RESUMEN

El autor aborda los aspectos más trascendentales de la defensa de la posesión. En ese sentido, inicia su estudio desarrollando la noción de la posesión desde un punto de vista dogmático, luego incide en la discusión que existe en torno a su naturaleza, esto es, si se trata de un genuino derecho subjetivo o, por el contrario, de un hecho con relevancia jurídica. Una vez aclarados dichos conceptos, analiza la defensa posesoria dentro de nuestro ordenamiento, tanto en su plano judicial como extrajudicial, señalando que su justificación radica en la imposibilidad de alterar una situación jurídica sin que antes un órgano judicial haya declarado su ilicitud.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 896, 920 y 921.

PALABRAS CLAVE: Posesión / Derecho subjetivo / Hecho jurídico / Tutela / Defensa posesoria extrajudicial

Recibido: 29/10/2018

Aprobado: 05/10/2018

Introducción

En esta oportunidad nos ocuparemos de la posesión y de sus mecanismos de tutela. El tema es interesante y también de cierta atención mediática, si se considera que clubes deportivos, organizaciones religiosas y hasta dependencias públicas han acudido a ella para asegurar su permanencia sobre ciertos inmuebles, generando asombro en la población.

Antes de ocuparnos de la posesión y de sus modos de defensa, es importante analizar la importancia de la figura en el mercado de bienes. Es especialmente importante determinar las funciones de la posesión en nuestra economía.

El Derecho Civil moderno y en sí, todo el Derecho Privado, “se basa en la opinión de que el orden más adecuado para las relaciones jurídicas de los individuos es el que ellos mismos establezcan y, por tanto, en este sentido, da amplia facultad a los interesados” (Thur, 1947, p. 131)^[1]. Para este propósito, uno de los instrumentos que los privados disponen en sus relaciones con las cosas o bienes es la posesión; después están los derechos reales, las obligaciones y las demás situaciones jurídicas subjetivas patrimoniales.

La posesión es la institución primitiva de las relaciones jurídicas sobre bienes. Son complejos los actos de disposición y el resto de negocios jurídicos que generan efectos sofisticados, como la propiedad, el arrendamiento, el fideicomiso, la superficie o la hipoteca. La posesión, por el contrario, es la categoría más simple del mercado. “En una comunidad primitiva, la apropiación de los bienes reviste una forma única, simple y brutal: la toma de posesión. Un determinado individuo se apropia de una cosa y es considerado como el amo que ejerce sobre ella un imperio efectivo” (Josserand, 1950, p. 52).

Si se busca una definición preliminar de la posesión, se dirá que la figura consiste en el goce fáctico y exclusivo de una cosa. Salvo por la coposesión o por la intermediación posesoria, el poseedor utiliza el bien sin la cooperación ni la intervención de terceros. Es pues, un poder autónomo, sin interferencias.

Todas las definiciones de la posesión, cualquiera que sea la diferencia que presenten en la expresión y en el fondo, tienen por base un punto común, sobre el cual debe fundarse toda observación en esta materia. Todas reconocen en la posesión de una cosa aquel estado en el cual no solo es físicamente posible al poseedor ejercer su influencia en la cosa poseída, sino también impedir toda influencia extraña. (Savigny, 2005, p. 2)

Por otro lado, la posesión también tiene un componente sistémico que debe ser incorporado en su definición. Hasta ahora se ha dicho que la posesión es el goce exclusivo de una cosa y ello es así, analizando únicamente la situación de los poseedores. Sin embargo, el estudio debe ser complementado considerando el entorno social donde la figura tiene cabida^[2]. En efecto, la posesión, bajo una perspectiva sistemática, es una herramienta que contribuye a la circulación fluida de los bienes, pues gracias a ella los agentes económicos pueden acreditar sus derechos. Los poseedores son reputados dueños de los bienes que ostentan y los terceros confían en dicha circunstancia para contratar con ellos o concederles permisos públicos. Por la posesión, los agentes prueban sus pertenencias y disponen de ellas con facilidad.

