RESUMEN

El autor expresa la relación que existe entre discapacidad y capacidad jurídica, antes y después de las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N° 1384. Asimismo, profundiza sobre la derogación (que considera inexplicable) de la causal de nulidad por incapacidad absoluta, como también la incorporación del estado de coma como un nuevo supuesto de capacidad restringida. Igualmente, explica los efectos de la derogación parcial del régimen de la curatela y la implementación del sistema de apoyos.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 42, 43, 44, 140, 219 y 1358.

Ley que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, Decreto Legislativo Nº 1384 (04/09/2018): passim.

Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N° 29973 (13/12/2012): arts. 2 y 76.

PALABRAS CLAVES: Persona / Capacidad jurídica / Capacidad de goce / Capacidad natural / Capacidad de ejercicio/ Discapacidad / Calificación administrativa / Capacidad restringida / Apoyos y salvaguardias

Recibido: 04/10/2018

Aprobado: 15/10/2018

Introducción

El presente artículo tiene como finalidad realizar una primera aproximación hacia las implicancias legales generadas por el reciente Decreto Legislativo N° 1384, norma que modifica de modo sustancial el Código Civil en lo que respecta al tratamiento de la capacidad y cuyo eje central parece girar alrededor de la regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Anticipamos que se trata de una primera aproximación, toda vez que las modificaciones al Código Civil, e incluso al Código Procesal Civil, han sido tan profundas que explicar todas las consecuencias del dispositivo, en mención, requeriría de un análisis más copioso y detallado.

Antes de adentrarnos en el presente examen, es importante señalar que cuando se hace referencia a la categoría de capacidad jurídica, nos referiremos a una categoría general que engloba tanto la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La aclaración se hace necesaria por dos razones: la primera, que en nuestro medio jurídico, usualmente se denomina a la capacidad de goce como capacidad jurídica y a la capacidad de ejercicio como capacidad de hecho, contraponiendo así lo “jurídico” a lo “fáctico”^[1]. No obstante, y aquí viene la segunda aclaración, la modificación legislativa adopta un marco conceptual distinto, en el que se entiende capacidad jurídica no como la capacidad de goce, sino como comprensora tanto de la capacidad de goce como de la capacidad de ejercicio, por lo que para evitar confusiones debemos tomar esta última acepción, como la recepcionada legislativamente. Esta terminología tiene relación “conforme al Derecho Internacional (...), que la capacidad jurídica engloba la capacidad de goce o de ser sujeto de derechos y obligaciones (elemento estático) y la capacidad de ejercicio o de asumir obligaciones a través de sus propias decisiones (elemento dinámico). De esta manera, se considera que la capacidad jurídica incluye la capacidad de obrar, es decir la facultad de una persona de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas” (Villarreal López, 2014). Adentrémonos sin más en el examen de la problemática materia de análisis.

I. El eje social de la modificación: la persona con discapacidad y la capacidad jurídica antes del Decreto Legislativo N° 1384

Como se aprecia del propio título del Decreto Legislativo, la norma dada tiene como finalidad regular la capacidad jurídica en el Código Civil en lo que respecta a las personas con discapacidad, a efectos de lograr una igualdad de condiciones en el tratamiento legal impartido entre estas y cualquier otra persona sin discapacidad. Esta exigencia de tratamiento igualitario venía impuesta, ya desde hace tiempo, por instrumentos internacionales de alta relevancia como es el caso de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada el 13 de diciembre del 2006 en la sede de las Naciones Unidas, en Nueva York, la misma que establece en su artículo 12 lo siguiente:

Artículo 12.- Igual reconocimiento como persona ante la ley

(...) 2. Los Estados partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida^[2].

La Convención mencionada constituye un instrumento internacional de Derechos Humanos, por lo que si nos ponemos rigurosos, esta exigencia venía impuesta además por nuestra propia Constitución, la misma que dicta en su cuarta disposición final y transitoria que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Claramente la recepción legislativa de esta exigencia internacional ha generado una modificación del tratamiento de la capacidad jurídica en general, por lo que se hace necesario en principio tener claro lo que significa la discapacidad para luego establecer su relación con la capacidad jurídica, tal como estaba regulada en el Código Civil.

II. De la categoría administrativa de la persona con discapacidad

A efectos de comprender bien la relación entre discapacidad y capacidad jurídica se requiere necesariamente remitirnos a los dispositivos legales que regulan la primera. Así, con fecha 31 de diciembre de 1998 se promulgó la Ley N° 27050, denominada Ley General de la Persona con Discapacidad, cuyo artículo 2, claramente, se define que se entiende por la categoría “persona con discapacidad”, señalándose lo siguiente:

Artículo 2.- Definición de la persona con discapacidad.- La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad^[3].

Como se aprecia, en el dispositivo anterior, se hace mención a la “normalidad” como un parámetro que define la discapacidad, lo cual consideramos completamente errado, pues colocar la normalidad como criterio de diferenciación pone a las personas discapacitadas en una posición de anormalidad, reforzando la estigmatización que ya sufren en su vida cotidiana y acentuando más un tratamiento discriminatorio, sin comprender las verdaderas dimensiones de su específica forma de ser y de percibir el mundo coexistencialmente. Como consecuencia, de este mal tratamiento, entre otras razones, es que la Ley N° 27050, a su vez, fue abrogada y reemplazada por la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, que fue promulgada con fecha 13 de diciembre de 2012. Asimismo, esta ley establece nuevamente una definición de la persona con discapacidad variando en algunos aspectos la definición dada por la anterior norma. De este modo, establece en su artículo 2, lo siguiente:

Artículo 2.- Definición de persona con discapacidad.- La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás^[4].

