RESUMEN

El autor sostiene que las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N° 1384, muy lejos de analizar un tema de fondo, es solo un cambio en la terminología y que, en su opinión, tendría una finalidad aclaratoria destinada a precisar que las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida. Es por ello que incide principalmente en explicar dos categorías de distinto alcance dogmático (la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio vs. la capacidad jurídica y la capacidad de obrar-actuar). Señala además la notoria confusión de los supuestos de declaración de voluntad expresa y tácita, dado que frente a un determinado caso, no sería aplicable la nueva normativa.

MARCO NORMATIVO

Ley que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, Decreto Legislativo Nº 1384 (04/09/2018): passim.

Código Civil: arts. 3, 42, 140, 141 y 143.

PALABRAS CLAVE: Capacidad jurídica / Capacidad de goce / Capacidad de ejercicio / Capacidad negocial / Manifestación expresa / Manifestación tácita

Recibido: 10/10/2018

Aprobado: 17/10/2018

Introducción: Unas rápidas ideas “políticamente incorrectas” acerca de la novísima modificación

Nuevamente una modificación al Código Civil, ahora destinada a “reconocer” (como si fuera necesario) y regular –no sin cierta ambigüedad terminológica– la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones. Más allá de los loables fines que seguramente subyacen a su promulgación, debo anotar que al leer el Decreto Legislativo N° 1384 me invadió súbitamente una sensación de ausencia de sistematicidad. Es más, sentí cómo, por ejemplo, la norma contenida en el artículo 141 del Código Civil había sido manipulada innecesariamente con términos extraños a la ciencia jurídica.

Con esto no pretendo desconocer los alcances de la norma, destinada a dejar fuera de toda duda que las personas con discapacidad cuentan con capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida, pues ello conllevaría la negación de su indiscutible subjetividad.

Mi inquietud tiene un matiz distinto, pues se refiere a una detectada carencia de los instrumentos que nos ofrece la ciencia jurídica en varios aspectos materia de la modificación operada por la norma comentada; más aún si consideramos que mediante ella se habría dejado formal y aparentemente de lado, en el Código Civil peruano, la clásica distinción entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio insertando, por lo menos en el plano terminológico, el concepto de capacidad jurídica, categoría lógico-dogmática utilizada, entre otras codificaciones importantes, por el Código Civil italiano de 1942.

En sintonía con lo señalado, me parece muy útil referirme además a las consecuencias de esta modificación que se han efectuado con relación a los negocios jurídicos en general y, en especial, a los contratos y testamentos, a los fines de poder entrever si es que ella reposa en verdad en la inserción de la idea de capacidad jurídica, si fue o no necesaria y si los términos en que se realizó son calificables como los más adecuados para modificar el Código Civil peruano, sin olvidar, claro está, uno de mis estandartes más queridos: la permanente crítica a las doctrinas (ficciones) de corte subjetivista, generalmente importadas de la doctrina francesa y, lamentablemente, también de la “doctrina” argentina, justificadas a través de un fenómeno de sumisión inaceptable generado por quienes nunca se tomaron, ni se toman, la molestia de cuestionar ni de investigar, menos de constatar, la vigencia de tales ideas en nuestra realidad. Es conocido por demás que nuestra codificación civil es, como lo hemos dicho en diferentes momentos, una creación “frankensteniana”, es decir, una copia inconexa de varias legislaciones (francesa, italiana, alemana, argentina, etc.), las que, en muchos casos, contienen principios contradictorios entre sí.

De allí que hubo que tener muchísimo cuidado al pretender modificar coherentemente el Código Civil, sobre todo en un tema tan delicado, por su innegable cercanía a la realidad de interacción social y al reconocimiento de la propia subjetividad. Veamos si se logró el objetivo en el marco de las exigencias de una experiencia codicística teñida por muchos sinsabores, en víspera de una “nueva” reforma que se viene planteando en un rango más general.

I. Un necesario marco conceptual: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio vs. la capacidad jurídica y la capacidad de obrar-actuar. Dos categorizaciones de distinto alcance dogmático

Al revisar el texto del Decreto Legislativo N° 1384 se puede observar la incorporación al cuerpo del Código Civil de una conceptuación que responde a una clasificación de la capacidad no acogida con anterioridad. Me estoy refiriendo a la llamada capacidad jurídica, cuya acogida legislativa ciertamente aún no se había vislumbrado, menos aún, diría yo, planteándola de la manera en que ella ha sido realizada.