Sustituir la prueba del derecho por el ejercicio de hecho es un medio para que las relaciones sean pacíficas y más baratas. La posesión es pues un derecho cuya importancia no se centra en la esfera espiritual del poseedor. No es una herramienta que busque la satisfacción individual como propósito primero, sino la facilitación de los intercambios y la interacción en general. (Mejorada Chauca, 2013, p. 253)

Pues bien, la posesión es el goce exclusivo de los bienes cuya función es facilitar la prueba de los derechos. Es decir, hay posesión cuando se aprecia la utilización efectiva de las cosas reflejando la existencia de un derecho por parte del conductor. El poseedor aparenta un derecho y lo prueba con su comportamiento sobre el bien^[3]. De esta manera autoridades e inversionistas pueden considerar probado el dominio y vincularse con el ocupante del bien.

Conviene en este momento hacer una distinción entre la posesión, o también llamada derecho de posesión, y el derecho a la posesión, que es el atributo de todos los derechos reales y de crédito de goce. La posesión, como se ha venido diciendo, es el poder físico y exclusivo que se ejerce sobre una cosa. El derecho a la posesión, en cambio, es el poder jurídico para usar o disfrutar un bien y que tiene su causa en un título jurídico (contrato o cualquier otra fuente legal). El derecho a la posesión no se define por el control físico y exclusivo que se tenga sobre un bien, sino por los actos jurídicos celebrados por el titular para hacerse de la ocupación.

I. Naturaleza jurídica de la posesión

En doctrina se discute sobre la naturaleza jurídica de la posesión. Existen autores que la consideran un hecho jurídico; otros, que es un derecho subjetivo, y también hay quienes dicen que es tanto un hecho como un derecho. No buscamos zanjar la discusión, simplemente nos limitaremos a describir los alcances de cada postura. Para esto último, es importante definir previamente los conceptos de “hecho jurídico” y de “derecho subjetivo”, así como su relación con la posesión.

Bajo una perspectiva formal, hecho jurídico es simplemente un supuesto normativo. Es decir, es un evento previsto abstractamente en la norma que producirá determinados efectos cuando se verifique en la realidad. En términos sencillos “llamamos ‘hecho jurídico’ a un acontecimiento cualquiera, a una circunstancia a la cual el ordenamiento jurídico vincula el surgimiento de consecuencias jurídicas: el transcurso del tiempo, la muerte de un hombre, un delito, un contrato, etc.” (Barbero, 1967, p. 332) ^[4].

Teniendo en cuenta lo anterior, se ha dicho que:

[L]a posesión, considerada en sí misma, es un puro hecho; una persona goza de una cosa, pretende ser su propietario o bien tener un derecho de servidumbre, usufructo o prenda sobre ella, actuando como si en realidad así fuera. En todo ello, solo vemos un hecho, nada jurídico. (Planiol & Ripert, 1940, p. 165)

“La posesión es un simple poder de hecho; se opone a la propiedad y a los otros derechos reales, que confieren a su titular un poder de derecho” (Mazeaud, Mazeaud, & Mazeaud, 1960, p. 127).

La posesión se nos aparece, por lo tanto, como un hecho. Este hecho puede –excepcionalmente, es verdad– no estar de acuerdo con el derecho, pues ocurre algunas veces que aquel que tiene una cosa en su posesión no es el que tiene derecho sobre esa cosa. (Colin & Capitant, 1942, p. 885)

Por otro lado, el derecho subjetivo es una situación jurídica que implica un poder de obrar –facultas agendi–, exigir –facultas exigendi–, no hacer –facultas omitendi–, entre otros^[5].

[El derecho subjetivo] es caracterizado por la identificación de un interés jurídicamente relevante, de su calificación normativa (protección o tutela en el sentido de atribución de juricidad) y de un resultado (consecuencia de dicha calificación) expresado en una situación del sujeto puesta en función de la satisfacción de tal interés. Satisfacción que depende del ejercicio de ella y que está dominada por la razón determinante de la voluntad, como elemento propulsor externo de la actividad, indispensable a esta. (Breccia, Bigliazzi, Natoli, & Busnelli, 1995, p. 370)^[6]

En el caso de la posesión, el interés jurídicamente protegido sería garantizar la publicidad de los derechos a través de una prueba sumaria, así como la explotación estable de las cosas a favor del conductor actual. De esta manera, el poseedor, investido de un derecho, paralelo y autónomo a cualquier otro, puede repeler toda acción tendiente a desconocer su permanencia en el bien, así como acudir a la autoridad exigiendo la defensa de lo que mantiene o mantuvo bajo su control.