Claramente se excluye la normalidad como parámetro de determinación y se enfoca la discapacidad desde el punto de vista de la existencia de una deficiencia, que pudiendo ser de diversos tipos, obstaculiza la realización plena de la persona, tomando además en cuenta factores como barreras actitudinales y por supuesto, las características propias del entorno. Dicho esto, podemos observar que la persona con discapacidad constituye una categoría legal que abarca a todas las personas que presentan alguna deficiencia de carácter físico, sensorial, mental o intelectual, que sea permanente y que impida su realización plena en sociedad. Ahora bien, es importante poner de relieve que para que una persona se acredite como una persona con discapacidad, resulta necesario además de la deficiencia padecida, que obtenga el denominado certificado de discapacidad. Así lo señala el artículo 76 de la Ley General de la Persona con Discapacidad, que precisa lo siguiente:

Artículo 76.- Certificado de la discapacidad.- El certificado de discapacidad acredita la condición de persona con discapacidad y es otorgado por médicos certificadores registrados de establecimientos de salud pública y privada a nivel nacional. La evaluación, calificación y la certificación son gratuitas. La certificación es inmediata cuando la discapacidad sea evidente o congénita. Las Brigadas Itinerantes Calificadoras de Discapacidad (Bicad) están a cargo del Ministerio de Salud y deberán atender la demanda de certificación de personas con discapacidad que no puedan acudir a los establecimientos de salud a nivel nacional.

Dicho esto, la categoría de persona con discapacidad es de carácter administrativo y cuyo desarrollo evidentemente resulta complejo y debe ser materia de un análisis mucho más específico. Por tanto, respecto al presente comentario, nos interesa poner de relieve, que se diferencie lo que significa una persona con discapacidad de una persona con la capacidad restringida (o antes llamada a secas, incapacidad), tanto antes como después de la modificación legislativa. De este modo se señala que “esta delimitación es sumamente importante, por cuanto nos permite distinguir el estatus de persona con discapacidad (que es una calificación administrativa) de (según el nomen empleado por el Código Civil) interdicto o incapaz (absoluto o relativo)” (Espinoza Espinoza). Repasemos, en tal sentido, el tratamiento jurídico de la capacidad.

III. El tratamiento jurídico de la capacidad. Un necesario resumen

Consideramos fundamental recordar que la capacidad en cuanto a categoría jurídica puede hacer referencia, al menos inicialmente, a tres tipos de capacidades: la capacidad de goce, la capacidad natural y la capacidad de ejercicio, las cuales describimos, brevemente, a continuación:

1. Capacidad de goce

Podemos definir la capacidad de goce como la aptitud de los sujetos de derecho para ser titulares de situaciones jurídicas subjetivas. De este modo Fernández Sessarego, ha señalado que “la capacidad jurídica genérica o de goce (...) se le suele definir en los textos jurídicos como la aptitud del hombre a ser titular de derechos y deberes” (p. 3). Agrega el mismo autor, que la capacidad de goce constituye un atributo intrínseco del ser humano señalando que “el ser humano tiene la connatural aptitud o capacidad para decidirse entre un infinito abanico de posibilidades existenciales. Libertad y capacidad de goce son elementos indisolubles, indesligables. No se comprende la libertad sin aptitud o capacidad, que le es inherente, de realizar en el mundo fenoménico” (p. 2). Al respecto también se ha señalado que entre “la capacidad jurídica (refiriéndose a la de goce) y la subjetividad, la relación es de identificación sustancial (...), que la capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento, quedando a salvo los derechos que la ley reconoce a favor del concebido, con subordinación al evento del nacimiento” (Breccia, Bigliazzi Geri, Natoli, Busnelli, 1992, pp. 129-130). La norma que regulaba exclusivamente la capacidad de goce en nuestro ordenamiento era el anterior artículo 3 del Código Civil, el mismo que señalaba al pie de la letra lo siguiente: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley”.

2. Capacidad natural

La capacidad natural hace referencia a la capacidad de entender y querer de una persona, que en otras palabras se puede resumir en el concepto de discernimiento. De este modo Torres Vásquez (2001) señala que “es la aptitud que tiene la persona que ha alcanzado un cierto grado de desarrollo mental que le permite querer libremente, tener la dirección de su voluntad por cuanto puede comprender el significado de sus actos (...)” (p. 175). En nuestro ordenamiento uno de los artículos paradigmáticos que consagraba esta capacidad era el artículo 1358 del Código Civil el cual le permitía a un sujeto que a pesar de no contar con la capacidad de ejercicio requerida por la ley para celebrar actos jurídicos, pueda concertar aquellos relativos a la satisfacción de sus necesidades cotidianas. Así el artículo 1358 señalaba lo siguiente: “Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria”.

3. Capacidad de obrar

La capacidad de obrar se refiere claramente a la capacidad que tiene el sujeto para ejercer por sí mismo las situaciones jurídicas de las que es titular. Esta capacidad viene atribuida por el anterior artículo 42 del Código Civil (extremo que no ha cambiado) a toda persona que ostente la mayoría de edad, la cual viene concedida a partir de los 18 años. Evidentemente, la idea de colocar una edad como requisito para obtener la capacidad de ejercicio se basa en establecer un parámetro con el que se presume que el sujeto ya tiene la suficiente madurez como para ser autónomo en el ejercicio de sus diferentes situaciones jurídicas, incluyendo la celebración de negocios jurídicos. En tal sentido se señala que “es coherente, con la relevancia reconocida a la voluntad de los efectos, la tendencia a garantizar que el sujeto que celebra el negocio este en grado de darse cuenta de los resultados que se derivan de tal negocio. Para dicho negocio, por consiguiente, se requiere la capacidad de obrar del sujeto, vale decir la capacidad de cuidar de sus propios intereses” (Cataudella, 2000, p. 7).

Respecto de la relación con la subjetividad, se señala que “la subjetividad es la expresión jurídica del valor humano fundamental que toda persona lleva consigo, independientemente del grado de desarrollo físico o psíquico, la capacidad de obrar distingue solo a las personas que la ley considera en posibilidad de manifestar de modo consciente y a conciencia la propia voluntad. Esta autonomía de la subjetividad, frente a la capacidad de obrar, implica una conquista de la civilización con respecto a los ordenamientos primitivos”. (Breccia, Bigliazzi Geri, Natoli, Busnelli, 1992, p. 130). De este modo, el artículo 42, acotado, señalaba lo siguiente: “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.

Repasada la clasificación de las capacidades, es importante pasar progresivamente al plano de los cambios legislativos mientras, en paralelo, vamos profundizando la relación existente entre la categoría de la discapacidad con la de la capacidad jurídica, antes y después de la modificatoria.

