RESUMEN

El autor analiza la naturaleza y los alcances del enriquecimiento sin causa. En ese sentido, advierte que esta institución no goza de un fundamento único y totalizante; por el contrario, su carácter es marcadamente tipológico, de ahí que se distinga entre enriquecimientos por atribución y enriquecimientos por intromisión. Asimismo, señala que actualmente se encuentra desterrada aquella idea que catalogaba al enriquecimiento sin causa como un remedio subsidiario, pues ya se ha demostrado que este puede actuar de forma alternativa o acumulativa con otros mecanismos de tutela, por ejemplo, el resarcimiento de daños.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 945, 1276, 1554, 1555, 1563, 1794, 1954 y 1955.

PALABRAS CLAVE: Enriquecimiento sin causa / Enriquecimiento por atribución / Enriquecimiento por intromisión / Subsidiariedad

Recibido: 25/09/2018

Aprobado: 20/11/2018

Introducción

Los estudios modernos en torno al enriquecimiento sin causa concluyen que la subsidiariedad es un concepto que no tiene vigencia en la actualidad. De ahí que si bien varios ordenamientos han acogido dicha figura en sus códigos civiles, la doctrina no ha dudado en proponer una interpretación restrictiva de la misma, a fin de que no se impida su aplicación.

En tal orden de ideas, el presente trabajo, acorde con las modernas teorías del enriquecimiento sin causa, propone una interpretación finalista del artículo 1955 del CC peruano. Antes de entrar a la cuestión de nuestro asunto, resulta necesario buscar un nuevo fundamento al enriquecimiento sin causa, pues este servirá de premisa para nuestra tesis.

I. Fundamento del enriquecimiento sin causa

Tradicionalmente se considera que el enriquecimiento sin causa es un remedio extrajurídico, que se fundamenta en la equidad o la justicia, cuya función consiste en que, desde fuera del derecho positivo, solucione un conflicto de intereses, en los casos en que dicho conflicto no encuentre solución en una norma en particular.

En tal sentido, si para un caso concreto ya existe una norma que soluciona un conflicto de intereses en específico como la responsabilidad civil, la gestión de negocios ajenos, pago de frutos, etc., entonces ya no sería necesario recurrir a la acción de enriquecimiento sin causa.

Lo anterior a fin de evitar que el enriquecimiento sin causa se aplique de forma indiscriminada, puesto que lo contrario significaría ir en contra de lo previsto en aquellas normas específicas. De ahí que sea necesario prever la regla de la subsidiariedad, a fin de establecer que el enriquecimiento sin causa solo se aplique de manera subsidiaria o residual.

Esta idea parte del Code francés de 1804, puesto que dicho cuerpo normativo no reguló el enriquecimiento sin causa (Ripert, 1927, p. 26 y ss.). No obstante, por obra de la jurisprudencia se comenzó a aplicar este instituto jurídico a casos en donde no se encontraba una solución por el ordenamiento jurídico. Dado que el enriquecimiento sin causa no encontraba regulación expresa en el Code francés, para justificar su aplicación se recurrieron a motivaciones extrajurídicas, tales como la equidad y la justicia. No obstante, por el temor de que se aplique de forma generalizada, la misma jurisprudencia estableció la regla de la subsidiariedad del enriquecimiento sin causa^[1].

Al respecto, se debe realizar algunas críticas a esta concepción.

En principio, debemos señalar que la equidad o la justicia como sustento del enriquecimiento sin causa solo es admisible en aquellos ordenamientos jurídicos que no han recogido expresamente dicha figura en sus cuerpos normativos, tal y como ha sucedido con el Code francés (antes de la reforma) (Moscati, 1999, p. 248). Dicha situación no se presenta en el CC peruano, por lo que no hay motivo para buscar fundamentos extrajurídicos al enriquecimiento sin causa (Sirena, 2005, pp. 105-128).

Por lo demás, se debe tener en cuenta que, conforme lo ha señalado Leitão (2005), el enriquecimiento sin causa no puede sustentarse en la equidad o la justicia, dado que constituye un instituto jurídico y su relación con los deberes morales no se ubica de forma distinta respecto de otras instituciones jurídicas, que pueden, de una forma general, coincidir o no con los deberes de orden moral, de modo que no resulta adecuado buscar un fundamento moral del enriquecimiento sin causa (p. 930 y ss).

Siendo así, las reglas del enriquecimiento sin causa no se basan en las reglas de la equidad o justicia, sino en normas perfectamente integradas en el derecho patrimonial privado que tienen por objeto la concesión de pretensiones restitutorias típicas, aplicables en diversos ámbitos jurídicos y con funciones distintas. Así, el enriquecimiento por prestación, con su función de obtener la restitución de las relaciones obligatorias que no han sido cumplidas, es concebido como un complemento del derecho relativo a la transmisión de bienes y servicios. El enriquecimiento por intromisión, con su función de transmisión de los bienes y de la posibilidad de comercialización, es concebido como un complemento de la responsabilidad civil (Leitão, 2005, p. 930 y ss.).

Estas diversas funciones de las diferentes categorías de pretensiones de enriquecimiento sin causa, desde nuestro punto de vista, ponen en duda la tentativa de encontrar una ratio común a este instituto, a menos que sea colocada a un nivel de abstracción extremo, pero esto implicaría perder de vista las características específicas del propio instituto, que abarcaría en el mismo fundamento a los demás institutos que a las diversas pretensiones de enriquecimiento se dirige a complementar (Leitão, 2005, p. 930 y ss.).