Si la definición que hemos dado del derecho es exacta, la posesión es indisputadamente un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido. Pero como ese interés tiene por objeto inmediato (y no indirecto, como ocurre con la obligación) la cosa misma, es preciso que la posesión figure entre las relaciones jurídicas de la cosa. (Ihering, 1946, p. 199)

El tema es debatible, pues si bien hay reparos lógicos para aceptar que la posesión sea un derecho, creemos que hay razones prácticas para sostener que sí lo es. Para efectos de esta exposición, sostendremos que la posesión es un derecho, con cargo a fundamentar dicha postura en otra publicación.

Por cierto, adelantamos que la legislación no soluciona el problema, ya que si bien las normas civiles regulan la posesión dentro de los derechos reales principales^[7], también la clasifican en legítima e ilegítima, lo que impide sostener que sea un derecho. No hay derechos ilegítimos. Se vuelve más compleja la situación si analizamos las normas procesales y penales, que dan a entender que la posesión es un derecho, y la jurisprudencia que ha sostenido todo lo contrario.

II. Protección de la posesión

Siendo la posesión un derecho, no hay duda de que esta se encuentra protegida por el sistema jurídico. Se puede decir que la protección constituye el efecto más importante de la figura. En principio, los poseedores tienen derecho a permanecer en el control de los bienes, siendo todo acto de despojo^[8] o perturbación^[9] un hecho ilícito, expresamente sancionado por el ordenamiento. Por cierto, esta protección se remonta a los orígenes de nuestra tradición jurídica.

Los ataques privados contra la posesión son, como tales, declarados injustos en el derecho romano, el cual concede en contra de eso al poseedor un derecho al restablecimiento de la situación anterior. La forma procesal de ese derecho en el derecho romano era la del interdicto, por eso se habla de tutela interdictal o posesión interdictal. (Windscheid, 1925, p. 510)

Desde el punto de vista práctico, la protección posesoria es el aspecto más importante del propio derecho de la posesión. Concede el derecho a una defensa por la fuerza, el derecho limitado a recuperar lo que ha sido arrebatado, así como pretensiones de restitución, de cese de perturbación y de retirada. (Westermann, Westermann, Gursky, & Eickmann, 2007, p. 253)^[10]

En el ordenamiento jurídico peruano, la posesión presenta dos claros mecanismos de tutela: la defensa posesoria extrajudicial, regulada en el artículo 920 del Código Civil, y los interdictos, regulados en el artículo 921 del Código Civil y los artículos 603 al 606 del Código Procesal Civil. Estos últimos formarían parte de la defensa judicial de la posesión.

La primera forma de tutela permite al poseedor repeler toda fuerza ilegal que busque despojarlo o perturbar su permanencia en el bien. El poseedor se defiende por sí mismo contra el invasor o perturbador, ya sea para recuperar la cosa que le ha sido arrebatada o para que cesen los actos que lo inquieten. En ambos casos, se defiende sin acudir a la vía judicial. “El poseedor tiene, contra los actos de autoridad propia prohibida (actos de despojo o perturbación que se hacen sin la autorización del poseedor ni de la Ley), el derecho de defensa de la posesión y el de recuperación de la posesión” (Enneccerus, Kipp, & Wolff, 1953, p. 109). Procede la defensa contra los actos de despojo no consumados y los actos de perturbación. Por su lado, la recuperación, también llamada derecho de reacción equivalente, procede contra los actos de despojo ya consumados (Hedemann, 1955, p. 66).

El artículo 920 del Código Civil regula los presupuestos de la defensa posesoria extrajudicial, estableciendo que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien si fuera desposeído. La acción se realiza dentro de los quince días siguientes al conocimiento de la desposesión, estando prohibido tomar acciones nos justificadas para la recuperación del bien. Es cierto que la norma civil prevé la defensa extrajudicial para recuperar el bien sin decir nada sobre la retención. No obstante el silencio, creemos que esta acción es igualmente aplicable en el marco de la legítima defensa que le asiste a toda persona.