Y es que antes de esta modificación –al disciplinar la fenomenología de la capacidad– el Código Civil en sus artículos 3 y 42 asumía, de manera indubitable, la división entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio planteada por la doctrina clásica francesa y argentina. Siguiendo tal orientación, y en el marco de la escuela exegética, Rubio Correa (1995) señalaba que “se consideraba a la capacidad de goce como una atribución que tiene la persona, en el sentido de ser titular de derechos jurídicamente establecidos” (p. 147); paralelamente, en razonamiento circular, “se define a la capacidad de ejercicio nuevamente como una atribución de la persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de goce” (p. 148).

Dentro de este propio contexto recuérdese el posicionamiento cuasifilosófico que, sin salir formalmente de esta distinción, planteaba que no cabía distinguir entre dos categorías de capacidad, pues según esta postura la capacidad genérica o de goce es inherente a la naturaleza del ser humano, constituyéndose como la posibilidad o potencialidad propias de la libertad subjetiva para su transformación en actos, en conductas humanas intersubjetivas, señalándose además que, en lo atinente a la capacidad, el instante subjetivo es el de la pura aptitud que tiene todo ser humano, por ser tal, de gozar de todos los derechos inherentes a su naturaleza: todos los hombres, se concluye, son igualmente libres y todos tienen también igual capacidad de goce: el ser humano, entonces, tiene la connatural aptitud o capacidad para decidirse entre un infinito abanico de posibilidades existenciales (Fernández Sessarego, 1999).

En esta última posición, antes que un cuestionamiento certero aplicable a toda clasificación que se oponga o salga del esquema unitario sostenido por el mencionado autor, se advierte lo ya conocido por todos, esto es que la fenomenología de la subjetividad o personalidad jurídica encuentra un grado de identificación sustancial con el contenido que se atribuye a la capacidad de goce. Esta constatación no impide, en nuestro parecer, establecer clasificaciones de diverso orden y matiz sobre la capacidad atendiendo a la complejidad de sus manifestaciones en el contexto social.

Frente a la señalada distinción entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio se opone aquella desarrollada en todas sus lógicas consecuencias por la doctrina alemana e italiana, según la que resulta más propicio y coherente, en el rigor científico-jurídico, distinguir entre capacidad jurídica y capacidad de obrar-actuar, distinción que, cabe de una vez señalarlo, no significa solamente un cambio en los términos asumidos, sino un necesario avance en la perspectiva asumida en cuanto ella permite una mayor adecuación a la dinámica del ordenamiento jurídico apoyada en el reconocimiento de una pluralidad de situaciones jurídico-subjetivas que inciden sobre la esfera actuacional de todo sujeto^[1].

De esta manera, se revela cómo la distinción entre capacidad de goce y de ejercicio, y es necesario enfatizarlo, tiene una perspectiva muy limitada que mira solamente a la figura del derecho subjetivo, como si esta fuera, y sin negar su trascendencia, la única posición jurídica relevante y tutelable en la que puede encontrarse un determinado sujeto, con lo que se restringe arbitrariamente el examen de la realidad material, pues se excluye las otras situaciones jurídicas de carácter sustancial (que responden a la categorización de situaciones jurídico-subjetivas de ventaja y desventaja).

En este orden de ideas, se ha dicho que es angosta e imprecisa la definición, corriente especialmente en la doctrina francesa, de la capacidad de obrar como capacidad de ejercicio de derechos y su contraposición a la capacidad jurídica entendida como capacidad de goce de derechos. Por otro lado, en la definición de la capacidad de obrar-actuar la referencia a los efectos jurídicos es una indirecta y vale exclusivamente para aclarar cómo el sujeto, que la ley considera capaz relativamente a determinados modos de manifestación de los propios intereses o a determinados modos de incidencia de intereses ajenos, viene a provocar con el propio comportamiento el sufrimiento de las consecuencias jurídicas predispuestas para la tutela de aquellos intereses. La referencia indirecta a los efectos jurídicos no autoriza, por tanto, a definir la capacidad de obrar como capacidad de actuar con efectos jurídicos (Falzea, 1997, pp. 252-254).