En tal sentido, y siguiendo a Leitão (2005), podemos señalar que el fundamento del enriquecimiento sin causa no es único (equidad o justicia), sino tipológico (p. 438 y ss.)^[2]. En otras palabras, el fundamento va a depender del tipo de enriquecimiento sin causa. Así, en el caso del enriquecimiento por atribución (o prestación) el fundamento no es otra cosa que la transferencia de bienes de un sujeto a otro sin una causa justificativa. Siendo que dicha transferencia se realizó sin una causa justificativa, el beneficiario debe restituir.

Por el contrario, en el enriquecimiento por intromisión el fundamento no es otra cosa que la intromisión o usurpación por parte de un tercero respecto de un derecho ajeno, generalmente absoluto, como sucede en los casos de uso, consumo, disfrute o disposición de bienes ajenos. Por tanto, si el responsable se ha enriquecido injustificadamente a consecuencia de la intromisión en el derecho ajeno, debe restituir el enriquecimiento obtenido. El enriquecimiento sin causa reestablece esa situación de hecho, atribuyendo ese beneficio previsto por el ordenamiento jurídico al titular del derecho lesionado.

II. Reformulando el concepto de subsidiariedad del enriquecimiento sin causa. Hacia una interpretación finalista del artículo 1955 del CC peruano

El artículo 1955 del CC establece que la acción de enriquecimiento sin causa no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización. A partir del artículo citado, la doctrina ha entendido que el enriquecimiento sin causa es un remedio residual o subsidiario, que no opera cuando exista otro remedio específico para reparar el mismo perjuicio o empobrecimiento En otras palabras, dicho artículo prevé la imposibilidad de concurrencia del enriquecimiento sin causa junto a otro remedio restitutorio o resarcitorio^[3].

Esta regla de la subsidiariedad que proviene del Code francés^[4] parte de aquella concepción generalizada de que el enriquecimiento sin causa, entendido como un remedio extrajurídico fundado en la equidad, contravenga las normas previstas en específico para la solución de un conflicto de intereses. En otras palabras, si ya existe una norma en particular que regula el conflicto de intereses como el resarcimiento del daño, el pago indebido, el pago al acreedor aparente, ya no se debería recurrir al enriquecimiento sin causa: este último constituye un remedio residual.

Al respecto, debemos señalar que esta concepción resulta criticable, puesto que, como ya lo mencionamos en líneas anteriores, el enriquecimiento sin causa no puede tener un fundamento único, mucho menos un fundamento extrajurídico como la equidad, más aún si tenemos en cuenta que nuestro Código Civil ha recogido expresamente dicha figura en su cuerpo normativo. Por el contrario, el fundamento del enriquecimiento sin causa es tipológico, es decir, va a depender del tipo de enriquecimiento en el que nos encontremos (enriquecimiento por atribución o enriquecimiento por intromisión).

En ese mismo sentido se manifiesta Sirena^[5] (2005) cuando señala:

[E]n realidad la regla de la subsidiariedad del enriquecimiento sin causa es anacrónica porque parte del presupuesto de que la finalidad del artículo 2042^[6] del Código Civil italiano [norma que regula la subsidiariedad del enriquecimiento injustificado, que es análoga al artículo 1955 CC peruano], consiste en evitar que la acción general de enriquecimiento sin causa llegue a subvertir el equilibrio de los intereses sancionado por el régimen de hipótesis individuales: no obstante, este requisito resulta sustancialmente incomprensible después de la positivización de tal instituto, el cual no puede ser ciertamente concebido como un remedio extra ordinem que corrija del exterior al derecho vigente, más aún si su fundamento axiológico se reconduce a la justicia conmutativa, y no a la distributiva^[7]. (p. 113)

Ahora bien, si tenemos en cuenta que el fundamento del enriquecimiento sin causa no es único (la equidad o la justicia), sino tipológico, y además que nuestro Código Civil ha acogido expresamente dicha figura en su cuerpo normativo, ¿cuál sería la razón o fundamento del artículo 1955 del CC relativo a la subsidiariedad del enriquecimiento sin causa? Obviamente ya no podría consistir en evitar que el enriquecimiento sin causa contravenga las normas previstas en específico para la solución de un conflicto de intereses, puesto que esta presupone una concepción del enriquecimiento sin causa cuyo fundamento es la equidad o la justicia, concepción que ya no puede compartirse.

Desde nuestro punto de vista la justificación de la regla de la subsidiariedad del enriquecimiento sin causa prevista en el artículo 1955 del CC consiste en evitar que en los casos en que se cumplan los presupuestos tanto del enriquecimiento sin causa como de otros remedios (restitutorio o resarcitorio), el sujeto empobrecido obtenga más de lo debido, a través del ejercicio de los dos remedios, enriqueciéndose injustificadamente. En tal sentido, concordamos con Sirena (2005) cuando señala que la razón sustancial del artículo 2042 del CC italiano (similar al art. 1955 del CC peruano) es la exigencia de evitar que, en el caso en que sean integrados los presupuestos tanto de la acción prevista por el artículo 2041 CC (enriquecimiento sin causa), como de otros remedios restitutorios o resarcitorios, el sujeto empobrecido obtenga más de lo debido, a título diverso, a través la reparación del mismo perjuicio, consiguiendo así paradójicamente un enriquecimiento injustificado. Así, por ejemplo, el poseedor ilegítimo que ya obtuvo el reembolso de los gastos por la producción y recolección de los frutos de conformidad con el artículo 1149 del CC^[8], posteriormente no podría pretender lo mismo a través del enriquecimiento sin causa (p. 116).