Es importante considerar el plazo previsto en la norma para emplear esta tutela. Se señala que la acción se ejerce dentro de los quince días naturales de tomado conocimiento de la desposesión, lo que quiere decir que el plazo no se cuenta desde la desposesión, sino desde que se tiene noticia de ella, lo que permite que invasiones clandestinas puedan ser repelidas a través de esta defensa.

Ahora bien, la norma concluye señalando que no procede la defensa posesoria extrajudicial contra el propietario de un inmueble, salvo que el poseedor haya adquirido el dominio por prescripción adquisitiva. De una simple lectura se podría creer que los propietarios de inmuebles pueden desalojar directamente a sus poseedores, ya que estos no podrán oponerles la defensa posesoria extrajudicial para contener la arremetida. Sin embargo, creemos que esa lectura es incorrecta. Es cierto que no es lícita la defensa posesoria contra el titular, pero ello no habilita al dueño a desalojar en la vía privada al ocupante. No solo porque no hay norma legal que expresamente así lo prevea, salvo los casos de inmuebles sin construcción o que estén en dicho proceso, sino también porque todo despojo privado sin autorización judicial o administrativa constituye un delito, ya sea de usurpación o de daños.

Por cierto, la prohibición de la defensa posesoria extrajudicial no aplica para la retención de inmuebles, ya que esta es una manifestación de la legítima defensa, la cual no puede ser censurada por norma legal. Téngase en cuenta que la legítima defensa es una garantía constitucional a favor de todos los privados que no admite supresiones abstractas.

La segunda tutela, llamada tutela interdictal, consiste en una acción judicial para defender o recuperar la posesión de un bien. Cuando se busca defender la ocupación, se emplea el interdicto de retener y cuando se busca recuperar, el interdicto de recobrar. En estos casos el poseedor acude al auxilio judicial, ya sea por haber caducado el plazo para defenderse extrajudicialmente o por no resistir la expoliación por sí mismo.

El poseedor hallase asistido por dos medios de defensa: puede defenderse por su mano contra los despojos o perturbaciones o acudir a los Tribunales, ejercitando los recursos de protección posesoria o interdictos. Diríjase esta protección interdictal contra todo el que viole el régimen de paz de la posesión constituida, quebrando violenta -“vi”- o clandestinamente –“clam”– la posesión o negándose a devolver cuando se le reclame la que adquirió de otra persona a su ruego y a título gratuito –“precario”–; mediante el interdicto, puede el perturbador ser obligado procesalmente a reponer al poseedor en el estado posesorio quebrantado. (Sohm, 1928, p. 252)

Como se puede advertir, la posesión se encuentra protegida por el sistema jurídico. Es cierto que esa tutela es provisional, pues de existir terceros que empleen las vías judiciales correctas e invoquen mejores derechos, podrán asegurarse la tenencia definitiva del bien^[11].

III. Fundamentos de la protección posesoria

La particularidad de la defensa judicial y extrajudicial posesoria es que se protege a la posesión por sí misma. No interesa saber si el poseedor es titular de otro derecho que justifique su ocupación. En algunos casos, se resguarda la posesión incluso contra propietarios y acreedores, quienes pueden tener un derecho a poseer con preferencia la cosa. La norma civil omite considerar estos segundos derechos y decide defender la posesión con independencia de ellos. ¿Por qué?

La doctrina ha tenido que fundamentar esta protección para la posesión, ya sea en consideración de la figura misma o por fundamentos extraños a ella. Así, algunos autores sostienen que la defensa de la posesión se justifica en protección de la libertad y la explotación natural del patrimonio. Otros, en cambio, sostienen que la posesión se tutela para alcanzar la paz social o la protección de la propiedad^[12]. No es materia de nuestra investigación ahondar en cada una de estas posturas, aunque sí se recogerán algunas ideas de estas para sentar nuestra posición sobre la materia.

Una de las teorías más importantes señala que la defensa de la posesión es garantizar la paz social^[13]. Se promueve que los propietarios o acreedores acudan al Poder Judicial para reclamar la restitución de sus bienes, en caso de que estos últimos se encuentren ocupados por terceros, para evitar que ellos tomen la fuerza por su propia mano. Los dueños no tendrían incentivos para despojar directamente a los poseedores ilegítimos, si saben que ellos recuperarán la posesión a través de los interdictos, incluso de forma extrajudicial. El dueño que despoje a un poseedor será condenado a devolver el bien, por lo que evidentemente preferirá esperar a que sea un juez quien realice el lanzamiento del ocupante ilegal, cautelando la paz social.