Se acredita entonces la conveniencia teórica y práctica (en el entendido de que la práctica no puede nunca desligarse de las construcciones teóricas) de acudir a una conceptuación genérica, pero no ambigua, de capacidad que pueda comprender la generalidad de las situaciones jurídicas y que se encuentre centrada en el interés tutelable, lo que se plasma adecuadamente en nuestro ordenamiento a través de las categorías de capacidad jurídica y capacidad de obrar-actuar (Falzea, 1960, p. 166 y ss.).

Dejando de lado el matiz clasificatorio, y tomando la clasificación capacidad jurídica/capacidad de obrar-actuar terminológica y aparentemente asumida en la norma modificatoria, indiquemos que la subjetividad jurídica viene a coincidir puntualmente, y sin residuos, con la capacidad jurídica, la cual coincide también con esta posición general del sujeto destinatario de los efectos jurídicos (Falzea, 1960, p. 14), de allí que se desprenda de la capacidad jurídica que el sujeto de derecho pueda ser centro de imputaciones jurídicas y que el fenómeno de la titularidad se contrae a la simple imputación jurídica a un determinado sujeto de una posición jurídica determinada^[2] (Bianca, 2002, pp. 135-136), advirtiéndose, sin embargo, que para que se pueda realizar una imputación jurídica se hace necesario que el sujeto que será destinatario de dicha imputación tenga una aptitud para ser titular de la posición jurídica que se le pretende atribuir; y esta aptitud es lo que conocemos como capacidad. De esta forma, se entiende a la capacidad jurídica como la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y deberes o, más genéricamente, de situaciones jurídicas subjetivas (Bigliazzi, Brecci, Natoli, y Busnelli, 1992, p. 129), como ya se dejó explicado con anterioridad. La capacidad jurídica al designar la posición general del sujeto en cuanto destinatario de los efectos jurídicos, según lo expuesto, hace oportuno precisar que, por su naturaleza, los efectos jurídicos –que se revelan en modos de comportamiento– se vinculan necesariamente a un sujeto, el cual deviene así autorizado o constreñido al comportamiento previsto por la norma. El nexo que conjuga las dos ideas, capacidad jurídica y subjetividad jurídica, es así evidente e intrínseco, haciendo aparecer inmediatamente clara, pues no necesita de demostración alguna, la exigencia de fundar la primera sobre la segunda (Falzea, 1997, p. 237).

De allí que se haya señalado, con bastante rigor, que entre subjetividad y capacidad jurídica el nexo es de sustancial compresencia y tendencial identificación. Para explicar la duplicación de atributos que se ligan a la condición humana se ha dicho que, mientras la subjetividad es un quid simple (solo puede existir o no existir), la capacidad jurídica es un quantum (susceptible de graduación). En otros términos, no se podría comprimir o medir la subjetividad, se puede en cambio comprimir o medir la capacidad jurídica: existe, por tanto, la posibilidad de limitaciones a la capacidad jurídica, pero tampoco puede llegarse a una incapacidad jurídica general. En suma, la subjetividad jurídica describe, en síntesis, el modo en que el Derecho considera al hombre (y las otras realidades a las que es atribuida la condición de sujeto); la capacidad jurídica delinea el modo en que el hombre tiene acceso al derecho (Giardina, 2003, p. 78).

Es imprescindible, en este punto, señalar que la subjetividad jurídica no constituye expresión de un fenómeno natural, sino un mecanismo formal mediante el cual el ordenamiento jurídico confiere a los sujetos de derecho la posibilidad de ser parte en relaciones jurídicas y asumir, por tanto, la titularidad de posiciones jurídico-subjetivas, tanto activas como pasivas. En la primera hipótesis, en línea de principio, emergería el fenómeno de la capacidad jurídica, mientras que en la segunda emergería el fenómeno de la responsabilidad jurídica, problemática que no es el momento de tratar.

Pasemos ahora a la capacidad de obrar-actuar, como hemos preferido denominarla.