Siguiendo esa línea de pensamiento, afirma Sirena (2005) que el artículo 2042 del CC italiano debe ser sometido a una reducción teleológica e interpretativa en el sentido de que se impida o prohíba la acción de enriquecimiento sin causa solo y en cuanto el sujeto empobrecido haya obtenido la reparación del perjuicio sufrido a través del ejercicio de otro remedio. Se debe precisar, que esta prohibición se presenta no tanto por el temor de evitar que el enriquecimiento sin causa se aplique de forma generalizada, sino debido a que no se cumple con uno de sus requisitos: el enriquecimiento. Este último ya no se encuentra presente, puesto que a través del otro remedio (ya sea restitutorio o resarcitorio) se restituyó ese enriquecimiento obtenido de forma indebida a su titular. Por tanto, al no haber enriquecimiento, y siendo este un requisito necesario, ya no podría proceder la pretensión del enriquecimiento sin causa (p. 116).

Siendo así, afirma Sirena (2005), el ordenamiento jurídico prohíbe el concurso de la acción general de enriquecimiento con otros remedios (restitutorios o resarcitorios), pero solamente en cuanto sea acumulativo. Por el contrario, no hay razón para negar que el sujeto tutelado pueda elegir la acción de enriquecimiento sin causa no solo como una alternativa frente a otro remedio igualmente disponible para él (concurso alternativo), sino también complementariamente al ejercicio de este último, en el caso en que la reparación del perjuicio patrimonial sufrido no haya sido integral (concurso integrativo)

Por tanto, contrariamente a la opinión común, que es seguida por la jurisprudencia, se admite, en particular, el concurso (alternativo^[9] o integrativo pero no acumulativo) de la acción de enriquecimiento sin causa junto al resarcimiento del daño, en el caso en que este último pueda ser probado solo en medida inferior al valor objetivo de la utilidad que el sujeto responsable se ha apropiado sin causa, por ejemplo, el sujeto tutelado podrá demandar la restitución de la diferencia con base en la acción general de enriquecimiento sin causa, integrando así el remedio resarcitorio ya empleado^[10]. Una indicación sistemática en tal sentido puede encontrarse en los artículos 935 primer párrafo^[11], 936 tercer párrafo ^[12], 937 tercer párrafo ^[13] y 939 tercer párrafo^[14] del CC italiano, que prevén que la adquisición a título originario de la propiedad a consecuencia de accesión, unión o mezcla obliga al sujeto responsable no solo a restituir el valor objetivo de los materiales empleados, conforme a la disciplina de la acción general de enriquecimiento sin causa, sino también a resarcir el daño ocasionado al anterior propietario. Una indicación sistemática adicional lo podemos encontrar en el artículo 1591^[15] del CC italiano, que obliga al arrendatario en mora a dar al arrendador la compensación convenida hasta la entrega, sin perjuicio de resarcir el daño (Sirena, 2005).

En tal orden de ideas, resulta necesario realizar una interpretación teleológica o finalista del artículo 1955 del CC. Desde nuestro punto de vista, la finalidad de la norma no es otra cosa que impedir que el demandante se enriquezca injustificadamente. Dicha situación se produce cuando el enriquecimiento sin causa se acumula junto a otra pretensión resarcitoria o restitutoria, por lo que debería evitarse dicha situación a través de la regla de la subsidiariedad.

En otras palabras, el enriquecimiento sin causa no debería proceder junto a otro remedio, ya sea resarcitorio o restitutorio, siempre que signifique un concurso acumulativo de pretensiones, pues con ello se estaría, paradójicamente, enriqueciendo injustificadamente al demandante. Esto ocurre respecto de las pretensiones restitutorias especiales basadas en el principio general de enriquecimiento sin causa. Si la demanda de gestión de negocios ajenos ha sido declarada fundada (porque se ha probado sus elementos), ya no debería proceder la acción general de enriquecimiento sin causa, de conformidad con el artículo 1955 del CC (Sirena, 2018, p. 400 y ss.). Asimismo, piénsese en el supuesto en que el perjudicado ha obtenido una reparación integral por el daño causado, en el sentido de que el dañante se obliga a pagar una suma de dinero que se corresponde con el enriquecimiento que ha obtenido como consecuencia del ílicito. Por tal motivo ya no debería proceder la acción de enriquecimiento sin causa.

No obstante, se debería permitir el concurso alternativo o integrativo del enriquecimiento sin causa junto a otros remedios.