IV. Modificación del artículo 140 del Código Civil

Como acabamos de analizar, la capacidad de ejercicio se adquiere a los 18 años, salvo las excepciones establecidas en los artículos 43 y 44 del Código Civil. De este modo, la capacidad de ejercicio constituye un requisito de validez que las partes deben cumplir para la celebración de cualquier acto jurídico. Es en este punto, donde podemos empezar a apreciar las modificaciones legales.

Comencemos por el cambio del tenor literal del tan mentado artículo 140 del Código Civil, el mismo que regulaba la capacidad como requisito para la validez del acto jurídico, exigiendo que el agente sea capaz, sin especificar de forma estricta a que capacidad se hacía referencia. De este modo se podía interpretar que la capacidad requerida al agente, se trataba tanto de la capacidad de goce (teniendo en cuenta el debate sobre la restricción de este tipo de capacidad), capacidad natural y capacidad de ejercicio a la vez, o solo exigía la verificación de la primera y la última o solo de la última. El nuevo dispositivo, en cambio, establece con precisión que la capacidad requerida al agente es única y exclusivamente la capacidad de ejercicio. Veamos el paralelismo entre las normas:

Artículo 140 del Código Civil	Artículo 140 del Decreto Legislativo N° 1384
Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz.	Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales. El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1.- Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.

A propósito de este cambio legislativo, es importante recordar que antes de la modificación, la invalidez del acto jurídico por falta del requisito de capacidad del agente presentaba el siguiente tratamiento legal:

- Primero, dado que se asigna la capacidad de ejercicio a toda persona que cumpla los 18 años, cualquier acto celebrado por persona que tuviera mayoría de edad no podría ser anulado por falta de capacidad, sino era que previamente a la celebración del acto se declaraba la interdicción del agente otorgante.

- Segundo, constituía una excepción a esta regla, la posibilidad, conforme al artículo 582 del Código Civil, que aún sin haberse declarado la interdicción de la parte otorgante, se determine la nulidad del acto por falta de capacidad si es que se demostraba solo respecto del acto cuya nulidad se demanda, que al momento de su celebración era manifiesta la falta de capacidad del demandado. Así el texto del artículo señalado establecía que: “Los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de esta existía notoriamente en la época en que se realizaron”.

En virtud de ello se explica que “respecto a la validez de los actos realizados por los incapaces, debemos distinguir los actos efectuados antes y después de la interdicción. En el primer caso, la regla general es que los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de esta existía notoriamente en la época en la cual se realizaron” (Espinoza Espinoza, 2014, p. 758). Es igualmente pertinente señalar que el artículo 582 del Código Civil ha sido derogado por el Decreto Legislativo N° 1384. Dicho esto procedamos a analizar la relación entre las personas con discapacidad y la capacidad jurídica, antes de la modificación materia de análisis.

V. Relación entre las categorías de persona con discapacidad y capacidad jurídica: ¿cuál era el problema social y jurídico previo a la modificación?

La problemática consistía en considerar que todas las personas que presentaban alguna discapacidad de tipo mental (ya sea que no presentaran declaración de interdicción o que hubieran sido previamente declaradas interdictas) no contaban con la autonomía negocial y la capacidad de ejercicio necesaria para llevar a cabo, por sí mismas, el ejercicio de sus diferentes situaciones jurídicas subjetivas; siendo en el primero de los casos (falta de interdicción previa) porque se podían anular por separado cada uno de sus actos, cuando era manifiesta la discapacidad en el momento de la celebración o; en el segundo caso (con interdicción previa) porque solo podían celebrar actos a través de su curador, sufriendo la nulidad o la anulabilidad, dependiendo del supuesto de incapacidad, de cualquier acto jurídico celebrado por sí mismo.

Para ilustrar este tratamiento, es idóneo mencionar la doctrina tradicional italiana que señalaba que “la incapacidad de obrar, por causas psicológicas del sujeto, es también plausible si para contraer obligaciones, es necesario ‘un querer’; es decir, manifestarse conscientemente sobre la oportunidad o la conveniencia de obligarse, es evidente que no puede exteriorizar una voluntad seria el que por cualquier causa no tenga plena consciencia de sus actos” (Stolfi, 1959, p. 24). En tal sentido la persona con discapacidad se encontraba menoscabada en cuanto a su autonomía privada e imposibilitada de actuar por sí misma. De este modo, se señala que “en otra perspectiva, atenta a los sujetos débiles y sensibles a la exigencia de promover mejores condiciones de vida, se ha criticado el vigente sistema de las incapacidades para obrar y de la consecuente invalidez contractual. Se observa que este, con su rigidez arriesga quitar del tráfico jurídico (como decir de la vida de relación) clases enteras de sujetos, que también la ley quiere proteger. Se teme que, fundada sobre la general invalidez de sus actos, la protección de los sujetos ‘débiles’ se traduzca en marginación y compresión de chances existenciales” (Roppo, 2009, p 713). Igualmente se señalaba que “de iure condendo, se advierte aquí la oportunidad de introducir nuevos instrumentos de tutela que (...) garanticen una protección directa y segura de todos aquellos sujetos que, sin encontrarse en la condición indispensable para ser declarados en interdicción o inhabilitados, se hallan en un estado psicofísico que los coloca en una situación de inferioridad o simplemente de dificultad para la actividad negocial” (Breccia, Bigliazzi Geri, Natoli, Busnelli, 1992, pp. 168-169). Clara la problemática, pasemos ahora a ver la interrelación entre los casos de discapacidad y las anteriores causales de incapacidad de ejercicio, ahora denominada, capacidad restringida.

VI. Los supuestos de discapacidad y los supuestos de capacidad restringida

Si queremos profundizar más la relación, claramente, podemos observar que en el desarrollo que hacía el Código Civil de las personas con “incapacidad absoluta” y con “incapacidad relativa” teníamos varios supuestos que se correspondían con casos de personas con discapacidad. Evidentemente en términos jurídicos, la persona con discapacidad aún certificada administrativamente, solo podía ser considerada incapaz en términos civiles, si es que previamente se la declara interdicta. Así, se puede verificar en los supuestos de incapacidad absoluta e incapacidad relativa de ejercicio, regulados en el Código Civil, supuestos de discapacidad. De este modo, tendríamos los siguientes supuestos que se tratarían a la vez de casos de discapacidad:

Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:

(...) 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento (...)

