos, sin que se le haya inhabilitado para el ejercicio de la patria potestad, el responsable presentará ante el juzgado correspondiente esta situación a fin de que el juez decida en el plazo máximo de dos días la salida del niño o adolescente sin abrir incidente a prueba ni solicitar la opinión del fiscal, salvo casos excepcionales.

El supuesto anterior no será aplicable cuando el deudor alimentario moroso haya cancelado la deuda total de la asistencia alimentaria.

El artículo 112-A regula, como puede verse, dos situaciones especiales para la autorización de viaje de menores dentro de un proceso judicial simplificado. Siempre que el responsable cumpla con acreditar cualquiera de ellas ante el juzgado, procederá que se apliquen al proceso las reglas de la autorización especial. Tales situaciones son:

i) Que uno de los padres se encuentre inscrito en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Redam), creado por la Ley Nº 28970.

ii) Que uno de los padres haya sido condenado con sentencia firme por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos, sin que se le haya inhabilitado para el ejercicio de la patria potestad.

En estos dos casos, según establece la propia norma, el responsable podría conseguir, en el plazo máximo de dos días, una decisión favorable del juez, referida al viaje del niño o adolescente, sin necesidad de abrir incidente a prueba ni solicitar la opinión del fiscal, salvo casos excepcionales –que, aunque la norma no los detalla, se entiende que tendrán que ser advertidos por el juez de acuerdo a las circunstancias de cada caso–. Sobre esto último volveremos más adelante.

Con relación a i), la norma analizada precisa un dato adicional. El segundo párrafo del artículo 112-A señala que el proceso especial de autorización –explicado con anterioridad– no será aplicable cuando el deudor alimentario moroso haya cancelado la deuda total de la asistencia alimentaria. Esto significa que el emplazado que hubiera cumplido con el pago total de la deuda alimentaria podría oponerse al viaje del menor e impedir con esto que se apliquen al proceso las reglas relativas a la autorización especial, previstas en la primera parte del citado artículo.

Esto último, de alguna manera, viene a crear la figura del “habilitado para oponerse al viaje del menor”. En este sentido, aquel padre que se encontrara inscrito como deudor alimentario moroso no podría oponerse al viaje del menor, y de hacerlo, su oposición sencillamente no tendría asidero legal para ser amparada. Por otra parte, aquel padre que hubiera cancelado en su totalidad la deuda alimentaria, sí que podría oponerse al viaje del menor y su oposición impediría que se apliquen al proceso las disposiciones de la autorización especial. En este supuesto el proceso continuará conforme a lo dispuesto en el artículo 112: se abre el incidente a prueba y se resuelve previa opinión del fiscal. El artículo 112-A dice, así mismo, que esto último también se hará en casos excepcionales, cuando la situación lo requiera –es decir, aun cuando el emplazado que presenta la oposición se encontrara inmerso en cualesquiera de las dos situaciones identificadas como i) y ii), y el responsable lo hubiere acreditado ante el juez; todo esto, pensando en el interés del menor–.

Cabe hacer una acotación importante. La presentación de una oposición en el proceso de autorización de viaje de menor no significa, en ningún caso, que aquella será estimada de manera automática. De hecho, esa es la razón por la que se abre el incidente a prueba: valorar si la oposición tiene o no fundamento que la justifique –podría también deberse a una actitud egoísta o caprichosa por parte de quien se opone, siendo dicha oposición la que no se ajusta verdaderamente a los intereses del menor–. De no llevar razón, será desestimada y el proceso continuará hasta la emisión de la resolución final, que aprobará o no la solicitud de autorización de viaje de menor, pero para esto deben valorarse adecuadamente los hechos y las pruebas aportadas al proceso y, principalmente, si el viaje se acomoda o no al interés superior que se quiere tutelar.

En cuanto a la competencia territorial, esta quedará definida por la dirección del domicilio del menor. Así se aprecia en la primera parte del artículo 21 del Código Procesal Civil, que precisa lo siguiente: “En materia de patria potestad, tutela y curatela, se trate o no de asuntos contenciosos, es competente el juez del lugar donde se encuentra el incapaz. (…)”. Así se realiza en la práctica y se ha hecho de conocimiento general a través de la doctrina (Del Águila, 2018).

En este proceso, como en todos aquellos en los que estén comprometidos los intereses de un menor, se requiere la observancia del Principio de Interés Superior del Niño y del Adolescente, que también es conocido con el nombre de Interés Superior del Menor. Este principio ha de regir todas las decisiones que pueden afectar a los menores, pues posibilita evaluar si determinado actuar –principalmente, de los padres– es correcto o responde realmente a los intereses de aquellos. Inclusive, en los diversos procesos judiciales, los jueces deben atender y aplicar este principio al momento de emitir sentencia (Del Águila, 2018).

Bajo la denominación de “Interés Superior del Niño y del Adolescente”, el mencionado principio ha sido acogido en el ordenamiento peruano a través del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Su regulación se hace en los siguientes términos:

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

La Constitución Política en su artículo 4 contempla, aunque de modo implícito, el principio en cuestión, cuando señala que “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente”. El Tribunal Constitucional, en línea de interpretación, refiriéndose al contenido constitucional del principio de Interés Superior del Niño y del Adolescente y a la exigencia de su atención especial y prioritaria en los procesos judiciales, en la sentencia recaída en el Expediente N° 03744-2007-PHC/TC, estableció:

(…) conforme se desprende de la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación.

Este principio cuenta también con respaldo en los instrumentos internacionales. La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3, haciendo alusión al “Interés Superior del Niño”–que, conforme al espíritu de la Convención, se interpreta en sentido amplio, en favor de las niñas, los niños y los adolescentes–, dispone:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

A nivel doctrinal, Garay (2009) sostiene, con relación a este principio, que para comprender la función que viene a cumplir el mismo:

[D]ebe concebirse necesariamente como la búsqueda de la satisfacción de los derechos fundamentales del niño o niña y nunca se puede aducir un interés de otro tipo como superior a la vigencia efectiva de estos derechos, evitando que criterios corporativistas o de supervivencia institucional, sean situados por sobre el interés superior del niño o niña. (p. 130)

Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo del interés superior del niño y del adolescente, el juez deberá valorar si el viaje que se pretende realizar beneficiará o no al menor o si tal responde simplemente a un móvil egoísta por parte del solicitante. A tal efecto, cumplen un rol fundamental los hechos en que se sustente la pretensión y las pruebas que se presenten al proceso para acreditarlos, los cuales deberán ser examinados en adecuación al referido principio.