La capacidad de obrar-actuar constituye una posibilidad jurídica general del sujeto que en fuerza de tal posibilidad se cualifica como operador jurídico. En cuanto posibilidad jurídica, pertenece enteramente a la zona normativa del efecto, y tiene como sus presupuestos de hecho ciertas condiciones a cuya presencia la ley subordina su reconocimiento a los sujetos. Respecto a posibilidad general, es preliminar a los singulares hechos a través de los cuales se desarrolla la subjetividad jurídica acompañando cada sector de la actividad humana jurídicamente relevante: se habla, por ello, de capacidad negocial para designar la capacidad de obrar-actuar en el campo del Derecho Privado, de capacidad política con respecto al Derecho Público, también, de capacidad procesal, de capacidad penal, y así por el estilo (Falzea, 1997, pp. 254-255).

La capacidad de obrar-actuar permite a la subjetividad desenvolverse en la vida del derecho, mientras bajo el perfil de la capacidad jurídica del sujeto aparece en una posición esencialmente estática. En una consideración integral del mundo jurídico, la capacidad de obrar-actuar representa un momento necesario, correlativa al papel indeclinable que corresponde a la voluntad en la determinación y en la actuación de los valores jurídicos (Falzea,1997, p. 266), por lo que todavía puede ser exacto afirmar que la capacidad de obrar-actuar es “ein Begriff ohne welchen von einen juristischen Leben keine Rede sein könnte” (un concepto sin el que no se podría hablar de vida jurídica).

Las consideraciones efectuadas acerca de la configuración de las dos formas de capacidad excluyen en primer lugar la legitimidad de cualquier tentativa de elaborar una noción unitaria, en la cual confluyan en particular la capacidad jurídica y la capacidad de obrar-actuar. “Los intentos de construir una tal noción han terminado solo siendo formulaciones genéricas que terminan con asimilar ambas figuras en el concepto mismo de subjetividad jurídica” (Falzea, 1997, p. 268). Y es que la autonomía de la capacidad jurídica respecto a la capacidad de obrar-actuar debe considerarse una conquista definitiva de la civilización y revela un progreso fundamental de los ordenamientos jurídicos modernos respecto a los ordenamientos primitivos, en los cuales el Derecho y el Estado existían y operaban únicamente para aquellos miembros de la comunidad que fuesen no solamente libres, sino también capaces de defenderse (Falzea, 1997, p. 269).

II. En particular: sobre las modificaciones del Código Civil instauradas a través de la modificatoria operada por el Decreto Legislativo N° 1384

Teniendo el soporte necesario para deslindar los alcances sustanciales de la modificación operada al Código Civil, es momento oportuno de entrar a su concreta especificación y análisis.

Por ello es que me atrevo a señalar que el Decreto Legislativo N° 1384 adolece de un mínimo asidero conceptual, lo que se revela, y se expande, con preocupante notoriedad en la temática del acto jurídico y de los contratos en general.

Preliminarmente, resulta un absoluto despropósito utilizar el término “capacidad jurídica” al modificar el artículo 3 del Código Civil toda vez que tal conceptuación no es sustancialmente acogida. Ello se constata solamente leyendo el texto modificatorio que no hace otra cosa sino reiterar la clasificación que aparentemente tendrá que haber sido dejada de lado (capacidad de goce/capacidad de ejercicio). Es decir, a pesar de que se alude en el texto modificatorio a la “capacidad jurídica”, no se le ha dado el contenido conceptual propio de este, pues se ha reiterado, formal y materialmente, los extremos de la distinción que aparentemente se había abandonado que se contrae a diferenciar entre la capacidad de goce y de ejercicio. Esta afirmación se hace obvia solo teniendo en cuenta el primer párrafo del texto modificatorio cuando señala que “toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos”. Esta aseveración se corrobora fehacientemente visualizando la primera parte del segundo párrafo del artículo 3 modificado, cuando se alude expresamente a que “la capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley”.

Entonces, ¿nos encontramos en verdad frente a una modificación sustancial, más allá de la utilización de un término vacío de contenido?

No se trata entonces de una mezcla entre las dos categorizaciones de capacidad, explicadas en el punto anterior, sino, más bien, se trata de un “aparente y novedoso” desarrollo no conceptual en la modificatoria del Código Civil basado solo en una cuestión terminológica que tiene que ser debidamente sopesado con relación a las particulares modificaciones que se han efectuado teniendo como sustento la falsa asunción de la capacidad jurídica, como tal, en nuestro ordenamiento.

En nuestra opinión, el Decreto Legislativo N° 1384 tendría una finalidad aclaratoria –para nosotros no estrictamente necesaria– destinada a precisar que las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida, tal y como lo señala la parte final del segundo párrafo del artículo 3 modificado del Código Civil, lo que no es materia de nuestras observaciones en el presente trabajo.