Respecto de este supuesto el propio legislador haciendo comentario de su contenido señala que “en el inciso segundo del artículo 43 se precisa que no posee capacidad absoluta de ejercicio, la persona que carece de discernimiento. Esta nota es relevante para efectos de distinguir la situación en la que se encuentran las personas, que solo adolecen de deterioro mental, que les impida expresar su libre voluntad. Este inciso supone la permanencia del estado que priva al sujeto de discernimiento, aun cuando la dolencia sea susceptible de ulterior curación” (Fernández Sessarego, 2016, p. 290).

Artículo 44.- Son relativamente incapaces:

(…) 2.- Los retardados mentales.

3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. (…)

Al respecto se anota que “el inciso segundo, cuyo texto fue preparado por un grupo de cuatro médicos a solicitud de la Comisión Revisora, trata del caso de los retardados mentales. Obviamente debe considerarse dentro de esta hipótesis a aquellas personas que, por cualquier causa, su desarrollo intelectual es deficitario en relación con su edad, es decir cuando la capacidad intelectual de la persona se ha detenido y no ha evolucionado en consonancia con su edad” (Fernández Sessarego, 2016, p. 297).

En cuanto al supuesto “del inciso tercero, bajo la genérica expresión de ‘deterioro mental’ cubre, sin excepción, todas las circunstancias en que la persona presenta anomalías psíquicas que, en alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al impedirle expresar su libre voluntad. Es importante anotar que la incapacidad debe declararse si es que el grado de deterioro mental afecta, o de alguna manera traba o condiciona la libre expresión de voluntad de la persona” (Fernández Sessarego, 2016, p. 297). Claramente, tanto el supuesto de la persona que se encuentra privada de discernimiento para el caso de “incapacidad absoluta” y los que están afectos de retardado mental, así como los que adolecen de deterioro mental para el caso de “incapacidad relativa”, se tratan de supuestos de personas que presentan una discapacidad. En conclusión, respecto de este acápite, es claro que antes de la modificación, los incapaces absolutos correspondientes al inciso 2 del artículo 43 y los incapaces relativos, correspondientes al inciso 2 y 3 del artículo 44, se trataban de casos de personas con discapacidad. Por tanto existía una coincidencia de supuestos, en estos casos, de incapacidad de ejercicio y personas con discapacidad, siempre claro cumpliendo en cada ámbito la formalidad requerida. En cuanto a las personas con discapacidad, con el certificado de discapacidad y en cuanto a la incapacidad de ejercicio, con la declaración de interdicción previa. Teniendo en claro esta relación, veamos ahora sí, cuál es el efecto producido por la modificación legislativa.

VII. La nueva relación legal entre la persona con discapacidad y capacidad jurídica generada por la modificación legislativa

Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1384 se les ha concedido autonomía y capacidad de ejercicio a las personas con discapacidad, haciéndolas, en tal sentido, plenamente capaces para celebrar por sí mismas los actos jurídicos en los que participen. Para poner de manifiesto tal atribución pongamos en paralelo los textos de los artículos 3 y 42 del Código Civil, que habíamos visto en líneas anteriores y regulaban de forma escueta lo referente a la capacidad, y en paralelo sus nuevas formulaciones. Veamos así, el nuevo texto de la primera norma referida con el texto de su antecesora inmediata. Nos referimos al artículo 3 del Código Civil, que es la base del régimen de la capacidad jurídica. De este modo se señala que:

Artículo 3 del Código Civil	Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1384
Artículo 3.- Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley.	Artículo 3.- Capacidad Jurídica Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.

Claramente el nuevo artículo 3, les concede capacidad de ejercicio a las personas con discapacidad señalando además que la capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por la ley. Igualmente como señalamos al inicio del presente artículo se establece la capacidad jurídica, como género que contiene a la capacidad de goce, por un lado, y a la capacidad de ejercicio, por otro, cambiando así el estilo terminológico y el contenido propio del artículo 3 que antes solo hacía referencia a la capacidad de goce. De igual modo el artículo 42, que regulaba lo referido a la capacidad de ejercicio, queda modificado en el siguiente modo:

Artículo 42 del Código Civil

Artículo 42 del Decreto Legislativo N° 1384

Artículo 42.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44.

Artículo 42.- Capacidad de ejercicio plena Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si se usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad. Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.

Al no considerarse a las personas con alguna discapacidad como personas sin capacidad de ejercicio, se entiende que los supuestos de incapaces que estaban referidos a escenarios de discapacidad, siempre con interdicción previa, mencionadas en el acápite anterior, se hayan derogados a través del nuevo dispositivo legal. De esta manera los artículos 43 y 44, que establecían los supuestos de incapacidad absoluta y relativa, sufren una derogación parcial en algunas de sus causales. Así respecto de la incapacidad absoluta, el elenco queda configurado del siguiente modo:

Artículo 43 del Código Civil	Artículo 43 del Decreto Legislativo N° 1384
Artículo 43.- Son absolutamente incapaces: 1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3.- Derogado	Artículo 43.- Son absolutamente incapaces: 1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2.- Derogado por la Única Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1384 3.- Derogado

Por otro lado, respecto de las causales relacionadas a la denominada incapacidad relativa, tenemos que el cuadro de causales queda actualmente del siguiente modo:

Artículo 44 del Código Civil

Artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1384

Artículo 44.- Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Artículo 44.- Tiene capacidad de ejercicio restringida: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2. Derogado por la única Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1384. 3. Derogado por la única Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1384. 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. 9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado apoyo con anterioridad.

Es importante señalar que, entre los sutiles aportes que realiza la nueva normativa, se elimina las referencias del artículo 44 sobre causales de incapacidad, evidentemente por el carácter degradante que estas representan para los sujetos de derecho aludidos, reemplazándose el término de incapacidad por el término de capacidad restringida, enfatizando la idea de que no hay sujetos incapaces, sino sujetos con capacidad restringida, suprimiendo, en términos de estilo de redacción, la estigmatización jurídica que estos venían sufriendo.