Otra postura doctrinaria sostiene que la posesión se tutela en protección de la propiedad. Siendo que la mayoría de los bienes ocupados por poseedores son de propiedad de estos últimos, se dice que al protegerse la ocupación se resguarda al mismo tiempo la propiedad subyacente. Es verdad que los propietarios no siempre conservan los títulos que acrediten su derecho, por lo que se permiten que estos empleen su posesión para sostener su titularidad. La posesión se vuelve en la única prueba de su derecho y será la contraparte quien deba demostrar que tal derecho no existe^[14].

Es cierto que estas posturas, elaboradas sobre la base del Derecho Romano, no siempre se han mostrado coherentes con el sistema que intentan explicar, lo cual es inevitable, pues cada regla admite excepciones. Es por ello que algunos autores no han dudado en unir ambos fundamentos, pues no son contradictorios. La defensa de la posesión se hace tanto por intereses públicos, como conservar la paz social, y por intereses privados, como la prueba expedita de la propiedad.

La primera es que ocurre con frecuencia, puede decirse casi siempre, que el que posee un derecho, es el verdadero titular. Pero también muchas veces será muy difícil para él, y, en todo caso, muy largo, el demostrar la existencia de su derecho. Más vale que la Ley acuda inmediatamente y de un modo provisional en su ayuda, porque la apariencia de verdad está de su parte, y porque, además, los derechos posibles, aunque no verosímiles, del no poseedor están, naturalmente, salvaguardados y podrán ser probados por él. (Planiol & Ripert, 1940, p. 165)

Y esto es tanto más de desear cuanto que si la menor disputa relativa a la realidad del derecho de un poseedor pudiese producir la desposesión de este, resultaría de ello casi infaliblemente que había violencias y vías de hecho intolerables (Josserand, 1950, p. 60). El interés de la paz social ordena, por lo tanto, al legislador que tome en consideración un hecho que, con la mayor frecuencia, es conforme al derecho, una apariencia que tiene todas las posibilidades de corresponder a una realidad (Colin & Capitant, 1942, p. 132 y ss.)^[15].

En nuestra opinión, si la razón para defender la posesión fuese garantizar la paz social, no se explica por qué el servidor de la posesión, quien “posee” el bien en nombre y por orden de un tercero, no puede hacer uso de la tutela interdictal. Se perturba la paz tanto contra poseedores como contra servidores, por lo que ambos deberían estar legitimados para hacer valer esta tutela posesoria.

Por otro lado, se dirá que defender la posesión como prueba avanzada de la propiedad es una finalidad que no siempre se cumple, cuando se sabe de antemano que el poseedor no cuenta con derechos y, pese a ello, es igualmente protegido. La presunción de propiedad para los poseedores no aplica cuando el bien está inscrito a nombre de un tercero, ya que confronta la presunción de certeza prevista en el artículo 2013 del Código Civil^[16]; por lo que no debería proceder la tutela interdictal de poseedores contra titulares registrales^[17].

Nosotros consideramos que la tutela interdictal se explica porque nadie puede modificar una situación de hecho sin la providencia de un juez que acredite que ella es contraria a Derecho y que amerita ser removida (Messineo, 1971, p. 4 y ss.). En efecto, la ausencia de información hace que los hechos se conserven como están, hasta que su ilicitud sea demostrada en las vías judiciales pertinentes. Si la posesión debe mantenerse inalterada, es porque no se ha verificado que los ocupantes carezcan de derechos. Estos siempre serán preferidos sobre la base de un análisis referido a los mismos hechos (Sacco & Caterina, 2000, p. 4 y ss.). Corresponde a los que nieguen la legitimidad del poseedor activar las vías judiciales respectivas y exigir que se haga un nuevo análisis, esta vez referido a los títulos que justifiquen el derecho a ocupar el bien por parte del accionante.