IV. Caso concreto: autorización de viaje al extranjero con fines de residencia

Como se había anotado inicialmente, es posible que uno de los temas que más llama la atención sea la autorización de viaje al extranjero, y más aún, cuando con ocasión de este viaje el menor debe permanecer fuera del país por un tiempo prolongado. La importancia del tema radica, sin duda, en la conexión que el mismo va a tener con otros asuntos, que de algún modo se verían afectados con el viaje del menor: el domicilio y las visitas, en el caso de que se hubiera constituido un régimen al respecto en favor de uno de los padres.

Por lo anterior, ahora cabe hacer referencia a un caso real que tuvo desarrollo en el Primer Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo, el cual será objeto de estudio para poner en contexto lo examinado en los apartados que anteceden. Para el análisis no se aludirá a los nombres de quienes fueron las partes en el proceso ni a las iniciales de los menores. Se identificará a todos los sujetos implicados bajo las denominaciones genéricas de accionante o solicitante, emplazado o demandado y menores. Se mantendrán los datos reales del caso y de cómo fue resuelto, procediendo a comentarlo por cuanto su sentencia –o auto final, si se quiere ser más técnico– ha adquirido ya la calidad de cosa juzgada, lo que hace que, al propio tiempo, se constituya en una línea jurisprudencial antecedente para otros casos similares, que bien puede servir de apoyo, aun cuando tal no tenga carácter vinculante.

1. Síntesis de la sentencia del Exp. Nº 6305-2017-Chiclayo

1.1. Principales hechos del caso

Según se aprecia en la sentencia, los antecedentes del caso se remontan a una demanda sobre autorización de viaje de menor que la solicitante y madre de los menores dirige contra el padre de estos para que se autorice judicialmente su viaje al país de España. Pero debe aclararse, no obstante, que este viaje fue solicitado con fines de residencia. Así lo deja ver la jueza en el cuarto considerando de la sentencia, pues realmente la demanda se entabló en estos términos, aunque, como se verá más adelante, ni el encabezado de la resolución ni su parte resolutiva lo indicaron de modo expreso.

En cuanto a los hechos del caso, la sentencia contiene un apartado dedicado a la descripción de los principales argumentos fácticos de la pretensión. Entre estos se detallan los siguientes:

a) La madre y solicitante ejerce la tenencia de los menores en virtud de lo acordado con el padre (en adelante, el emplazado) mediante Acta de Conciliación Extrajudicial. En esta también se acuerda una pensión alimenticia en favor de los menores.

b) La madre de los menores se desplaza hacia España para establecer su residencia en una ciudad de ese país con motivo de estudios, siendo que su estancia se debe extender por un plazo mucho mayor al inicialmente previsto. Antes de su viaje, la solicitante nombra apoderados para sus hijos a fin de que aquellos puedan tomar decisiones sobre aspectos muy concretos.

c) Se acredita la ejecución del acta de conciliación extrajudicial contra el emplazado por el incumplimiento de su obligación alimentaria. Se prueba, además, la existencia de una orden judicial de alejamiento sobre el emplazado por razones de violencia familiar, en la modalidad de maltrato psicológico, en agravio de la solicitante.

d) Se acredita que el emplazado ha sido condenado por la comisión de dos delitos dolosos contra la fe pública en agravio de la solicitante, lo que motivó el internamiento de aquel en un centro penitenciario. También el Ministerio Público, en vía de prevención del delito, había ordenado a la madre y hermano del emplazado que se abstuvieran de realizar conductas que pudieran configurar el Delito de Violación de la Intimidad en su modalidad de revelación de la intimidad personal y familiar. Esto se prueba con la respectiva resolución del Ministerio Público.

e) Constituida la residencia de la solicitante en España, esta acredita que solo mantiene comunicación con sus hijos mediante mensajes y video llamadas por WhatsApp, argumentando como necesario que sus hijos residan con ella en dicho país.

f) Se acredita el buen estado emocional de los menores con informes de evaluación psicológica.

g) Se acredita que la solicitante cuenta con los medios económicos suficientes para atender y satisfacer las necesidades materiales de sus menores hijos.

h) Se acredita y garantiza la continuidad de la escolarización de los menores en España.

Es frente a esta serie de circunstancias que la demanda es admitida a trámite en la vía del proceso no contencioso. El emplazado se opone al viaje de los menores, pero mediante auto se resuelve la oposición declarándola infundada. Posteriormente, se lleva a cabo la Audiencia de Actuación y Declaración Judicial, la cual reviste importancia porque en esta el emplazado manifiesta encontrarse de acuerdo con que el viaje de los menores se realice en compañía de su madre, con fines de residencia en el país de España; declaración que es valorada por la jueza del proceso conjuntamente con otros medios probatorios que determinaron la resolución del presente caso.

1.2. Puntos relevantes de la sentencia

En la parte considerativa de la sentencia recaída en el Exp. Nº 6305-2017-Chiclayo, se puede advertir que la jueza tiene a bien estimar la demanda pues considera que es su obligación velar por el bienestar de los menores, quienes harán el viaje a España en compañía de su madre, que ejerce la tenencia de los mismos y acredita fehacientemente la necesidad del desplazamiento. Al momento de realizar las respectivas valoraciones, también tiene en cuenta que el emplazado y padre de los menores ha manifestado encontrarse de acuerdo con que el viaje se realice con fines de residencia al país de España. Finalmente, resuelve declarando fundada una demanda sobre “autorización de viaje de menor”, disponiendo que se oficie a la Oficina de Migraciones para tal efecto.

Como puede verse, son un conjunto de situaciones objetivas debidamente acreditadas las que generan convicción en la jueza y la llevan a amparar en todos sus extremos lo solicitado en el proceso –como veremos después–. Siendo que, de todo lo tratado en la sentencia, es el fondo del asunto lo que más merece atención. En cuanto a su fundamentación, esta sentencia no es de las más minuciosas y profundas que se puedan encontrar. Sin embargo, y aunque es muy concisa, contiene cuestiones importantes y de sumo interés, que precisamente van a poder ser advertidas a partir de un trabajo de interpretación.

2. Interpretación de algunos aspectos de la sentencia del Exp. Nº 6305-2017

El primer aspecto a comentar es el relativo a la pretensión de la demanda: autorización de viaje de menores con fines de residencia. Del cuarto considerando de la sentencia se aprecia que la demanda –o solicitud, si se quiere ser más preciso– fue interpuesta para que judicialmente se autorizara el viaje de los menores a España con el objeto de constituir allí finalmente su residencia.