VIII. Sobre la modificación del artículo 1358 y la cuestión de la capacidad natural

La reforma también trae la modificación del conocido artículo 1358 del Código Civil, el mismo que se entendía como uno de los artículos que se encargaba de regular lo concerniente a la existencia de la capacidad natural, es decir, del discernimiento. De este modo, este dispositivo señalaba que los incapaces no privados de discernimiento podían celebrar válidamente actos jurídicos relacionados a la satisfacción de las necesidades ordinarias de su vida cotidiana, entendiéndose con ello que para tales operaciones no era necesaria la capacidad de ejercicio, sino la mera capacidad natural, entendida como capacidad de entender y querer la celebración de determinados actos. Una de las hipótesis que se configuraba en este supuesto era, evidentemente, el de los menores de edad, tanto para el caso de aquellos considerados incapaces absolutos, es decir, menores de 16 años, como aquellos incapaces relativos, es decir, de aquellos que presentaban una edad oscilante entre los 16 y los 18 años. No obstante ello, dicha norma ha sido cambiada sustancialmente, como podemos apreciar a continuación:

Artículo 1358 Código Civil	Artículo 1358 Decreto Legislativo N° 1384
Artículo 1358.- Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.	Artículo 1358.- Contratos que pueden celebrar las personas con capacidad restringida Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 numerales 4 al 8 pueden celebrar contratos relacionadas con las necesidades ordinarias de su vida diaria.

Como se puede observar el nuevo artículo 1358 ya no hace referencia a la validez de los actos celebrados por incapaces no carentes de discernimiento, en general, sino se refiere a la validez de los contratos relacionados con las necesidades de la vida diaria de aquellas personas con capacidad de ejercicio restringida comprendidas entre los numerales 4 al 8 del artículo 44 del Código Civil, es decir, comprende solo a los pródigos, los malos gestores, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren la antes denominada interdicción civil. El problema que salta a la vista es que se ha suprimido la presencia del discernimiento para validar los actos celebrados por necesidades de la vida cotidiana, y solo se menciona a los destinatarios de la norma que son los supuestos de capacidad restringida ya descritos. Claramente, se ha excluido de dicho listado, al inciso 1 del artículo 43, es decir, el caso de los menores de 16 años así como al inciso 1 del artículo 44, referido a los mayores de 16 años y menores de 18 años.

Esta ausencia podría ocasionar una contingencia, pudiendo presuponerse que como tales incisos no están incluidos en el nuevo artículo 1358, entonces los menores de edad en adelante ya no podrán celebrar actos referidos a las necesidades de su vida cotidiana. Consideramos no obstante, que tal interpretación es errada, puesto que es completamente posible hacer una interpretación extensiva del tenor del nuevo artículo 1358 al caso de los menores, toda vez que la identidad de razón en el tratamiento, que sigue estando en que la razón para validar los contratos de personas con capacidad restringida se encuentra en que tales sujetos cuentan con el discernimiento suficiente como para valerse por sí mismos a efectos de satisfacer sus necesidades cotidianas, lo cual ocurre claramente también en el caso de los menores de edad. De este modo se señala que “otra categoría de actos, respecto de los cuales la doctrina ha excluido tradicionalmente la relevancia de la capacidad de obrar es la de los llamados actos simples de la vida cotidiana (y se dan de ordinario los ejemplos de compra del diario o del pasaje para el tranvía): como quiera que, se suele precisar, de acuerdo con la concepción común del comercio, es indiferente la persona que lo ejecuta. Pero, también aquí parece preferible reconocer la imprescindibilidad de un mínimo de capacidad de entender y de querer (...)” (Breccia, Bigliazzi Geri, Natoli, Busnelli, 1992, p. 139).

IX. La inexplicable derogación de la causal de nulidad por incapacidad absoluta

Dado que nos encontramos analizando lo referido al caso de los menores de edad, resulta igualmente importante poner de relieve que de acuerdo a lo establecido en la única disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1384 se ha colocado de forma expresa que queda derogado el numeral 2 del artículo 219 del Código Civil, el mismo que hacía referencia a la causal de nulidad del acto jurídico por el supuesto de absoluta incapacidad. De este modo, el dispositivo aludido ha quedado modificado en los siguientes términos:

Artículo 219 del Código Civil

Artículo 219 del Decreto Legislativo N° 1384

Artículo 219.- El acto jurídico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. 3.- Cuando su objeto es física y jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4.- Cuando su fin sea ilícito. 5.- Cuando adolezca de simulación absoluta. 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7.- Cuando la ley lo declara nulo. 8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

Artículo 219.- El acto jurídico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2.- Derogado por la única Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1384. 3.- Cuando su objeto es física y jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4.- Cuando su fin sea ilícito. 5.- Cuando adolezca de simulación absoluta. 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7.- Cuando la ley lo declara nulo. 8.- En el caso del artículo V. del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

A propósito de esta derogación, las implicancias son importantes, y es que como ya lo habíamos visto el Decreto Legislativo elimina el inciso 2 del artículo 43 con lo cual, se considera que aquellas personas privadas de discernimiento no son más considerados incapaces absolutos y pasan a contar con la plena capacidad de ejercicio. No obstante ello, el Decreto Legislativo N° 1384 no modifica lo concerniente al inciso 1 del artículo 43, en cuanto a que los menores de 16 años, siguen siendo considerados como sujetos absolutamente incapaces y por lo tanto los contratos celebrados por ellos deberían estar afectados de nulidad por el inciso 2 del artículo 219. Sin embargo, como acabamos de ver la propia norma deroga por completo el inciso 2 del artículo 219 eliminando con ello la causal de nulidad del acto jurídico por incapacidad absoluta, llevándonos a un absurdo jurídico, en el cual los menores de 16 años son incapaces absolutos, pero los contratos celebrados por estos no pueden ser anulados por la causal de incapacidad absoluta, pues tal causal ha sido derogada totalmente. Claramente parece que se produjo una descoordinación entre la modificación hecha en el Libro de Derechos de las Personas y la modificación efectuada en el Libro de Acto Jurídico, sin prever la incoherencia legal a la que tal desfase nos conduciría. La solución a este problema, podría estar en la reconducción de cualquier acto celebrado por un incapaz absoluto a alguna otra causal de nulidad. No obstante el desarrollo de una solución ameritaría un análisis específico sobre el problema señalado, que aquí solo hemos querido destacar. Afortunadamente, el caso de la anulabilidad no ha sufrido el mismo problema. De este modo, el artículo 221 ha quedado regulado del siguiente modo:

“Artículo 221.- Causales de anulabilidad

El acto jurídico es anulable:

1.- Por capacidad de ejercicio restringida de la persona contemplada en los numerales 1 al 8 del artículo 44(...)”