1. Concurso alternativo del enriquecimiento sin causa con otros remedios

El concurso alternativo se presenta cuando el tutelado (o empobrecido) pueda elegir libremente entre ejercitar la pretensión de enriquecimiento sin causa o el remedio específico que regula el derecho para solucionar el conflicto de intereses en particular. No es necesario accionar primero el remedio específico, para que después, en defecto de aquella, se pueda accionar el enriquecimiento sin causa (concepción tradicional). El sujeto tutelado desde un comienzo tiene a su disposición cualquiera de los dos remedios. Asimismo, el concurso alternativo también se presenta cuando el enriquecimiento sin causa se plantea como una pretensión subordinada respecto del remedio específico (pretensión principal). En tal sentido, si el remedio específico ya no procede, ya sea porque el plazo ha prescrito^[16] o porque no se ha llegado a probar sus elementos constitutivos, el juez debería estimar la pretensión de enriquecimiento sin causa.

Al respecto resulta necesario hacer un paréntesis. Una crítica razonable a nuestra tesis podría consistir en que, si se permite accionar el enriquecimiento sin causa, en caso se haya prescrito otro remedio específico (como la pretensión de responsabilidad civil), ello importaría un fraude a la ley respecto de las normas de prescripción relativas a esta última. En otras palabras, con la concesión de la tutela del enriquecimiento sin causa se premia al sujeto negligente que pudiendo accionar el otro remedio, la dejó prescribir.

No obstante, dicha crítica resulta infundada. Así, no se trata de un supuesto de fraude a la ley, o de premiar al sujeto negligente, simplemente se trata de ejercitar un remedio independiente y autónomo, como el enriquecimiento sin causa, que aún no ha prescrito. Al respecto, se debe señalar que el decurso prescriptorio de este último remedio comienza desde que se ha producido el enriquecimiento, y no desde que el remedio específico ha prescrito. Si el enriquecimiento sin causa no ha prescrito, no habría ningún problema para que pueda ejercitarse.

Por lo demás, se debe tener en cuenta que la existencia de otro remedio (restitutorio o resarcitorio) distinto al enriquecimiento sin causa a efectos de calificar la subsidiariedad debe ser apreciada en concreto^[17] y no en abstracto, es decir, al momento de la interposición de la demanda. Lo confirma la literalidad del artículo 1955 del CC. Dicha norma no establece que al sujeto tutelado simplemente le asista un derecho, sino además que lo pueda “ejercitar para obtener la respectiva indemnización”. De lo anterior, resulta obvio que los derechos prescritos no pueden ejercitarse, así como los derechos caducados^[18].

Por tanto, si al momento de que el sujeto tutelado interpone su demanda de enriquecimiento sin causa, y la pretensión de responsabilidad civil hubiese prescrito, aquella debe estimarse, en razón a que se cumple con el requisito de la subsidiariedad, puesto que esta última solo excluye el enriquecimiento siempre que el sujeto tutelado pueda “ejercitar su derecho para obtener la respectiva indemnización”, situación que no se presenta con los derechos prescritos o caducados (que por obvias razones no pueden ejercitarse) (Sirena, 2018, p. 400).

Como correlato de lo anterior, se debe concluir que, de conformidad con el artículo 1955 del CC, se considera que “la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización” solo cuando haya probado y alegado los elementos constitutivos del mismo (por ejemplo, de la responsabilidad civil), en otras palabras, cuando su demanda haya sido declarada fundada. En tal sentido, si el empobrecido ha ejercitado otra acción (restitutorio o resarcitorio) y esta ha sido declarada infundada en razón a que no se ha probado sus elementos constitutivos (daños, relación de causalidad, culpa, etc.) o simplemente no ha sido alegada, la pretensión de enriquecimiento sin causa debería admitirse^[19].

Asimismo, se debe tener en cuenta que la tesis de que no debería prosperar la pretensión de enriquecimiento sin causa cuando se ha declarado infundado el otro remedio (como el resarcimiento del daño) resulta errónea, en razón de que en nuestro medio existen muchos remedios sustitutivos (o subrogados) que pueden ser ejercitados cuando el remedio específico previsto por el ordenamiento jurídico sea declarado infundado. Por ejemplo, si la acción reivindicatoria es declarada infundada porque es jurídica o físicamente imposible, la acción de enriquecimiento sin causa podría ejercitarse como un remedio subrogado. En tales casos, negar la acción de enriquecimiento sin causa importaría atribuir de forma injustificada una riqueza a favor del sujeto que ha ocasionado tal perjuicio.

De la misma manera, en algunos supuestos particulares, nuestro CC establece que el sujeto, que ha perdido su propiedad (y que por tanto ya no podría solicitar la acción de reivindicación) a favor de otro que la ha adquirido de forma originaria (accesión, mezcla) no solo pueda ejercitar la pretensión de enriquecimiento sin causa, sino también la pretensión de responsabilidad civil. En estos casos, el remedio resarcitorio juega un rol complementario respecto del remedio restitutorio (Sirena, 2018, p. 400 y ss.).