La razón de la tutela de este hecho, esto es, de la “posesión” como tal, prescindiendo de la indagación de si acompaña a la titularidad o va separada de ella, es de fácil intuición. De la ilicitud de la posesión como factum separado del ius se puede juzgar solamente en cuenta se conozca que el ius no pertenece al poseedor. Pero aquí vienen en conflicto un hecho actual, directamente experimentado, la “posesión”, y una relación ideal, la titularidad del “derecho”, no comprobable en otra forma que por deducción de un hecho pasado (contrato, usucapión, sucesión, etc.), que deberá ser probado. Un elemental buen sentido exige que antes de consentir en una modificación cualquier de lo que es, se demuestre lo que debe ser. (Barbero, 1967, p. 380)

Si no se demuestra que el poseedor carece de derechos, este debe permanecer en el bien. La ausencia de información es vital para que la posesión se conserve incólume. En nuestro sistema es difícil demostrar ex ante que un poseedor carece de legitimidad para disfrutar un bien, pues los derechos no requieren de inscripción registral ni de formalidades extremas para existir. Para ser titular de un derecho solo basta el acuerdo de voluntades de las partes, aun si este es clandestino. Nunca se podrá saber preliminarmente si el poseedor es legítimo o no, salvo que sea evidente que carece de un derecho por la naturaleza del bien o por la decisión de un juez.

Lo anterior se puede apreciar, por ejemplo, en la imposibilidad de interponer interdictos sobre bienes de uso público, pues es evidente que sobre ellos ninguna persona ostenta derechos. Lo mismo ocurre con las servidumbres que no son aparentes, pues aquí tampoco se podría sustentar la existencia de un derecho, al no ser evidente el ejercicio de uno.

En conclusión, la tutela de la posesión se explica ante la ausencia de información que haga evidente que los poseedores no cuentan con derechos para permanecer en el bien. Frente a ello, el sistema jurídico se basa en los hechos para presumir la legitimidad del poseedor y respaldar su condición. Se hace un único análisis para determinar la preferencia del bien y ese está referido solo a los hechos, en una primera investigación. Luego, de persistir el reclamo, se deberá hacer un análisis de los títulos, debiendo el accionante acreditar su calidad de verdadero titular.

Conclusiones

La posesión es el ejercicio de material de un derecho. Conforme al artículo 896 del Código Civil, la posesión consiste en el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. La norma habla de propiedad, pero queda claro que esa mención incluye al resto de derechos sobre bienes, pues todos ellos comparten los poderes inherentes al dominio^[18].

Hay posesión cuando se desarrolla una conducta respecto del bien, similar a la que tendría un propietario, usufructuario, arrendatario, el titular de una servidumbre o de cualquier otro derecho real o de crédito (Mejorada Chauca, 2004).

La posesión, como comportamiento de hecho sobre bienes, tiene como función facilitar la prueba de los derechos^[19]. Es decir, hay posesión cuando se aprecia la utilización efectiva o potencial de las cosas, reflejando la existencia de un derecho por parte del conductor. El poseedor aparenta un derecho y lo prueba con su comportamiento sobre el bien. Terceros y autoridades confían en dicha situación para contratar y/o vincularse con el ocupante.

Se protege a la posesión por la falta de información que acredite que el poseedor carece de derechos para conducir la cosa^[20]. Todo reclamo sobre su legitimidad debe ser atendido y determinado por un juez, previa evaluación de los títulos que presenta cada parte^[21].

La ausencia de información permite que los poseedores sean considerados propietarios, o titulares de cualquier otro derecho sobre bienes, y que su situación se conserve hasta que un juez declare que la ocupación es ilegal. Solo en ese caso, la posesión deja de recibir protección del sistema y se da inicio a su respectiva liquidación.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán”. Asociado en Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. La responsabilidad por lo que se afirma en el presente trabajo pertenece exclusivamente al autor y no compromete ni adelanta en modo alguno la opinión de las firmas para las cuales presta sus servicios.

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^[1] En el mismo sentido Trabucchi (1967, p. 147).

^[2] La posesión no es un simple concepto estructural y dogmático, apto para elucubraciones sin fin de los juristas teóricos. Está llamada a desempeñar misiones de gran alcance práctico hasta el punto de que lo mejor de la posesión reside en ser ella misma una verdadera función, es decir, un derecho que cumple unos cometidos sociales del más alto valor (Alonso Pérez, 1986, p. 926).