X. Sobre la incorporación de un nuevo supuesto de capacidad restringida: el estado de coma

El Decreto Legislativo no solo ha eliminado algunos supuestos de capacidad restringida, como el caso de las personas con discapacidad sino que también ha agregado una nueva causal de capacidad restringida. Se trata del supuesto del estado de coma, el mismo que ha sido agregado como el nuevo inciso 9 del artículo 44 del Código Civil, el que señala que “tienen capacidad de ejercicio restringida: (...) 9.- Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad”.

Ahora bien, el decreto legislativo no desarrolla una definición de lo que significa en sí el estado de coma, pero podemos apelar solo a efectos de la coherencia legal a algunos documentos públicos referidos al tratamiento del estado de coma en el sector salud. De este modo contamos con el documento denominado “Guías de Manejo del Paciente en Emergencia”^[5] emitidas por EsSalud del año 2000, en el cual se incluye una Guía para el manejo del paciente en coma, señalando como definición del paciente en coma como “todo individuo adulto con trastorno de consciencia que no se da cuenta de sí mismo ni de su entorno y es incapaz de responder adecuadamente a estímulos externos”, agregándose a ello que se debe dar una “presentación de una puntuación ≤ 8 de la Escala de Coma Glasgow” y que el “problema puede corresponder a un trastorno metabólico o estructural”. Evidentemente, se trata solo de una referencia menor, pues lo más idóneo sería localizar un dispositivo legal que contuviera la definición normativa del estado de coma. Dicho esto, veamos ahora la repercusión de la modificación legislativa en lo que respecta a la curatela de los sujetos con discapacidad, anteriormente considerados como incapaces y detallados en el inciso 2 del artículo 43 y en los incisos 2 y 3 del artículo 44.

XI. La derogación parcial del régimen de la curatela y la implementación del sistema de apoyos

La modificación de la incapacidad repercute directamente en el tratamiento mismo de la tutela de los sujetos con discapacidad a nivel civil, toda vez que antes de la modificación estos eran considerados incapaces y la forma en que se efectuaba la gestión de sus intereses personales y patrimoniales se desarrollaba, previa declaración de interdicción, mediante la asignación de un curador. A este respecto, es interesante tomar en cuenta que la figura del curador había venido siendo rechazada por diferentes instrumentos internacionales y es en tal sentido que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad había recomendado al Perú en el documento denominado Observaciones finales preparados por el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad^[6] en su párrafo 24 que proceda a “abolir la práctica de interdicción judicial y revisar las leyes que permiten la tutela y la custodia para garantizar su plena conformidad con el artículo 12 de la Convención y tomar medidas para sustituir a los regímenes de sustitución de toma de decisiones por la toma de decisiones apoyada, que respeta la autonomía de la persona, la voluntad y las preferencias”. Basándose para ello en lo dicho en su párrafo 23 en el cual señala que “el Comité observa con preocupación que la legislación del Estado Parte (artículo 7 de la Constitución, los artículos 564 y 565 del Código Civil) no está en conformidad con el artículo 12 de la Convención, ya que establece sustituto de toma de decisiones en lugar de apoyo de toma de decisiones y permite la suspensión de los derechos civiles de las personas con discapacidad en los casos de interdicción judicial”. Es clara la tendencia dirigida a la eliminación de la interdicción y curatela para el caso de las personas con alguna discapacidad.

Así, dado que con la modificación legislativa los anteriormente sujetos denominados incapaces han pasado a ser agentes con plena capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos, la consecuencia legal previsible era la eliminación del régimen de la curatela para estos. De este modo, se puede observar el cotejo en la modificación de la norma, que señala el ámbito subjetivo resultante para el caso de la curatela. Estamos claramente refiriéndonos al artículo 564 del Código Civil, el mismo que ha quedado establecido de la siguiente manera:

Artículo 564 Código Civil	Artículo 564 Decreto Legislativo N° 1384
Artículo 564.- Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8.	Artículo 564.- Contratos que pueden celebrar las personas con capacidad restringida Están sujetas a curatela las personas a que se refiere el artículo 44 numerales 4, 5, 6, 7 y 8.

Ahora bien, es importante señalar que si bien los sujetos denominados incapaces y ahora capaces plenos justamente han pasado a ser reivindicados en cuanto que se les considera con autonomía para poder desarrollar sus relaciones legales, no nos debemos olvidar que siguen siendo personas que se encuentran afectas de algún problema propio de su condición, que les puede impedir la celebración de negocios jurídicos del modo más idóneo para la realización de sus intereses. Entonces la pregunta es, si no existe ya el régimen de la curatela ¿qué ocurre con las personas con discapacidad que requieren de una asistencia para ejercer sus derechos?

Es justamente para posibilitar la tutela de estos sujetos en cuanto a la realización de sus intereses, sin menoscabar a la vez la autonomía y la capacidad plena otorgada, que se ha implementado el sistema de apoyos y ajustes razonables mediante el cual, como regla general, son los propios sujetos en discapacidad los que pueden solicitar la designación del apoyo que ellos consideren conveniente. Dicho sistema se ha incorporado mediante el agregado del nuevo Capítulo Cuarto al Título II de la Sección Cuarta del Libro III en el Código Civil denominado Apoyos y Salvaguardias. Pasemos a estudiar brevemente este nuevo sistema, antes de lo cual es fundamental poner de relieve que de acuerdo al nuevo artículo 45-B son cuatro los supuestos de designación de apoyo, los mismos que solo se pueden analizar partiendo del primer supuesto que es el apoyo voluntario. En tal sentido, desarrollemos brevemente dichos supuestos:

1. Designación de apoyo por solicitud voluntaria como regla general

De acuerdo con lo establecido por el artículo 659-A, toda persona mayor de edad puede acceder de manera libre y voluntaria a los apoyos y salvaguardias que considere pertinentes para coadyuvar a su capacidad de ejercicio. En tal sentido, estamos frente al caso señalado en el inciso 1 del artículo 45-B el mismo que establece que pueden designar apoyos y salvaguardias, las personas con discapacidad que puedan manifestar su voluntad, los que son designados judicial o notarialmente, siempre a instancia de la persona con discapacidad. Es decir, la ley se pone en el caso de aquellas personas que a pesar de presentar una discapacidad, ello no les impide poder manifestar su voluntad y de esta manera proceder al empleo de la plena capacidad de ejercicio concedida por la ley. Pasemos ahora a analizar en qué consiste el sistema de apoyos.