2. Concurso integrativo o acumulativo del enriquecimiento sin causa con otros remedios

El concurso integrativo o acumulativo se presenta cuando el remedio del enriquecimiento sin causa se puede acumular con otro remedio ya sea restitutorio o resarcitorio. Esta situación se presenta cuando el responsable (por ejemplo, de un daño) ha conseguido un enriquecimiento mayor respecto de la reparación que se obliga a pagar^[20]. En estos casos, el afectado podría pedir la restitución de la diferencia con base en el enriquecimiento sin causa, cumpliendo esta una función integradora del remedio ya empleado (resarcimiento)^[21]. En tal sentido, si el enriquecimiento es superior a la pérdida sufrida por la víctima de la conducta ilícita, quien haya violado su derecho debe ser obligado a pagar no solo una indemnización, sino también todo el enriquecimiento obtenido. A nadie se le podría permitir enriquecerse a costa de otro; de lo contrario todos serían inducidos a violar los derechos de otros para ganar la diferencia entre el perjuicio infligido y el enriquecimiento obtenido^[22]. Por tanto, se debería admitir a favor del dañado no solo el derecho al resarcimiento por el daño causado, sino también el enriquecimiento sin causa. Piénsese en el supuesto en que “X” obtiene grandes sumas de ganancias a través de la explotación sin autorización de imagen de un conocido futbolista. Generalmente en estos casos, el responsable obtiene una ganancia mucho mayor en relación al monto indemnizatorio, de modo que para evitar este tipo de conductas se debería admitir la aplicación del enriquecimiento sin causa.

Lo anterior no debería causar sorpresa, puesto que nuestro CC reconoce supuestos en donde el resarcimiento se acumula junto a remedios específicos basados en el enriquecimiento sin causa. Piénsese en el artículo 945 del CC, que dispone lo siguiente: “El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los daños y perjuicios causados. Si la edificación o siembra es hecha de mala fe se aplica el párrafo anterior, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios”.

Como se puede apreciar del artículo citado, quien edifica con materiales ajenos, si bien adquiere lo construido, deberá restituir el valor de los materiales (tutela restitutoria). Pero además de ello, se obliga al pago de una indemnización por los perjuicios causados (resarcimiento).

En ese mismo sentido, el artículo 1276 del CC establece que: “Las reglas de este capítulo se aplican, en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones de hacer en las que no proceda restituir la prestación y a las obligaciones de no hacer. En tales casos, quien acepta el pago indebido de buena fe, solo está obligado a indemnizar aquello en que se hubiese beneficiado, si procede de mala fe, queda obligado a restituir el íntegro del valor de la prestación, más la correspondiente indemnización de daños y perjuicios”.

De lo anterior, se aprecia que el último párrafo del artículo citado establece que quien acepta el pago indebido respecto de obligaciones de hacer y no hacer, si procede de mala fe, además de restituir lo recibido de forma indebida (tutela restitutoria), se obliga al pago de una indemnización de daños y perjuicios (tutela resarcitoria).

De igual manera, el artículo 1554 del CC prevé lo siguiente: “El vendedor responde ante el comprador por los frutos del bien, en caso de ser culpable de la demora de su entrega. Si no hay culpa, responde por los frutos solo en caso de haberlos percibido”.

De una lectura del artículo citado junto al artículo 1555^[23] del CC se puede llegar a la conclusión de que el vendedor no solo se obliga a restituir los frutos (tutela restitutoria), sino también a pagar una indemnización por los daños causados (tutela resarcitoria).

Por otro lado, el artículo 1563 del CC dispone: “La resolución del contrato por incumplimiento del comprador da lugar a que el vendedor devuelva lo recibido, teniendo derecho a una compensación equitativa por el uso del bien y a la indemnización de los daños y perjuicios, salvo pacto en contrario”.

De lo anterior se concluye que el vendedor, como consecuencia de la resolución por incumplimiento del comprador, no solo tiene derecho a una compensación equitativa por el uso del bien (tutela restitutoria), sino también a una indemnización de daños y perjuicios (tutela resarcitoria)

En ese mismo sentido, el artículo 1794 señala que: “Si el mandatario utiliza en su beneficio o destina a otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante, está obligado a su restitución y al pago de la indemnización de daños y perjuicios”.

Por lo anterior, se concluye que el mandatario no solo se obliga a restituir el bien o dinero que ha de emplear para el cumplimiento del mandato, sino también se obliga a pagar una indemnización por los daños ocasionados.

Como se ha podido apreciar, nuestro Código Civil ha reconocido en muchas disposiciones normativas la posibilidad de que la tutela restitutoria concurra junto a la tutela resarcitoria (concurso acumulativo). Lo anterior no debería causar sorpresa, puesto que ambos remedios no se dirigen a reparar el mismo perjuicio. En efecto, la responsabilidad civil se dirige a proteger la lesión del derecho desde el punto de vista de la facultad de goce, por el contrario, el enriquecimiento sin causa se dirige a proteger el derecho desde el punto de vista del poder de disposición. Asimismo, porque no existe una coincidencia necesaria entre el perjuicio (previsto para el enriquecimiento sin causa) y el daño (previsto para la responsabilidad civil). En efecto, el enriquecimiento sin causa no es una acción que se dirige a reparar el perjuicio o empobrecimiento, por el contrario, es un remedio restitutorio que se dirige a remover el enriquecimiento obtenido injustificadamente (Sirena, 2018, p. 403 y ss.).

Referencias bibliográficas

Albanese, A. (2005). Ingiustizia del profitto e arrichimento senza causa. Padova: Cedam.

Barcellona, P. (1965). Note critiche in tema di rapporti tra negozio e giusta causa dell’attribuzione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile.

Bianca, C. M. (1994). Diritto Civile V. La responsabilità. Milán: Giuffrè.

Buccisano. (1990). voce Specificazione (diritto privato). En Enc. dir. (Vol. XLIII). Milán.