En la parte resolutiva de la sentencia, cuyo apartado aparece denominado bajo el título de “Decisión”, la juzgadora declara fundada la demanda sobre “Autorización de viaje de menor”, autorizando así el viaje de los menores a España en compañía de su madre. Ni en el encabezado de la sentencia ni en su extremo decisorio se alude a que la pretensión expresa fue una de autorización de viaje con fines de residencia, aunque, como lo hemos adelantado, esto sí lo precisa en el cuarto considerando de la sentencia, apareciendo literalmente in fine que debe “ampararse la demanda en los términos solicitados” por encontrarse enmarcada dentro de los parámetros de la ley y de los derechos que les corresponden a los menores.

Debido a lo anterior, es muy probable que no falte quien pueda llegar a plantearse la siguiente interrogante: ¿la jueza autorizó o no el viaje con fines de residencia? La respuesta solo puede ser positiva. Las razones son varias. La primera, porque así se deja entrever en el cuarto considerando de la sentencia –al que antes se ha aludido–, apuntándose en él que el emplazado y padre de los menores ha manifestado su conformidad con el viaje y con que este se produzca para establecer la residencia de aquellos en España. De esto deja constancia la jueza en la parte final del mismo considerando.

Las demás razones se extraen de la propia sentencia, que, aunque no dice expresamente en su parte decisoria que la autorización se concede a efectos de fijar la residencia de los menores en España, hay en ella argumentos suficientes a favor de la residencia. Entre estos tenemos:

1) El viaje se solicita con fines de residencia y, aun cuando en la parte resolutiva no se indica que el viaje de los menores era con estos fines, la sentencia tampoco establece un plazo para su retorno. Lo que permite entender que con ocasión del viaje se establecería su domicilio en el extranjero.

2) Durante el desarrollo del proceso, la jueza consulta al emplazado su opinión sobre el viaje haciéndole saber al mismo que tal sería con fines de residencia, ante lo cual él manifiesta estar de acuerdo. De esto se deja constancia en uno de los considerandos sobre los que se basa la parte resolutiva. Y aun con el asentimiento del padre, la jueza dicta la resolución que autoriza el viaje por cuanto tiene la obligación de administrar justicia al amparo de los intereses de los menores. Esto hace advertir que la jueza tenía un claro conocimiento de los términos en que se había planteado la pretensión.

3) La jueza sabía que el viaje de los menores era con fines de residencia. Por eso, si resolvió autorizando el viaje de los menores al extranjero, lo hizo con pleno conocimiento de que en el país de destino se establecería su residencia. De no haber querido la juzgadora que el viaje fuera con estos fines, una de dos: i) no hubiera autorizado el viaje; o, ii) lo hubiese autorizado sin fines de residencia. Pero no optó por ninguna de estas dos opciones y autorizó el viaje de los menores en los términos solicitados, que antes ya hemos comentado.

Apuntado lo anterior, ahora cabe centrarnos en el principio de congruencia procesal. Respecto de esta regla de Derecho Procesal va a ser también inevitable formular alguna pregunta –que se extrae naturalmente de lo hasta aquí analizado–, la cual está referida a si dicho principio habría sido adecuadamente observado en la sentencia objeto de análisis, y de no haber sido así, por qué la solicitante no la habría impugnado. Es de conocimiento general que el principio en cuestión comporta para los jueces la obligación de que sus decisiones sean concordantes con los hechos y las peticiones que se hacen en la demanda (Alfaro, 2014). No debe olvidarse, de otra parte, que esto también imprime, como criterio fundamental, la importancia de no confundir la afectación a este principio con meros errores u omisiones formales que realmente no van a alterar el fondo de lo decidido, cuando del contenido argumental de la sentencia se desprende el amparo de la pretensión en los términos planteados, y más aún, cuando frente a esto se pone de por medio el interés del menor.

Entrando en materia, y por las razones que con anterioridad se han extraído de la propia sentencia, veremos que si bien esta ampara la pretensión haciendo una general referencia a la acción típica, es decir, declara fundada una demanda de “autorización de viaje de menor” –que es tal como aparece en el Código de los Niños y Adolescentes–, no omite precisar entre sus considerandos que la demanda había sido planteada con fines de residencia –tal como se puede apreciar en el cuarto considerando de la sentencia–. A esto hay que añadir las cuestiones que antes se han interpretado, las cuales, en su conjunto, hacen ver que la sentencia en el fondo ampara la demanda con fines de residencia.

Por ende, no hay argumentos para considerar que se habría quebrantado el principio de congruencia. Por otro lado, con respecto a por qué la solicitante no habría impugnado o solicitado la aclaración de la resolución judicial que contiene la sentencia, creemos que la respuesta es probablemente la más sencilla: el interés superior de los niños, pues según se advierte de los hechos de la demanda, ellos debían llegar a España para continuar con sus estudios, los que no se podían prorrogar más.

Desde otra arista, téngase en cuenta que el emplazado no apeló la sentencia. Esto permite ver que el padre reafirma su conformidad con el viaje de los menores a España para constituir su residencia junto a su madre. Con lo cual, tal sentencia es declarada consentida, y, en consecuencia, deviene en resolución firme, que además adquiere la calidad de cosa juzgada. Todo ello también permite tener en cuenta que el padre no puede ya discutir sobre lo resuelto, aunque naturalmente –con ocasión del viaje– se haya podido ver imposibilitado a ejercer su derecho a las visitas. Lo que no significa que no pueda solicitar judicialmente un nuevo régimen de visitas para mantener comunicación con sus hijos; eso sí, siempre y cuando concurran las exigencias legales para ello y siempre en adecuación a las actuales circunstancias de los menores. Siendo que, con relación a esto último, un factor importante a considerar será que su residencia ahora se encuentra fijada en España.

Hasta aquí se ha desarrollado el primer aspecto. Pero este no es el único. A este lo acompañan otros dos que son más bien una suerte de efecto suyo. Así, el segundo aspecto está relacionado con la residencia en sentido estricto, es decir, la constitución del domicilio habitual de los menores en el país al cual se autoriza el viaje; punto sobre el cual hay cuestiones por precisar. Por otra parte, el tercer y último aspecto tiene que ver con las visitas del emplazado a los menores, cuyo régimen necesariamente tendrá que ser modificado como consecuencia del viaje de estos al extranjero. Para la configuración de un nuevo régimen de visitas, el establecimiento de la residencia en el extranjero cumple un rol fundamental, pues esta marcará la pauta acerca de dónde deberían realizarse tales visitas. Estos dos aspectos van a ser tratados en los apartados 5 y 6 del presente trabajo.