Los apoyos, tal cual lo establece el nuevo artículo 659-B, son formas de asistencia, desarrolladas por personas designadas por las propias personas discapacitadas que tengan mayoría de edad y que tienen entre otras características las siguientes:

a. Las funciones que cumple el apoyo se refieren básicamente a la cooperación con el sujeto discapacitado para que este pueda celebrar negocios jurídicos de acuerdo a la voluntad desarrollada por el propio apoyado. En tal sentido las tareas del apoyo pasan por las siguientes actividades:

- Cooperar en que la persona con discapacidad pueda emitir su declaración de voluntad de un modo tal que puede explicitar lo que aquella quiere plantear (desde su voluntad interna) en la formación y celebración de los negocios jurídicos.

- Cooperar en que la persona con discapacidad pueda comprender de forma exacta todos los alcances de la celebración de un negocio jurídico. Esto implica que se coopere con comunicarle, de un modo tal, que pueda entender el sentido y alcance de las ofertas, contraofertas, propuestas, aceptaciones, o toda declaración negocial que reciba de la eventual contraparte.

- Cooperar en que la persona con discapacidad pueda comprender a su vez los efectos jurídicos de todos los negocios que celebre a efectos de que pueda tomar clara consciencia, de a qué se está obligando y en qué se está beneficiando con la celebración del negocio. Claramente este apoyo puede ocurrir tanto antes de la celebración del negocio, como en lo que respecta al momento de la ejecución del mismo.

b. No implican representación legal alguna, salvo que la propia persona con discapacidad así lo solicite. De esta manera se ha señalado que el sistema de apoyo representa “una herramienta para la persona que lo solicita, que promueve el ejercicio de su capacidad jurídica, su derecho a la autodeterminación y, que no podrá suponer la sustitución en la toma de decisiones” (Bach, 2011, pp. 55-107). Evidentemente no se podría tratar de un caso de representación, pues en este, el representante sustituye la capacidad de decisión del representado, siendo que no hay asistencia sino decisión directa del representante. Claramente esta es una característica opuesta a la de la curatela, en la cual como sostiene Varsi Rospigliosi (2012) el “cometido no es de una mera asistencia o de simple concurso al pupilo sino de una auténtica representación. Se ocupará de su persona, de su rehabilitación y administrará sus bienes de la mejor forma posible” (p. 563).

c. Puede tratarse de uno o varios apoyos. En tal sentido “no hay exclusividad en el desarrollo de esta función. Este carácter se opone a la naturaleza unipersonal de la curatela, aun cuando, se reconocía en determinados casos la curatela conjunta o compartida” (Varsi Rospigliosi, 2012, p. 563).

d. Pueden ser fiscalizados por las salvaguardias que son medidas desarrolladas para controlar que el apoyo no se ejerza de un modo contrario a los intereses de la persona con discapacidad que recibe la asistencia. Tal figura se encuentra regulada en el nuevo artículo 659-E del Código Civil.

Pasemos al análisis del segundo escenario de los sistemas de apoyo.

2. Designación de apoyo por designación judicial en casos de personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad

El segundo escenario, planteado por el inciso 2 del artículo 45-B, es el de la designación judicial del apoyo para el caso de las personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad. Consideramos que este escenario es fundamental, pues es esta parte del decreto legislativo la que trata de generar una solución al problema que plantea la iniciativa misma de otorgar la plena capacidad de ejercicio a personas que no solo cuentan con una discapacidad, sino que además esta discapacidad les impide la manifestación de su voluntad. Desarrollemos brevemente esta problemática.

Es claro que las diferentes clases y tipos de discapacidad que pueden padecer las personas son innumerables, y que algunas de estas antes podían encasillarse dentro de los supuestos de absoluta carencia de discernimiento, retardo mental y deterioro mental, generando en el primer caso la nulidad del acto y en los restantes, la anulabilidad. Ahora bien derogados tales dispositivos y otorgada la plena capacidad de ejercicio a todas las personas con discapacidad, tal medida normativa no cambia el hecho que dentro de este complejo universo de discapacidades, existen discapacidades que generen un distinto grado de discernimiento y discapacidades que lo anulen por completo. De este modo, incluso se ha efectuado una propuesta de sistema de apoyos en donde se diferencian tres niveles de apoyo escalonado (apoyo mínimo, apoyo en la toma de decisiones y asistencia en la toma de decisiones), fundamentando tal clasificación en que “el sistema de apoyos debe ser un mecanismo abierto no solo a personas con discapacidad sino a toda persona con dificultad para ejercer su capacidad jurídica que lo requiera. Además debe tenerse en cuenta que el colectivo de personas con discapacidad no es homogéneo por lo que se requieren distintos niveles de apoyo” (Villarreal López, 2014, p. 158).

Ahora bien, está claro que la figura del apoyo voluntario solo podría ser útil para aquellas personas con discapacidad que conserven el discernimiento suficiente como para poder entender los alcances de la asistencia de un apoyo, pero para todos los demás casos en los que la persona simple y llanamente no tiene discernimiento, el apoyo voluntario resultaría un absurdo, pues no existiría ninguna persona sin discernimiento que “voluntariamente” solicite una designación de apoyo. Al parecer, para tratar de salvar esta imposibilidad es que se diferenció dentro del caso de las personas con discapacidad, el grupo de personas con discapacidad que pueden expresar su voluntad (aunque deberíamos poner para ser más exacto de personas con discapacidad que puedan expresar, de modo comprensible, su voluntad), del grupo de personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad (aunque en este caso a su vez, deberíamos diferenciar el supuesto de personas que no pueden expresar claramente su voluntad de aquellos casos en los que las personas simple y llanamente no pueden expresar voluntad alguna, por el hecho de que no pueden formar una voluntad interna estable, propiamente hablando).