Busnelli, F. D. (1964). La lesione del credito da parte di terzi. Milán: Giuffrè.

Castronovo, C. (2006). La responsabilità e altre forme di tutela civile. En La nuova responsabilità civile. Milano: Giuffrè.

Chevallier, J. (1950). Observations sur la répétition des enrichissements non causés. En Études offertes à Georges Ripert (Vol. II). LGDJ.

Conte, P. (1987). Faute de l’appauvri et cause de l’appauvrissement: reflexions heterodoxes sur un aspect controverse de la theorie de l’enrichissement sans cause. Revue Trimestrielle de Droit Civil.

Descheemaeker, E. (2017). El nuevo derecho francés del enriquecimiento injustificado. En Enriquecimiento injustificado en la encrucijada: historia, derecho comparado y propuestas de modernización. Navarra: Aranzadi.

Di Majo, A. (2003). La tutela civile dei diritti (4ª ed.). Milán: Giuffrè.

Gallo, P. (s.f.). Punitive damages in Italy. Obtenido de The Cardozo Ellectronic Law Bulletin: www.jus.unitn.it/cardozo/review/Torts/Gallo-1997/gallo.doc

Gazzoni, F. (1998). Manuale di Diritto Privato (7ª ed.). Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.

Kupisch, B. (2003). Ripetizione dell’indebito e azione generale di aricchimento. Riflessioni in tema di armonizzazione delle legislazioni. Europa e Diritto Privato(4).

Leitão, L. M. (2005). O enriquecimento sem causa no Direito Civil. Estudo dogmático sobre a viabilidade da configuração unitária do instituto, face à contraposição entre as diferentes categorias de enriquecimento sem causa. Coimbra: Almedina.

Mestre, J. (1989). Révue trimestrielle du droit civil. Revue Trimestrielle du Droit Civil(88).

Moscati, E. (1999). Fonti legali e fonti “private” delle obbligazioni. Padua: Cedam.

Rémy, P. (2007). Le príncipe de subsidiarité de l’ action de in rem verso en droit francais. En L’enrichissemet sans cause. La classification des sources des obligations. Poitiers: Université de Poitiers.

Ripert, G. (1927). La règle morale dans les obligations civiles (2ª ed.). París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence.

Rouast, A. (1922). L’enrichissement sans cause et la jurisprudence civile. Revue Trimestrielle de Droit Civil.

Sacco, R. (UTET). L’arrichimento ottenuto mediante fatto ingiusto. Turín: 1959.

Salciarini. (1956). Esequie all’articolo 2041 del Codice Civile. Giur. It., I(1).

Schlesinger, P. (1974). voz “Arricchimento (Azioni di)”. En Novissimo Digesto Italiano (Vol. I). Turín: UTET.

Sirena, P. (2005). Note critiche sulla sussidiarietà dell’azione generale di arricchimento senza causa. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 59(1).

Sirena, P. (2009). La restituzione dell’arricchimento e il resarcimento del danno. Rivista di Diritto Civile, 65-87.

Sirena, P. (2018). La sussidiarietà dell’azione generale di arricchimento senza causa. Rivista di Diritto Civile, LXIV(2).

Trabucchi, A. (1958). voz “Arricchimento (azioni di) (Diritto civile)”. En Enciclopedia del Diritto (Vol. III). Milán: Giuffrè.

Trimarchi, P. (1962). L’arricchimento senza causa. Milán: Giuffrè.

Vendrell Cervantes, C. (2012). La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Anuario de Derecho Civil, LXV(3).

Venturelli, A. (2005). Circolazione giuridica e ingiustizia del danno. La doppia alienazione immobiliare tra tutela risarcitoria e restituzioni. Brescia: Promodis Italia Editrice.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de los cursos de Derecho Civil I y Civil II en la misma casa de estudios.

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^[1] La reforma del Code francés ha introducido normas relativas al enriquecimiento sin causa (artículo 1303). No obstante, como se ha dicho acertadamente, lo único que ha hecho la reforma es regular una práctica jurisprudencial que ya era bastante conocida en dicho medio. Al respecto, véase: Descheemaeker (2017, pp. 121-167).

^[2] Cfr. Trimarchi (1962, pp. 3-50) y Vendrell Cervantes (2012, p. 1107 y ss.).

^[3] Cfr. Di Majo (2003, p. 332), Bianca (1994, p. 821), Schlesinger (1974, p. 1006), Trimarchi (1962, p. 41), Gazzoni (1998, p. 708) y Trabucchi (1958, p. 74).

^[4] En Francia donde ha nacido el principio de subsidiariedad, la doctrina no ha dudado en limitar su alcance, inclusive se ha considerado como un requisito perjudicial y peligroso: Rouast (1922, p. 53), Conte (1987, p. 223 y ss.), Mestre (1989, p. 736), Chevallier (1950, p. 246), Rémy (2007, pp. 59-69) y Kupisch (2003, p. 857 y ss.).

^[5] Al respecto: Sirena (2005, pp. 105-128), (2009, p. 76 y ss.), (2018, p. 379 y ss.). En ese mismo sentido encontramos a Albanese (2005, p. 339 y ss.). Por su parte Sacco (1959) ha señalado que la accion de enriquecimiento por hecho injusto, a diferencia de la acción por injustificado enriquecimiento prevista en el artículo 2041, no tiene el caracter de una acción subsidiaria (p. 237).