3. Caso emblemático: Casación Nº 1542-2002-Lima

A la par de la sentencia anterior, hemos creído conveniente traer a colación una casación bastante emblemática que, si bien recayó en un proceso sobre variación de tenencia, tiene en el fondo gran trascendencia para la autorización de viaje de menores que posibilita la constitución de domicilio en el extranjero. Se trata de la Casación Nº 1542-2002-Lima, del 13 de enero de 2003, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia¹⁰. En esta se plantea si el padre que prestó consentimiento para que el menor viaje con su madre al extranjero, puede solicitar luego la variación de la tenencia aduciendo el incumplimiento del régimen de visitas.

En este proceso no se hizo referencia alguna a si el viaje había sido autorizado con fines de residencia ni el padre hizo tampoco alusión a este punto, aunque era consciente –según se desprende de los hechos– que la madre del menor constituiría su domicilio en el extranjero por motivos laborales y, con pleno conocimiento de causa, autorizó el viaje del menor, quien se iba a vivir con su madre por cuanto esta ejerce la tenencia.

Como se ha señalado en la parte inicial de este apartado, el proceso de la casación que ahora comentamos es uno de variación de tenencia. Lo incoa el padre del menor bajo el sustento de que se estaba incumpliendo el convenio de visitas. La demandada contesta señalando que el accionante había autorizado el viaje de su menor hijo al extranjero y aduce la falsedad de lo sostenido en la demanda. En primera instancia, la demanda es declarada fundada. Al ser apelada esta decisión, en segunda instancia, la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca el fallo y, reformándolo, declaró infundada la demanda.

Es contra esta última resolución judicial que el padre del menor interpone recurso de casación. Se estima procedente este recurso por la aparente causal de interpretación errónea de una norma de derecho material contenida en el Código de los Niños y Adolescentes, según la cual, quien ejerce la tenencia no puede privar de la comunicación real, directa y material a quien no la ejerce, pero tiene establecido a su favor un régimen de visitas. Y teniendo en cuenta que se han variado algunas situaciones con relación al menor, en la casación se busca determinar si la madre, al viajar con el menor, incumplió los acuerdos adoptados en el convenio sobre el régimen de visitas.

Se concluye en la citada casación que no procede variar la tenencia del menor por cuanto no se acredita que la madre haya asumido una conducta dirigida a impedir la visita, la comunicación y el normal desarrollo de la relación paternofilial, más aún cuando el padre prestó su consentimiento para ese viaje al extranjero y además mantuvo permanente comunicación con ambos.

Visto esto, entonces, ¿cuál es el punto de conexión que tiene esta casación con la sentencia recaída en el Expediente Nº 6305-2017? Desde una primera aproximación se puede decir que la casación es de interés para el caso más reciente, puesto que, aun cuando en este último aparezcan circunstancias algo distintas, hay otras cuestiones en la casación que le pueden ser de aplicación a efectos de resolver, por ejemplo, una eventual demanda de tenencia planteada por la madre de los menores o una posterior acción judicial de variación de tenencia interpuesta por el padre de los mismos.

En el Expediente Nº 6305-2017 se emite sentencia declarando fundada la demanda y para esto se valora que el padre en audiencia mostrara su conformidad con que el viaje al extranjero se realizara con fines de residencia. Con ocasión del viaje, las visitas se van a ver naturalmente interrumpidas. No obstante, recuérdese también que, de los propios argumentos fácticos de la pretensión, descritos en la sentencia, aparece que antes del viaje al extranjero los menores ya no mantenían comunicación con el padre, pero ello se debía a causas objetivas de fuerza mayor ajenas a la voluntad de la madre –las cuales han sido anotadas en un apartado anterior–. Es aquí donde cobra especial relevancia la casación descrita, advirtiéndose cierta similitud. De plantearse en el futuro una variación de tenencia –previo proceso judicial de tenencia interpuesto por la madre de los menores–, aquella acción no debería proceder por cuanto no se presenta ese elemento objetivo que pruebe la intencional conducta, por parte de la madre, de impedir las visitas.

V. La residencia en su acepción como domicilio y como atributo de la tenencia

La residencia es un aspecto en el que también nos vamos a detener para realizar un breve análisis. La justificación estriba en que la residencia bien puede ser una consecuencia del viaje del menor al extranjero, tal como sucede en el Expediente Nº 6305-2017, sobre lo cual volveremos con posterioridad.

A los efectos de un estudio adecuado, cabe distinguir primero las dos acepciones que puede comprender el concepto de “residencia”. Por un lado, la residencia puede ser entendida como domicilio y es bajo este sentido como la hemos venido empleando en todas las páginas anteriores. Por otro lado, la residencia también puede ser vista como la situación o estatus legal que obtiene una persona por su permanencia o estancia en un concreto país extranjero del cual, evidentemente, no es nacional (Alfaro, 2014). Teniendo en cuenta esta doble connotación del concepto indicado, vamos a centrarnos de modo inicial en la segunda acepción.

Cuando hablamos de la estadía de una persona en un país extranjero, lo usual es pensar que esta tiene la condición de turista, pero no es así en todos los casos. Puede ser que a aquella persona se le haya concedido ya su residencia en dicho país extranjero –las razones para ello pueden ser diversas: trabajo, estudios de larga duración, entre otras–, con lo cual su condición será la de “residente”¹¹. Bajo esta situación regular, podrá permanecer en ese lugar por un periodo prolongado de tiempo, salir y reingresar cuantas veces lo crea conveniente. Se acredita con la respectiva resolución que concede la residencia y/o con la tarjeta de residencia –que tiene una vigencia temporal pero renovable–. Y, por ejemplo, esta es una de las situaciones que tendrá que probar quien solicite judicialmente la autorización de viaje de menor al extranjero con fines de residencia. Quien pretenda el viaje de un menor al exterior con este objeto, tiene que acreditar necesariamente lo anterior.