^[3] “La posesión es la exterioridad de la propiedad, por la exterioridad de la propiedad entiendo el estado normal externo de la cosa, bajo el cual cumple el destino económico de servir a los hombres” (Ihering, 2000, p. 139). “Todos reconocen en la posesión de una cosa aquel estado en el cual no solo es físicamente posible al poseedor ejercer su influencia en la cosa poseída, sino también impedir toda influencia extraña” (Savigny, 2005, p. 2).

Esta situación de poder efectivo sobre una cosa se llama por la ley posesión y está reconocida jurídicamente, por motivos todavía debatibles. En efecto, la construcción de la posesión descansa solo en la “tenencia externa” de la cosa, en la dominación fáctica sobre la misma. En esta medida, no importa la posible existencia de un eventual derecho real sobre la cosa o una legitimación obligatoria frente al propietario. (Westermann, Westermann, Gursky, & Eickmann, 2007, p. 146)

Son muchas las consecuencias que del señorío de hecho de una persona sobre una cosa (la posesión) deriva el ordenamiento jurídico, concediendo derechos al que tiene el señorío (por ejemplo, el de la defensa contra los actos de autoridad propia prohibida), imponiéndoles deberes (por ejemplo, el de entregar al propietario la cosa dominada meramente de hecho) y, en caso nada raros, eleva el señorío sobre la cosa a requisito para la constitución o la trasmisión de derecho reales. (Enneccerus, Kipp, & Wolff, 1953, p. 30)

^[4] Por su parte, el maestro León Barandiarán (1983) replica:

Por su generalidad conceptual se incurre al definir el hecho jurídico en una tautología: hecho jurídico es el capaz de generar una consecuencia en el mundo del Derecho. No cabe sino proceder a una distinción según que un hecho produzca o no una repercusión en el mundo jurídico. Pues hay hechos neutros, indiferentes al derecho, los hechos ajurídicos. El mundo del derecho no es afectado en absoluto por ello. (p. 4)

^[5] El ejercicio de un derecho subjetivo puede manifestarse en un:

(…) iubere, este se refiere, naturalmente, a un comportamiento ajeno en el conflicto intereses y, por eso, se refiere al desarrollo de interés ajeno expresado en el mandato, bien en el sentido de que pueda suceder lo que se ha permitido, bien en el de que no debe suceder lo que se ha vedado. Así, el iubere licere se resuelve en el permittere licere o en el vetare licere, en los que el permissum o el vetitum es una conducta de otro lesiva del interés tutelado por el derecho, y la permissio crea una facultad, mientras que el vetitum nace una vinculación. (Carnelutti, 2006, p. 202)

^[6] Asimismo: Trimarchi (1996, p. 54 y ss.); Fernández Cruz (1994, p. 42 y ss.); y, Morales Hervias (2009, p. 325 y ss.).

^[7] Cfr. Mejorada Chauca (2003, p. 79) y Tórrez Vásquez (2006, p. 349).

^[8] Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad expresa o presunta, de la posesión total o parcial de un bien, inmueble o mueble inscrito, por medios violentos o clandestinamente, sin que medie un proceso judicial regular previo. En otros términos, el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesión, total o parcial, del bien por el poseedor despojador (spoliator). Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpándolo o sustrayéndole al poseedor, o arrojando a este del bien, o impidiéndole el ejercicio de su derecho. (Tórrez Vásquez, 2006, p. 464)

Asimismo:

[D]espojo significa privación total o parcial de una cosa. Si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay turbación y no despojo. Sin embargo, esto no requiere necesariamente la exclusión del anterior poseedor de toda la cosa; basta que lo excluya de una de sus partes, como puede ser una habitación de un inmueble. (Borda, 1983, p. 197)

^[9] [T]todo quebrantamiento posesorio no constitutivo de despojo, y por tanto consistirá en aquella conducta que contrariando la voluntad del poseedor se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera posesoria ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión, que es conservada por el interdictante. Tal ocurre cuando se han realizado actos que entrañan una tentativa una tentativa de despojo o que impiden al poseedor el libre ejercicio de su posesión; o bien cuando el interesado abriga el temor racional o fundado de que el despojo se producirá. (Castro Fernández, 1986, p. 144)

^[10] Según el artículo 859 del Código Civil alemán de 1900, “el poseedor puede defenderse por la fuerza de la fuerza propia prohibida. Si es arrebatada al poseedor por medio de fuerza propia prohibida una cosa mueble, dicho poseedor puede quitársela por la fuerza al autor –del despojo– sorprendido o perseguido in fraganti. Si al poseedor de una finca es sustraída la posesión por fuerza propia prohibida, puede, inmediatamente después de la privación, apoderarse de nuevo de la posesión por expulsión del autor –del despojo–”.