^[6] Artículo 2042 del Código Civil italiano.- La acción de enriquecimiento sin causa no es proponible cuando el perjudicado puede ejercitar otra acción para hacerse indemnizar por el perjuicio sufrido.

^[7] Sirena (2005) prosigue con su idea:

“En primer lugar, se debe tener en cuenta que la expresa previsión de la acción de enriquecimiento sin causa en el Código Civil vigente definitivamente ha reconducido su fundamento al derecho positivo, superando así la tendencia a recordar genéricas motivaciones de carácter metajurídico. Por tanto, resulta criticable la tesis según la cual, el enriquecimiento se basaría en la justicia distributiva, en cuanto se dirige a garantizar que cualquiera se enriquezca en proporción a sus méritos o necesidades. El contenido preceptivo de los artículos 2041 y 2042 en realidad no se constituye por la prohibición de conseguir enriquecimientos que, en si considerados, no sean merecedores de tutela, sino por el deber de reintegrar el patrimonio ajeno de las utilidades que, sin título, hayan afluidos en su propio patrimonio. La acción general de enriquecimiento sin causa constituye por tanto el remedio contra desplazamientos injustificados de riqueza entre patrimonios de dos sujetos y, por ende, es una manifestación de la justicia conmutativa. (p. 113)

En ese mismo sentido: Di Majo (2003, p. 324).

^[8] Artículo 1149 del Código Civil italiano.- El poseedor que está obligado a restituir los frutos indebidamente percibidos tiene derecho al reembolso de los gastos a tenor del segundo aparado del artículo 821.

^[9] Cfr. Castronovo (2006, p. 636).

^[10] Cfr. Sirena (2005, p. 116 y ss.).

^[11] Artículo 935 del Código Civil italiano.- El propietario del suelo que ha hecho construcciones, plantaciones, u obras con materiales ajenos debe pagar su valor, si la separación no es pedida por el propietario de los materiales, o bien si no puede hacerse sin que se origine grave daño a la obra construida o sin que perezca la plantación. Debe, además, aun en el caso de que se haga la separación, el resarcimiento de los daños si ha incurrido en culpa grave. (…).

^[12] Artículo 936 Código Civil italiano.- Cuando las plantaciones, construcciones u obras han sido hechas por un tercero con sus materiales, el propietario del fundo tiene derecho a retenerlas o a obligar a quien las ha hecho a levantarlas.

Si el propietario prefiere retenerlas debe pagar a su elección el valor de los materiales y el precio de las manos de obra, o bien el aumento de valor producido al fundo.

Si el propietario del fundo pide que sean levantadas, las mismas deben quitarse a costa de aquel que las ha hecho. Este puede ser condenado, además, al resarcimiento de los daños.

^[13] Artículo 937 del Código Civil italiano.- (…) En el caso en que la separación de los materiales no se pida o que los materiales sean inseparables, el tercero que ha hecho uso de ellos y el propietario del suelo que haya producido de mala fe están obligados solidariamente al pago de una indemnización igual al valor de dichos materiales. El propietario de los materiales puede exigir también tal indemnización del propietario del suelo, aunque haya procedido de buena fe, limitadamente al precio que por este debiese todavía. Puede pedir, además, el resarcimiento de los daños, tanto frente al tercero que haya hecho uso de los materiales sin su consentimiento cuando frente al propietario del suelo que, de mala fe, haya autorizado su uso.

^[14] Artículo 939 Código Civil italiano.- (…) Cuando una de las cosas se puede considerar como principal o es muy superior en cuanto a su valor, aun cuando sirva a la otra de ornamento, el propietario de la cosa principal adquiere la propiedad de la totalidad. Él tiene la obligación la obligación de pagar al otro el valor de la cosa que está unida o mezclada, pero si la unión o mezcla ha sucedido sin su consentimiento por obra del propietario de la cosa accesoria; él no está obligado a abonar más que la suma menor entre el aumento de valor aportado a la cosa principal y el valor de la cosa accesoria. Se debe, además, el resarcimiento de los daños en caso de culpa grave.

^[15] Artículo 1591 del Código Civil italiano.- El arrendatario en mora en cuanto a la restitución de la cosa está obligado a dar al arrendador la compensación convenida hasta la entrega, salvo la obligación de resarcir el daño

^[16] “Es pacífico que el transcurso del término del plazo prescriptorio comenzará desde el momento del hecho - causa del enriquecimiento, de modo que si el término de la acción ex artículo 2041 CC resulta mayor en relación a otros remedios, el ejercicio sucesivo de esta acción no implica el recupero de derechos prescritos, sino simplemente la actuación (legítima) de un derecho aun existente” (Venturelli, 2005, p. 155 y ss.).

^[17] Cfr. Barcellona (1965, p. 24) y Salciarini (1956, pp. 689-698)

^[18] Situación distinta se presenta en el Code francés reformado, que en el artículo 1303-3 ha establecido que “no habrá lugar a indemnización cuando otra acción asista al empobrecido, o cuando dicha acción se tope con un obstáculo de derecho, tal como la prescripción”. Así, en el actual Code francés, expresamente se ha establecido que no procede el enriquecimiento sin causa si el otro remedio destinado a reparar el mismo perjuicio ha prescrito. Esta regla no ha sido acogida por nuestro legislador en el artículo 1955 del CC, de modo que no habría razón para aplicarla en nuestro medio.