Dicho esto, tener la residencia como situación legal en un país extranjero y tener establecida la residencia como domicilio en este mismo país, no son cuestiones incompatibles; son más bien conexas. Precisamente, se puede tener la residencia o domicilio en un país extranjero porque se tiene la condición o estatus de residente en él. Aclarado este punto, ahora vamos a centrarnos en la primera acepción que antes indicamos, es decir, en la de residencia como domicilio, pero el estudio lo haremos desde un alcance bastante amplio.

La Constitución en su artículo 2, inciso 11 regula la libertad de residencia como un derecho fundamental de la persona. Se considera que “la libre residencia es una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona y consiste en la facultad que tienen las personas de escoger como su residencia habitual cualquier lugar” (Torres, 2011, p. 180). El Código Civil, por su parte, regula este derecho bajo la nomenclatura general de domicilio, como puede verse en el artículo 33:

El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar.

Ya en doctrina suele decirse que no debemos confundir residencia con domicilio. Se considera pues que la primera es el lugar de la morada efectiva, en tanto que el segundo exigiría, además del hecho material de la residencia, la presencia de un elemento subjetivo: el ánimo de permanencia en el lugar (Alfaro, 2014). No obstante, suele afirmarse con carácter ciertamente general que “el domicilio se constituye por la residencia habitual (con ánimo de permanencia) de la persona en un lugar” (Alfaro, 2014, p. 1513). Es esta última definición la que vamos a adoptar a los efectos de este análisis, empleando indistintamente las expresiones de residencia y domicilio.

Dicho lo anterior, vamos a retomar lo mencionado en la parte final del punto 2 del epígrafe IV. Se había anotado en este, que una autorización de viaje al extranjero con fines de residencia incidiría inevitablemente en la constitución del domicilio habitual de los menores en el país extranjero. Ahora bien, quien solicite el viaje en estos términos definitivamente deberá demostrar que la Oficina de Extranjería del país de destino –o cómo se denomine en cada país– le ha concedido la respectiva residencia y que disfruta de esta situación legal, pero además deberá demostrar que también ejerce la tenencia de los menores. En palabras de Aguilar (2018), la tenencia es un atributo de la patria potestad y una facultad, que se traduce en el derecho de los padres a vivir con el hijo. De ahí que se trate de “un derecho exclusivo de la patria potestad y no puede extenderse hacia terceros” (p. 390).

Al igual que la tenencia, el derecho de visitas es también un atributo de la patria potestad e “implica la relación y comunicación con el hijo” (Aguilar, 2018, p. 392). No obstante, a nivel doctrinal se considera que este derecho de visita “no solo debe contemplarse como un derecho del padre, sino también como un deber y consecuentemente como un derecho del menor” (p. 393). En la práctica, el derecho en mención se regula a través del régimen de visitas, establecido judicial o extrajudicialmente. De acuerdo con el artículo 84 literal c) del Código de los Niños y Adolescentes, debe señalarse un régimen de visitas en favor de quien no ejerza la tenencia. Pero para que esto proceda se requiere también la concurrencia de unos presupuestos, como el cumplimiento de la obligación alimentaria o la imposibilidad de cumplir con este deber (Herrera & Torres, 2018). Sin embargo, “si el padre o la madre, que ejerce la tenencia del menor prueba que el otro puede dar alimentos, no podrá concedérsele el régimen de relación hasta que cumpla con dicha obligación” (Mejía & Ureta, 2005, p. 102).

Lo señalado permite advertir que el propio concepto de tenencia supone la convivencia efectiva y diaria de quien la ejerce con el menor o los menores a su cargo. Visto así, si quien ejerce la tenencia debe desplazarse al extranjero para establecer allí su residencia por un largo periodo de tiempo, se encontrará también facultado a plantear una demanda de autorización de viaje de menor fuera del país con fines de residencia. De ahí que pueda afirmarse que, de alguna manera, la residencia del menor sería un atributo de la tenencia. Donde se constituya la residencia del titular de la tenencia será también el lugar donde deba constituirse la residencia del menor a su cargo. Y esto, desde otra perspectiva, también permite afirmar que aquel que disfruta tan solo de un derecho de visitas no podría accionar la autorización judicial de viaje al extranjero con fines de residencia, dejándose a salvo su derecho a solicitar la variación de su régimen de visitas.

Ahora volvamos al Expediente Nº 06305-2017. La madre de los menores solicitó la autorización de viaje al extranjero con fines de residencia porque ejercía la tenencia de los mismos y podía acreditar tal situación. El viaje lo peticionó con ese objeto por cuanto ella pudo acreditar que gozaba de la condición o estatus de residente –condición que había adquirido y a la que también tenían derecho sus hijos, de acuerdo con la normativa de extranjería sobre reagrupación familiar en la Unión Europea¹²–. Por ende, los menores van a tener en España la condición de residentes y pueden tener su residencia o domicilio en este país porque la madre también la ha constituido allí. De haber Padrón Municipal en el lugar específico de destino, es aconsejable dar de alta al cambio de domicilio. Para esto deberá acreditarse la tenencia y presentar la sentencia firme que autoriza el viaje con fines de residencia.

Para terminar este punto, algo que debe resaltarse, por cuanto se extrae de la sentencia, es que el emplazado también aceptó que la residencia de los menores quedara fijada en el extranjero; residencia que –en cuanto a su acepción como domicilio, entiéndase el lugar donde habitualmente vive una persona– es un atributo que sigue o acompaña a la tenencia, que es ejercida por la madre.

VI. El estado de las visitas en los casos de residencia en el extranjero: principales conflictos y propuestas de solución

Para abordar el contenido de este apartado, nos remitiremos nuevamente a lo señalado en la parte final del punto 2 del epígrafe IV. Según lo indicado en él, una autorización de viaje al extranjero con fines residencia también tendrá repercusión sobre el estado de las visitas. En una situación como esta queda indefectiblemente a salvo el derecho del padre que no ejerce la tenencia, a pedir la modificación del régimen de visitas, pero la eventual configuración de este va a verse afectado por el suceso de la residencia constituida en el extranjero.

Por ejemplo, en el caso del Expediente Nº 6305-2017, la demanda no contenía una simple autorización de viaje, sino que era una con fines de residencia. Cosa distinta es autorizar solo el viaje y que el cambio de domicilio sea un efecto sobrevenido. De hecho, en la sentencia se hace constar que el emplazado manifestó estar de acuerdo con que los menores realicen el viaje para constituir su residencia en España. Por tanto, la residencia se fija en el extranjero. Pero, ¿cómo quedan las visitas?