Pasemos ahora a una cuestión bastante álgida.

III. Sigue: la modificación de los artículos 140 y 141 del Código Civil

Una de las cuestiones que me han suscitado mayor extrañeza es la modificación de los artículos 140 y 141 del Código Civil. Y digo esto en razón de la absoluta falta de coherencia orgánica y conceptual que cualquier operador jurídico puede fácilmente avizorar con la sola lectura de la normativa modificada.

Es claro que sobre la noción del negocio jurídico no cabía posibilidad alguna que permitiese su modificación, en cuanto ella al ser el correlato de la construcción alemana contiene un concepto abstracto que no es incompatible con el objetivo de la modificación, y no podía ser de otra forma, pues el Decreto Legislativo N° 1384 tiene como expresa finalidad el reconocimiento y regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones y a ello debería adscribirse puntualmente. En tal sentido, resulta inusitado que se haya modificado la regulación abstracta de la estructura negocial (en lo que atañe a los presupuestos negociales) estableciéndose que para la “validez” de todo negocio jurídico se requiere “plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley”, sin que tal modificación tenga una relación concomitante con la finalidad regulatoria de la norma modificatoria. Sería oportuno entonces preguntarse acerca de si se han excedido los límites propios establecidos en el texto legal modificatorio.

Sobre este punto, se requiere ser enfático en cuanto pareciera que la “capacidad negocial” estaría necesariamente identificada con la capacidad de ejercicio, lo que resulta seriamente inconsistente y contradictorio con la sistemática establecida en el Código Civil. No puede resultar coherente vincular dos categorizaciones de capacidad pertenecientes a esquemas conceptuales que responden a distintos enfoques de la fenomenología jurídica, pues es claro, como se anotó, que la capacidad negocial es una derivación de la capacidad de obrar-actuar que tiene un substrato conceptual y aplicativo diverso a la denominada capacidad de ejercicio.

Esto, claro está, en el entendido de que el ordenamiento jurídico exige que, a fin de que el sujeto pueda disponer de su esfera personal y patrimonial a través de negocios jurídicos, se verifiquen en el sujeto algunos presupuestos de hecho que indiquen la aptitud del individuo de poder disponer de sus propios intereses. Si dichos presupuestos no se verifican, entonces el ordenamiento jurídico impone la incapacidad del sujeto de actuar por sí mismo, debiéndolo, en consecuencia, hacer a través de un representante. Dicho representante subsanará la incapacidad de su representado, ya que aquel actuará por sí mismo, pero en nombre y en interés de aquel, de forma tal que los efectos del negocio jurídico celebrado se imputarán en la persona del representado, quien es idóneo para recibir los efectos del negocio en la medida que tiene la capacidad jurídica (Priori Posada, 2004, pp. 125-126).

De lo dicho se deriva entonces que “la capacidad de actuar supone la capacidad de la persona para obrar con eficacia jurídica y, en especial, la capacidad de producir, mediante negocios jurídicos, efectos jurídicos para sí y para otros (capacidad negocial) (...)” (Larenz, 1978, p. 104), de lo que se desprende que la capacidad de ejercicio, salvando por un momento la antisistematicidad, no se agota en la capacidad negocial, pues la producción de efectos jurídicos por el sujeto no solo se realiza a través de negocios jurídicos, sino, por ejemplo, también a través de los llamados actos en sentido estricto.

IV. Sigue: ¿la modificación de la conceptuación de la declaración de voluntad?

Lo hasta ahora esbozado en lo que atañe a la modificatoria operada por el Decreto Legislativo N° 1384 no es realmente lo que más me preocupa.

La norma modificatoria se ha atrevido a modificar, en mi parecer irregularmente, la regulación acerca de la idea de declaración de voluntad. Permítaseme entonces hacer memoria sobre unos puntos básicos claves para entender mi postura y justificar sus alcances.

Ante todo quisiera recordar que la problemática de la manifestación/declaración de voluntad se subsume en el tema de la forma, pues precisamente en esta se denota la manera de hacer cognoscible al negocio jurídico.