^[19] Sirena (2005) expresa:

A mayor razón, la acción general de enriquecimiento sin causa es admisible cuando la tutela resarcitoria sea infundada por la falta de dolo o culpa del dañante. Este principio del derecho, después de todo, aunque no está atestiguado en alguna máxima oficial, puede considerarse conforme al consolidado orientamiento interpretativo, según el cual, el remedio del cual se trata no precluye cuando se ha ejercitado una acción inexistente desde el inicio: si el dolo o la culpa del dañante constituyen elementos esenciales del hecho ilícito, en efecto, su falta excluye la existencia misma de la acción del resarcimiento del daño, ya que el hecho constitutivo respectivo no ha sido integrado. (p. 117)

^[20] Busnelli (1964) precisa:

Las normas que expresamente prevén la concurrencia de la obligación de restitución del “valor” con la obligación del resarcimiento del daño no constituyen un elenco taxativo. Si así fuese, no se podría evitar diferencias de tratamiento difícilmente explicables, entre hipótesis sustancialmente análogas, solo porque estas dos obligaciones no están contextualmente previstas en la misma norma. Sobre el particular, típico es el ejemplo que puede tratarse de un examen comparativo de los artículos 339 (segundo y tercer párrafo), y el 940. El primero se refiere al caso en que alguien une o mezcla una cosa propia con otra (de valor muy inferior) que no le pertenece, adquiriendo así la propiedad del todo; el segundo se ocupa del caso, similar al anterior por cuanto aquí interesa, de la especificación que, para formar una cosa nueva, usará una materia que no le pertenece, adquiriendo la propiedad. En ambos casos, los artículos han previsto la obligación, para quien ha usado la cosa o materia de otros, de restituir el valor, mientras el tercer párrafo del artículo 939 menciona además la obligación de resarcir el daño en caso de culpa grave, el artículo 940 no dice nada al respecto. Sin embargo, sobre la base de un mal entendimiento de la máxima ubi lex voluit, dixit, etc., se llega a la conclusión de que el especificador no es responsable por los daños causados. Sil, por el contrario, se encuadra adecuadamente el artículo 940 en el ámbito del sistema de normas al que pertenece y si se tiene en cuenta, por otro lado, de la general operatividad del artículo 2043, es fácil concluir que, como el dueño de la cosa, principal al que se refiere el artículo 939, también el especificador es responsable por los daños causados; conclusión esta que es acogida por la mayoría de la doctrina. Por tanto, parece claro que la concurrencia de la obligación del resarcimiento del daño con la obligación de restitución del “valor”, no es una eventualidad limitada taxativamente a los casos en donde se ha previsto por una norma en particular, sino que toma el valor de una regla de tendencia, operativa también fuera de tales casos, todas las veces que no encuentra un específico obstáculo normativo”. (p. 230)

En ese mismo sentido: Buccisano (1990, p. 277).

^[21] Leitão (2005) especifica lo siguiente:

En el ámbito del enriquecimiento por intromisión, parece también claro que las pretensiones de responsabilidad civil y de enriquecimiento sin causa pueden concurrir una con otra, bastando que la pretensión delictual efectúe una protección del orden de los bienes de forma inferior en relación a lo que corresponde al enriquecimiento. Efectivamente, la posibilidad de concurso entre las dos pretensiones es desde luego reconocida por el numeral 4 del artículo 498 que prevé la hipótesis de que frente a un tatbestand delictual, el lesionado pueda recurrir a la acción enriquecimiento. La diferencia de funciones entre las dos acciones, la primera dirigiéndose a la restitución a costa de otro y la otra a la indemnización del daño causado, apunta también en el sentido de la admisibilidad de su concurrencia, no obstante, se debe evitar que se produzca una sobreposición económica de las dos pretensiones, toda vez que la sobreposición destruiría la función de cada una de ellas, restituyendo más de lo obtenido e indemnizándose por encima del daño. (p. 919 y ss.)

^[22] Al respecto, Gallo (s.f.) señala lo siguiente:

El enriquecimiento obtenido como consecuencia del daño puede ser mayor que los perjuicios; en estas condiciones, si el infractor solo se ve obligado a pagar los daños, se enriquecerá. Por ejemplo, si alguien vende bienes de su vecino a un precio superior respecto de su valor efectivo, debe ser obligado a devolver la suma total del dinero obtenido; de lo contrario ganará la diferencia entre el valor real y el precio obtenido. Lo mismo ocurre siempre que alguien intenta utilizar la imagen de un actor, un jugador de fútbol, ​​etc., con fines publicitarios (right of publicity). Si el enriquecimiento es superior a la pérdida sufrida por la víctima de la conducta ilícita, quien haya violado su derecho debe ser obligado a pagar no solo una indemnización, sino también todo el enriquecimiento. A nadie se le podía permitir enriquecerse a costa de otro; de lo contrario todos serían inducidos a violar los derechos de otros para ganar la diferencia entre el perjuicio infligido y el enriquecimiento obtenido.

^[23] Artículo 1555.- Si al tiempo de celebrarse el contrato el comprador conocía el obstáculo que demora la entrega, no se aplica el artículo 1554 ni es responsable el vendedor de la indemnización por los daños y perjuicios.