Dados los sucesos que envuelven al caso del Expediente Nº 6305-2017, vamos a elaborar tres supuestos hipotéticos que podrían presentarse dependiendo de lo que pudiera plantear el padre de los menores. Son los siguientes:

1) Podría interponer una demanda de variación de tenencia –la cual requiere como presupuesto una declaración judicial de tenencia en favor de la madre, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 del Código de los Niños y Adolescentes–.

2) Podría presentar una demanda de variación o modificación de régimen de visitas, solicitando el establecimiento de un nuevo régimen.

3) Podría ejecutar el acta de conciliación extrajudicial aduciendo un incumplimiento del régimen de visitas.

Respecto del primer supuesto, hemos señalando con anterioridad que en virtud de los hechos que se presentaron en el caso y que fueron los que llevaron a la madre a solicitar el viaje de los menores para establecer su residencia en España junto a ella, no debería proceder una demanda de variación de tenencia, por cuanto además de no presentarse el elemento objetivo referido a la intencional conducta, por parte de la madre, de impedir las visitas, el padre manifestó su conformidad con que el viaje se produjera en los términos señalados. Esto en concordancia con lo resuelto en la Casación Nº 1542-2002-Lima; véase la parte final del punto 3 del epígrafe IV. Pero, para poder demandar el padre una variación de tenencia, se requiere que previamente la madre haya pedido judicialmente la tenencia y que esta le haya sido otorgada –pues, como se sabe de los hechos, fue acordada vía conciliación–. Aun siendo esto un presupuesto para la demanda de variación de tenencia, que ahora mismo no se presenta en el caso analizado, lo cierto es que el padre de los menores bien podría estimar presentarla, pero una acción como esta sería la menos viable.

Descartado el anterior, si se planteara una demanda de variación o modificación de régimen de visitas, en este supuesto la configuración de un nuevo régimen se vería condicionada por el establecimiento de la residencia de los menores en el extranjero. Teniendo en cuenta que el padre prestó su asentimiento para que el viaje se efectuara con este objeto, lo propio sería que se disponga la realización de las visitas en el lugar donde los menores ahora tienen fijada su residencia. El sistema de escolaridad es también un factor condicionante en la medida en que el curso escolar y las vacaciones no coinciden en Perú y España –en este país el año académico se desarrolla entre junio y septiembre–. Por ello, dados los avances tecnológicos, una alternativa viable podría ser fijar las visitas en la modalidad de comunicaciones vía Skype o WhatsApp, o aquella que determine el juez de familia en atención al interés superior de los menores, sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias en cuyo contexto se desarrolló el caso. El interés superior de los menores debe primar en toda decisión que se adopte.

En caso de accionarse la ejecución del acta de conciliación extrajudicial, que contiene el acuerdo sobre el régimen de visitas y otros –como la tenencia y la pensión alimenticia–, tendrían que analizarse adecuadamente los términos en que se redactó el acuerdo sobre este régimen. Por ejemplo, si entre los acuerdos aparece que la residencia de los menores quedaba establecida en forma inalterable e inamovible en determinado domicilio, salvo nuevo acuerdo, o si sobre esto no se especificó nada. De no haberse señalado algo como lo anterior y de haberse acordado un régimen libre previa coordinación con la madre, en este caso incluso no habría impedimento alguno para que la madre proponga el régimen de visitas que estimara más conveniente para sus hijos. Las visitas y la residencia de los menores son dos cuestiones distintas, no siendo incompatible con las primeras el cambio de la segunda. Y una medida idónea para proceder frente a este posible pedido sería también la anotada para el segundo supuesto; véase el párrafo que antecede.

Sea como fuere, lo que bajo ningún sentido podría hacer el padre de los menores es cuestionar la residencia en el extranjero, por cuanto esta ha quedado ya establecida al autorizarse el viaje de los menores mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 6305-2017, que tanto hemos venido comentando. Una sentencia en la que el propio emplazado prestó su autorización para el viaje y que al día de hoy ya se encuentra consentida por cuanto él no apeló en su debida oportunidad. Una sentencia que, además, y como consecuencia de lo anterior, ha adquirido ya la autoridad de cosa juzgada y que en los procesos venideros los administradores de justicia deberán acatar de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

Carácter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la administración de justicia.- Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

Esta disposición no afecta el derecho de gracia.

En ese orden de ideas, al autorizarse el viaje al extranjero con fines de residencia, el domicilio habitual de los menores queda constituido en el país al cual se realizó el viaje, por lo que –desde una proposición general– las visitas tendrían que realizarse donde viven ahora los menores; más aún cuando se fijó en la instancia judicial, donde incluso el padre al ser consultado dijo encontrarse de acuerdo con el pedido de la madre. Esto último fue tenido en cuenta en la decisión judicial. El padre fue consciente de que la autorización del viaje de los menores al extranjero llevaba ínsita la residencia. Por ende, este no podría cuestionar luego que se habría afectado o desconocido el régimen de visitas, sino que todo eso más bien lo coloca a él en una situación de reconocimiento implícito de variar el escenario geográfico donde las visitas van a ser realizadas en adelante.

Conclusiones

La autorización de viaje es una materia que en los últimos tiempos ha adquirido significativa importancia en el Derecho de Menores. Su regulación general se encuentra prevista en los artículos 111 y 112 del Código de los Niños y Adolescentes, en un Capítulo que lleva por título “Autorizaciones”. Estos artículos regulan los tipos de autorizaciones de viaje que se pueden conceder para la movilidad de los menores, ya sea al interior o fuera del país, y establecen además una serie de supuestos para su procedencia. El artículo 111 prescribe la autorización notarial, y el artículo 112, la autorización judicial.

Del conjunto de supuestos previstos por el Código de los Niños y Adolescentes para las autorizaciones, la autorización de viaje al extranjero es sin duda la que recibe más atención. Para que esta autorización pueda darse a nivel notarial es indispensable que ambos padres estén de acuerdo –salvo excepciones expresamente contempladas por el artículo 111, referidas a supuestos en los que uno solo de los padres se encuentra en ejercicio de la patria potestad–. Solo con un acuerdo total de los padres sería posible decidir algo, de modo célere y eficaz, en beneficio de los intereses del menor hijo, que, en el supuesto de esta autorización, es que aquel pueda viajar fuera del país.