La forma se refiere a cómo es el negocio en la vida de relación; en suma, cómo se presenta frente a los demás, por lo que ella se halla conectada al problema general de la reconocibilidad del intento negocial. De ello se puede deducir –dejando de lado las pautas y desarrollo de corte dogmático– que la problemática de “forma adecuada” se subsume en el análisis de la declaración/comportamiento, en cuanto se le toma como un instrumento para la exteriorización de un propósito práctico que mediante ella se hace reconocible y susceptible de ser calificado por el ordenamiento jurídico. Y es que el fenómeno que se nos ofrece en la declaración es el de un trascender el pensamiento de sí mismo y volverse expresión objetiva, dotada de vida propia, perceptible y apreciable en el mundo social.

Los que nos hemos dedicado a estudiar la fenomenología negocial, entonces, tomamos la clara y coherente distinción operada –en plena armonía con la legislación y asumiendo que todo negocio tiene una forma que lo haga socialmente recognoscible– entre “formas no vinculadas” (o no solemnes), donde puntualmente encuentra aplicación el enunciado normativo contenido en el artículo 143 del Código Civil, en el que se recogería el principio de libertad de forma, y formas vinculadas (o solemnes), dentro de las que se encontrarían la forma ad substantiam y la forma ad-probationem, que en nuestro medio se atribuyen precisamente, en el mismo orden, a las llamadas formas ad solemnitatem y ad probationem, cuya asunción es producto de una muy lamentable confusión conceptual derivada de la lectura zombificada de las “grandes obras clásicas”^[3], ella consiste en que las formas ad solemnitatem o solemnes tendrían frente a sí a la forma ad-probationem, como clasificaciones de la forma, cuando lo correcto es que no se trata de dos categorías que se encuentren en un mismo nivel de análisis, sino que ellas guardan una relación de género a especie. Esto trae como directa consecuencia que se niegue implícitamente la existencia de la categoría paralela a la forma ad-probationem, es decir, la denominada forma ad substantiam, conceptuación que viene siendo reconocida, desde siempre, en toda la manualística básica referida a las instituciones del Derecho Privado^[4].

Aclarado ello, anotemos que, en términos amplios, la manifestación de voluntad, y no debemos olvidarlo, es una exteriorización consciente de un intento práctico, tomando la categorización de un medio de exteriorización y elemento constitutivo, estático del negocio jurídico. Particularmente, la declaración (manifestación de voluntad expresa) se caracteriza porque está conscientemente destinada a ser conocida por otros y hacerles notorio un determinado contenido. No es concebible una declaración sin destinatario. De allí que el hecho de que el conocimiento se produzca no podrá faltar sin que el acto cese de tener su efecto y pierda así toda trascendencia social.

En este lineamiento, no dejemos pasar que para que el comportamiento (manifestación de voluntad tácita) pueda configurarse como un negocio jurídico es necesario que sea “expresión objetiva de autonomía privada y que tenga carácter concluyente y su devenir”.

Como es conocido, en nuestro Código Civil (ex artículo 141 del Código Civil), estaba regulada, de forma más o menos conveniente, la clasificación dual de la manifestación de voluntad, siguiendo el paradigma alemán, como podemos ver a continuación:

1) Manifestación expresa se identificaría con la declaración.

2) Manifestación tácita se identificaría con el comportamiento (conducta concluyente).

Por un lado, la manifestación expresa (declaración) es directa y explícita. Ella se genera por medio de signos que, en la práctica social o por pacto expreso entre las partes, tienen como función el hacer conocer un determinado contenido preceptivo a los sujetos interesados, como, por ejemplo, se tiene en el lenguaje hablado, escrito o en los lenguajes técnicos, inclusive cabe, sin forzamiento alguno, considerar en esta categoría a las indicaciones, gestos y conductas silenciosas siempre y cuando la trasmisión del contenido sea directa.

Por otro lado, la manifestación tácita (conducta concluyente) es indirecta e implícita. Se produce por medio de una conducta (concluyente) que tomada en sí misma no tiene la función de hacer conocer a los interesados el contenido en cuestión, pero que por deducción necesaria y unívoca permite colegir una toma de posición vinculante respecto a ciertos intereses ajenos: se impone una conclusión, una deducción lógica frente al comportamiento.

Debe dejarse sentada la posibilidad de hacer reserva, es decir, una advertencia anticipada de que el comportamiento no será tomado en el sentido que normalmente fluye de su plasmación. Sin embargo, la reserva no puede ir contra el significado, atribuido por la conciencia social o por la ley, que se tome como el único posible para dicho comportamiento.