^[11] También la posesión constituye un derecho absoluto, aunque el poseedor, más a menudo aún que el propietario, se encuentre en la situación de no poder ejercer su derecho frente una persona determinada. La posesión se manifiesta con frecuencia como un derecho más débil, que debe ceder frente a otro más fuerte sobre la misma cosa. Así, ante todo, el poseedor debe ceder frente al propietario si este no procede en forma arbitraria, sino por la vía del derecho. (Thur, 1947, p. 211)

^[12] La propiedad sin la posesión sería un tesoro sin la llave para abrirlo, un árbol frutal sin la escalera necesaria para cosechar los frutos. La utilización económica consiste, según la naturaleza diversa de las cosas, en el uti, frui, consumere. La protección jurídica contra el despojo reside en que al defender al poseedor se defiende al propietario. La posesión es el contenido del derecho de propiedad (Castañeda, 1973, p. 100).

^[13] Los interdictos posesorios pertenecen a los primeros principios de la prohibición de hacerse justicia por sí mismo, que, más tarde, fueron completados y confirmados por las leges julioe y las constituciones de los emperadores. Su causa, pues estribaría en el rompimiento de la paz, en la turbación del orden público; y como esta turbación no debe alcanzar su objeto, sino ser aniquilada en sus consecuencias, se sigue necesariamente que la posesión debe ser conservada o restituida (Savigny, 2005, p. 30 y ss.).

^[14] “La protección de la posesión, como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la protección de la propiedad, una facilitación de la prueba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente también al no propietario” (Ihering, 2000, p. 57).

^[15] Asimismo: Mazeaud, Mazeaud, & Mazeaud (1960, p. 132 y ss.).

^[16] El artículo 912 del Código Civil establece que la presunción de propiedad a favor del poseedor no es oponible al titular registral.

^[17] Esta afirmación debe ser tomada con cuidado.

^[18] “El derecho de propiedad es el derecho real por excelencia, el más amplio, el que comprende todos los derechos posibles sobre un bien. Los demás derechos reales son derivaciones del mismo” (Romero Romañá, 1955, p. 107). Asimismo, “la categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la ‘propiedad’, definido como un señorío pleno sobre cualquier objeto externo de la realidad física” (Gonzales Barrón, 2010, p. 4). Puede consultarse, además: De Ruggiero (1958, p. 530) y Hedemann (1955, p. 12).

^[19] “La posesión es la exterioridad de la propiedad, por la exterioridad de la propiedad entiendo el estado normal externo de la cosa, bajo el cual cumple el destino económico de servir a los hombres” (Ihering, 2000, p. 139). En la misma línea: Mejorada Chauca (2004, p. 715).

^[20] Pero si la posesión puede existir separada de la propiedad, no se concibe cómo la ley pueda prestarle garantía, puesto que se exhibe con los caracteres de una usurpación de ajeno derecho. Ciertamente, cuando la ley se encuentra en presencia de un poseedor, no protegerá su posesión como lo haría con la propiedad o con otro derecho cualquier legalmente adquirido; pero mientras no se pruebe que la posesión daña al derecho de un tercero, la ley no podrá menos que respetar la voluntad del hombre, manifestada en la tenencia de la cosa, y se abstendrá de resolver hasta que se adquiera la certidumbre que no se obtendrá sino por medio de una prueba legal producida judicialmente. (Pacheco y Rivero, 1926, pp. 41-42).

De esta manera se garantiza la paz social y la presunción de buena fe en la conducción de los bienes, hasta que no se prueba lo contrario.

^[21] La protección de la posesión es algo parecido a los que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo físico, es decir, los bienes deben seguir en posesión (¡en poder de hecho!) de quien los tiene hasta que no se justifique su desplazamiento hacia a otra persona. Además no se olvide que la relación de hecho normalmente está destinada a la explotación productiva del bien, en concreto más provechosa que una vacua titularidad. (Gonzales Barrón, 2010-a, p. 79)