A nivel judicial, un proceso de autorización de viaje al extranjero puede tornarse complejo cuando se presenta alguna oposición a que tal se realice, más aún cuando con ocasión de ese viaje debe establecerse la residencia del menor o menores en el país extranjero, o cuando directamente la demanda se plantea en estos términos, cuya interposición tendrá necesariamente como presupuesto la existencia de una falta de acuerdo entre ambos padres sobre el asunto. Así lo dispone el artículo 112 cuando señala que el viaje de los menores podrá ser autorizado judicialmente cuando haya disentimiento u oposición por parte de uno de los padres. La norma citada también señala que se podrá solicitar judicialmente esta autorización cuando se encuentre ausente uno de los padres o lo estén ambos.

En lo que respecta a su ámbito procesal, es competencia del juez especializado en familia autorizar el viaje de niños o adolescentes en los supuestos antes indicados. Ante este juez, el responsable debe presentar los documentos justificatorios de la petición, la cual se tramitará en la vía procedimental del proceso no contencioso, aplicándose las disposiciones previstas para este proceso en el Código Procesal Civil. Esto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 163 del Código de la especialidad. La competencia territorial vendrá determinada por el lugar donde se encuentre el menor.

En el marco de cualquier proceso de autorización de viaje es posible la presentación de una oposición por parte del emplazado, en virtud de la cual el juez de la causa debe abrir incidente a prueba y resolverla previa opinión fiscal. De declararse fundada la oposición, se procede a su inscripción en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, cuyo plazo de caducidad de un año se computará desde la fecha de dicha inscripción; el proceso concluirá con resolución que no aprueba la autorización de viaje solicitada. De ser desestimada la oposición, esta no se inscribirá en dicho libro y el proceso continuará con normalidad hasta la emisión de la resolución final, que puede aprobar o no la solicitud de viaje del menor.

Sobre la oposición, la Ley Nº 30886, publicada el 19 de diciembre de 2018, incorporó al Código de los Niños y Adolescentes el artículo 112-A sobre “Autorización especial de viaje de menores”, con el objeto de simplificar el proceso judicial de autorización de viaje mediante la aplicación de unas reglas especiales. El responsable o solicitante podría conseguir, en el plazo máximo de dos días, una decisión favorable del juez, referida al viaje del niño o adolescente, sin necesidad de abrir incidente a prueba ni solicitar la opinión del fiscal, siempre que acredite que uno de los padres se encuentra inscrito en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Redam), creado por la Ley Nº 28970, o que uno de los padres ha sido condenado con sentencia firme por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos, sin que se le haya inhabilitado para el ejercicio de la patria potestad.

La Ley Nº 30886 señala además que el proceso especial de autorización no se instaurará cuando el deudor alimentario moroso haya cancelado la deuda total de la asistencia alimentaria. Esto significa que el emplazado que hubiera cumplido con el pago total de la deuda alimentaria podría oponerse al viaje del menor e impedir con esto que se apliquen al proceso las reglas relativas a la autorización especial, previstas en la primera parte del artículo 112-A. En este supuesto, el proceso continuará conforme a lo dispuesto en el artículo 112: se abre el incidente a prueba y se resuelve previa opinión del fiscal. El artículo 112-A dice, así mismo, que esto último también se hará en casos excepcionales, cuando la situación lo requiera, es decir, aun cuando el emplazado que presenta la oposición se encontrara incurso en cualesquiera de las situaciones en las que, en principio, no procedería aplicar las reglas de una autorización especial. Esto está pensado en función de la efectiva tutela del interés superior del menor.

El principio de interés superior del niño y del adolescente, que es también conocido con el nombre de interés superior del menor, es el principio fundamental de obligatoria observancia en todos aquellos procesos en los que estén comprometidos los intereses de un menor de edad. Este principio ha de regir todas las decisiones que pueden afectar a los niños y adolescentes, pues posibilita evaluar si determinado actuar –principalmente, de los padres– es correcto o responde realmente a los intereses de aquellos. Así mismo, marca la pauta de actuación de las autoridades, en general, y de los operadores de justicia, en particular, para salvaguardar la protección integral de los derechos de los niños y adolescentes. Constituye la esencia de la Convención sobre los Derechos del Niño y recibe reconocimiento y garantía en la normativa constitucional y de menores de aplicación nacional. En un proceso de autorización de viaje al extranjero, la valoración de este principio será crucial, pues la decisión favorable comportará el desplazamiento del menor fuera del país del que es nacional.

La autorización de viaje de menor al extranjero con fines de residencia se presenta como una acción viable, y la más adecuada e inmediata, si lo que pretende el solicitante es que se autorice el viaje de un menor hacia un país extranjero donde se quiere constituir la nueva residencia o domicilio del mismo. Visto así, la causa se torna en un asunto transversal. La transversalidad anotada se presenta a propósito de los efectos que ese viaje al extranjero tendrá sobre el domicilio del menor, lo cual también afectará la forma en que ha de efectivizarse el régimen de visitas del padre que no ejerce la tenencia.

La sentencia recaída en el Expediente Nº 6305-2017, emitida por el Primer Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo, resuelve un caso como el anotado. Esta sentencia declara fundada una demanda de autorización de viaje de menor, que había sido planteada con fines de residencia al país de España. Si bien en el encabezado y en la parte decisoria de la resolución no se hace una alusión literal al petitorio contenido en la demanda, en el cuarto considerando de la misma sí se deja constancia de que el emplazado y padre de los menores manifestó estar de acuerdo con que el viaje se efectuara con fines de residencia en el citado país, ante lo que la jueza del proceso señaló que debe “ampararse la demanda en los términos solicitados” por encontrarse enmarcada dentro de los parámetros de la ley y de los derechos que les corresponden a los menores. Esta resolución fue declarada consentida y como tal ha adquirido ya la calidad de cosa juzgada, la misma que, si bien no tiene carácter vinculante, puede constituir una línea jurisprudencial antecedente que sirva de apoyo a casos similares.

Una autorización de viaje al extranjero con fines de residencia tendrá como efecto propio la constitución del nuevo domicilio del menor. Quien solicite judicialmente el viaje en estos términos deberá demostrar ante el juez que en el país de destino tiene la condición de residente, pero además deberá demostrar que ejerce la tenencia. El propio concepto de tenencia supone la convivencia efectiva y diaria de quien la ejerce con el menor o los menores a su cargo. Por eso, si quien ejerce la tenencia debe desplazarse al extranjero para establecer allí su residencia por un largo periodo de tiempo, se encontrará también facultado a plantear una demanda de autorización de viaje de menor fuera del país con fines de residencia. La residencia del menor sería, así, un atributo que acompaña a la tenencia. Donde se constituya la residencia del titular de la tenencia será también el lugar donde deba constituirse la residencia del menor a su cargo.