Frente a tal panorama, veamos la modificación normativa con el objetivo de analizar si es que ella ha cambiado en algo el panorama hasta ahora planteado por el Código Civil.

Así, el primer párrafo del artículo 141 del Código Civil modificado no hace otra cosa sino colocar una serie de supuestos hipotéticos, que para mí, son ejemplos inútiles del precepto legislativo que, en lugar de tener un objetivo esclarecedor, puede más bien conducir a una confusión particularizada de los supuestos de declaración de voluntad expresa y tácita. Se podría argüir que, al no estar expresamente consignado un determinado caso, este se encontraría fuera de la norma, con el consecuente efecto negativo en el momento aplicativo.

Es más, desde nuestra visión, se ha producido, consciente o inconscientemente, una tentativa de mutación de técnica legislativa al intentar convertir el artículo 141 del Código Civil de una cláusula normativa general a una regulación casuística que no hace sino revelar las deficiencias de quienes han redactado la norma modificatoria. Nuestra afirmación se corrobora solamente analizando la enumeración establecida y darse cuenta de que no existía ninguna justificación en haber efectuado ello tomando en consideración la ordenación legal anterior.

A pesar de lo señalado, todavía es más preocupante la modificación del segundo párrafo del artículo 141 del Código Civil referido a la manifestación de voluntad, sobre todo cuando introduce un criterio ambiguo y confuso para identificarla, que se manifiesta en “las conductas reiteradas en la historia de vida” de un determinado sujeto, pudiendo surgir innumerables dudas sobre lo que es la “historia de vida” de un sujeto y, más en particular, desconocer la posibilidad de cambio en la conducta comportamental.

Conclusión

Las modificaciones analizadas no son en verdad modificaciones sustanciales o de fondo en el sistema normativo, toda vez que solo se ha configurado una sustitución terminológica que no puede ser el objetivo de ninguna norma.

Referencias bibliográficas

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Falzea, A. (1960). Capacitá (Teoría generale). Milano: Giuffré Editore.

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Larenz, K. (1978). Derecho Civil. Parte general. (M. I. Macias-Picavea, Trad.) Madrid: Revista de Derecho Privado.

Priori Posada, G. (2012). La capacidad en el proceso civil. Derecho y Sociedad(38).

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Trabucchi, A. (2004). Istituzioni di Diritto Civile (45ª ed.). Padova: Cedam.

Vidal Ramírez, F. (2002). El acto jurídico (5ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.

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* Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia de la Magistratura.

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^[1] Sin embargo, este importante matiz no parece ser reconocido por (Fernández Sessarego, 1999), desprendiéndose ello de las citas de autores italianos y alemanes que realiza de manera absolutamente indiferenciada para apoyar su postura con relación a la imposibilidad intrínseca de restringir los contornos sustantivos de la capacidad de goce.

En cambio, en otro sector doctrinal se asume una postura muy distinta al reconocer que “la distinción entre capacidad de goce y de ejercicio que gira en torno al derecho subjetivo, dejando de lado las demás situaciones jurídicas materiales (tanto las de ventaja como las de desventaja) por lo que la distinción elaborada por la doctrina francesa resulta insuficiente. Para ello, se hace preciso acudir a una distinción mucho más general de capacidad que comprenda la generalidad de las situaciones jurídicas, de ahí que creamos que las categorías de ‘capacidad jurídica’ y ‘capacidad de obrar-actuar’ responda mejor a esa necesidad” (Priori Posada, 2004, p. 122).

^[2] Debe indicarse que este autor diferencia entre subjetividad jurídica y capacidad, en el sentido de que la subjetividad presupone la capacidad jurídica, pero es conceptualmente distinta. La subjetividad indica la cualidad del sujeto como centro de imputaciones jurídicas, mientras que la capacidad indica la aptitud de recibir imputaciones jurídicas (pp. 135-136).

^[3] Entre las que seguramente tiene un lugar privilegiado la obra de Vidal Ramírez (2002).

^[4] Y para que no se piense en una exquisitez, solo debo recordar al maestro Trabucchi (2004). Para una proyección más específica, ver por todos, a otro de los grandes, me refiero a Giorgianni (1968, p. 998 y ss.).