De declararse fundada una demanda de autorización de viaje al extranjero con fines de residencia, esta tendrá sin duda repercusión sobre el estado de las visitas. En una situación como la descrita queda indefectiblemente a salvo el derecho del padre que no ejerce la tenencia, a pedir la modificación del régimen de visitas, pero la eventual configuración de este va a verse afectado por el suceso de la residencia constituida en el extranjero. Desde una proposición general, las visitas tendrían que realizarse donde vivan los menores, más aún si el padre de estos autorizó el viaje al extranjero con tal objeto, ya sea mediante documento notarial o en la audiencia actuada dentro del proceso judicial. Si el padre fue consciente de que la autorización del viaje del menor llevaba ínsito un cambio de residencia, no podría cuestionar luego una afectación o desconocimiento de su régimen de visitas. Hay aquí un reconocimiento implícito de variar el escenario geográfico para la realización de las visitas.

En un supuesto como el anotado tampoco debería proceder una demanda de variación de tenencia cuando se demuestre que el padre autorizó el viaje con fines de residencia y que las visitas se vieron naturalmente interrumpidas con motivo de ese viaje o por causas de fuerza mayor ajenas a la voluntad de la madre, que no realizó una intencional conducta de obstaculizar las visitas. Todo esto, teniendo en cuenta lo resuelto en la Casación Nº 1542-2002-Lima, del 13 de enero de 2003, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Una demanda de variación de tenencia exige como presupuesto la existencia previa de una declaración judicial de tenencia en favor de uno de los padres, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 del Código de los Niños y Adolescentes.

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Tribunal Registral. Resolución Nº 2718-2018-SUNARP-TR-L, Lima: 13 de noviembre de 2018.

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* Investigación realizada en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad del Gobierno de España: DER2016-75342-R “Prospectiva sobre el ejercicio de la capacidad: la interrelación entre las reformas legales en materia de discapacidad y menores”, de cuyo equipo de trabajo forma parte la coautora Romina Santillán Santa Cruz.

** Abogada y licenciada en Educación por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la misma Casa Superior de Estudios. Estudios de Maestría en Derecho de la Familia y de la Persona en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de esta última universidad.

*** Doctoranda en Derecho. Beneficiaria de una beca doctoral concedida por la Universidad de Zaragoza y el Banco Santander (España). Máster en Especialización e Investigación en Derecho, con mención en Derecho de la Familia y de la Persona, por la citada universidad. Abogada por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Miembro colaborador del Grupo Consolidado de Investigación Ius Familiae de la Universidad de Zaragoza.

1 El término “padres” se emplea aquí como una expresión genérica que comprende tanto a la madre como al padre en sentido estricto, debiendo ser esta la forma en que ha de entenderse en adelante el alcance del concepto. Esto obedece tan solo a una razón de síntesis para hacer más ágil la exposición de las ideas.

2 Bajo la misma óptica con que se trata el concepto de “padres”, los términos “menor” o “menores” son empleados en un sentido amplio, debiendo entenderse que cuando tales se usen se estará aludiendo tanto a los menores como a las menores, es decir, a los niños, niñas y adolescentes.

3 El rótulo que recibe el Capítulo VIII, antes anotado, es algo equívoco, por cuanto si bien para el viaje de los menores en determinados casos se requieren autorizaciones, eso no significa que las autorizaciones solo vayan a referirse a asuntos relacionados con su movilización al interior del país o hacia el extranjero. También se pueden conceder autorizaciones para la disposición de los bienes de los menores o para la celebración de su matrimonio, de acuerdo a lo señalado en los artículos pertinentes del Código Civil. No obstante, es la denominación normativa de “Autorizaciones” la que ha reservado el Código de los Niños y Adolescentes para referirse a las autorizaciones de viaje de los menores.

4 Se emplea el concepto como enunciado genérico que comprende a los niños y niñas.

5 Del Águila (2018) dice que “precisamente por la existencia de patria potestad es que los padres tienen la facultad de autorizar o no el viaje de sus menores hijos” (p. 558).

6 Sobre los casos en que procede la suspensión de la patria potestad, véanse los comentarios al artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, vertidos por Aguilar, 2018, pp. 399-411.

7 Acerca de la extinción o pérdida de la patria potestad y las causales que dan lugar a su procedencia, véase Mella, 2018, pp. 415-421.

8 A propósito del tema en cuestión, sobre los sujetos que estarían legitimados para otorgar una autorización notarial de viaje de menor, es necesario tener conocimiento de la existencia de la Resolución Nº 2718-2018-SUNARP-TR-L, de fecha 13 de noviembre de 2018, en la que el Tribunal Registral se pronuncia sobre los alcances del otorgamiento de poder con relación a las autorizaciones de viaje, en los siguientes términos: “Procede la inscripción del poder otorgado por uno de los padres en favor del otro padre o de un tercero a efectos de la autorización de viaje del menor hijo, siempre que la voluntad del poderdante esté plenamente predeterminada de tal manera que el apoderado solo intervenga en calidad de nuncio o portador de la voluntad del poderdante”. No obstante, al no tratarse de un precedente de observancia obligatoria, estos poderes bien pueden ser tachados a nivel registral por considerarse, entre otras cosas, que las facultades inherentes a la patria potestad, aun con relación a actos accesorios, son indelegables. Sobre el particular no ahondaremos más, pues no constituye parte del objeto central de estudio de este artículo.

9 En la práctica judicial también suele denominársele demandante. Así mismo, aun cuando es más apropiado denominar solicitud o petición al documento con que se materializa la acción ante un proceso no contencioso, es posible encontrar, en la gran mayoría de casos, que se aluda al mismo con el nombre de demanda.

10 La casación citada, bajo el título: “No obstante que el padre prestó consentimiento para que el menor viaje con su madre al extranjero ¿puede solicitar la variación de la tenencia aduciendo el incumplimiento del régimen de visitas?”, aparece acopiada en Gutiérrez, 2004, pp. 138-140. Se aprecian breves comentarios y anotaciones (p. 141).

11 Sobre este tema se tratará lo estrictamente necesario para centrar el objeto de análisis.

12 Así lo establece el Real Decreto 240/2007, del 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Para ver el contenido de la norma acceder a <https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-4184>: última consulta 5 de enero de 2019.