Así para el primer caso se crea el escenario del apoyo voluntario, mientras para el segundo se plantea el caso del apoyo por designación judicial, que solo procederá para el caso de personas con discapacidad que no puedan expresar su voluntad, siendo que aquí la regulación cambia en algunos aspectos importantes. Así tenemos, entre otros, los siguientes:

a. En lo que respecta a la legitimidad para solicitar la designación de apoyo el artículo 659-E señala que tal solicitud de designación la puede formular cualquier persona que cuente con capacidad jurídica.

b. La medida solamente se aplicará después de haberse realizado todos los esfuerzos idóneos para obtener una manifestación de voluntad de la persona, lo que incluye haberle prestado todas las medidas de accesibilidad y ajustes razonables.

c. Solo se efectuará la designación, además de una vez efectuado lo dicho en el literal b, cuando la designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos. Este último requisito es de un extraño tenor, puesto que no cabe duda de que toda persona que no puede expresar voluntad alguna, requiere de una representación que le permite garantizar el ejercicio de todas sus situaciones jurídicas subjetivas, pues se hace claro por el tipo de discapacidad padecida, que no puede ejercerlas por sí misma.

d. El juez es el que finalmente determina quién o quiénes serán las personas que servirán de apoyo a la persona con discapacidad, debiendo tomarse en cuenta para ello los siguientes aspectos:

- Relación de convivencia

- Relación de confianza, amistad y cuidado

- Relación de parentesco

e. El juez debe establecer el plazo, alcances y responsabilidades del apoyo.

f. Para los efectos de la designación y de su contenido el juez debe realizar todas las diligencias necesarias para llegar a la “mejor interpretación posible de la voluntad de la persona” tomando en cuenta para ello sus preferencias anteriores (en caso que antes hubiera tenido discernimiento) y la trayectoria de vida.

g. No pueden ser designados como apoyos las personas condenadas por violencia familiar y las personas condenadas por violencia sexual.

h. También en el caso de la designación judicial del apoyo se pueden establecer salvaguardias, las mismas que deben ser propuestas por el tercero que solicita el apoyo para la persona con discapacidad o pueden ser establecida de igual manera por el juez interviniente. En cualquier caso, siempre se deben indicar como mínimo los plazos para la revisión de los apoyos designados. En tal sentido el artículo 659-G impone al juez realizar todas las audiencias y diligencias necesarias para determinar si la persona de apoyo está actuando de conformidad con su mandato y de acuerdo con la voluntad y preferencias de la persona.

Respecto del escenario de apoyo judicial es importante efectuar una determinada observación. En principio, consideramos que en los supuestos de discapacidad en los cuales la persona no puede expresar su voluntad o no puede expresar voluntad alguna, el apoyo no podría representar una mera asistencia carente de representación, pues no hay asistencia alguna cuando la persona supuestamente asistida no tiene ninguna comprensión de sus actos ni de la ayuda que se le brinda. De este modo, en tales casos no existe asistencia, lo que existe es la actuación directa y la toma de decisiones por parte de la persona que actúa como apoyo. En tal sentido, consideramos que no era necesaria la derogación de la interdicción ni por consiguiente, de la curatela, puesto que en estos casos no se requiere un simple apoyo sino una persona que se encuentre en la obligación plena y directa de cuidar y gestionar directamente la esfera personal y patrimonial de la persona con discapacidad, además, que tenga la potestad de ejercer las situaciones jurídicas de las que la persona con discapacidad es titular, pues queda claro que en este escenario, dicha persona no podrá ejercerlas por sí misma y es en tal sentido, que no tiene mayor efecto reivindicativo ni tampoco útil en la práctica, haberlas dotado de la denominada plena capacidad de ejercicio.

Lo que subyace a la capacidad de ejercicio es la capacidad natural en un grado de madurez determinada, la capacidad de entender y querer los actos que se realizan, el discernimiento necesario para poder ejercer las situaciones jurídicas de las que se es titular por sí mismo. Queda claro que hay casos de discapacidad en los que existen grados de discernimiento que posibilitan el ejercicio directo con asistencia y en tal sentido la reforma puede ser útil y reivindicativa, pero en los supuestos de personas que carecen totalmente de discernimiento, puede llegar a ser solo retórica y contraproducente, pues no se le puede dar capacidad de ejercicio a una persona que no tiene absoluto discernimiento y que, por tanto, siempre necesitará de un representante que gestione su cuidado personal y su patrimonio. En tal medida, para nosotros, la causal del inciso 2 del artículo 43 no debió ser derogada y para esta debió seguir siendo aplicable, el juicio de interdicción y la consiguiente curatela. Asimismo, respecto de las otras causales debió contemplarse un tratamiento de medidas de protección de acuerdo al grado de discernimiento existente, pudiendo llegarse a la interdicción y curatela, cuando el discernimiento sea mínimo y la discapacidad demasiado profunda a tal grado de imposibilitar el ejercicio directo de los derechos y obligaciones. Tal observación se refuerza, además, con las legislaciones desarrolladas para el tratamiento y protección de las personas con discapacidad, en otras experiencias jurídicas, como es el caso de Italia y de Francia.

Así en el caso italiano, se aprobó la Legge N° 6 del 9 de enero del 2004^[7], con la que se modifica el Codice Civile y se crea la figura de la Admnistrazione di Sostegno, consistente en la actuación y representación en favor de la persona que presenta una imposibilidad parcial o temporal, por una discapacidad física o mental, de realizar sus propios intereses, siendo que el administrador asume, de acuerdo a lo señalado, el ejercicio directo de determinadas situaciones jurídicas de la persona con discapacidad, mientras esta conserva su capacidad de ejercicio respecto de otras, de acuerdo a su grado de discernimiento y contando con la asistencia respectiva. Evidentemente todo ello se establece, de forma rigurosa, en la resolución de nombramiento del administrador. De esta manera Espinoza Espinoza (2014) señala que “la reforma merece aplauso, por cuanto, no asume una posición drástica (…) sino que se alinea a una posición intermedia en la cual la administración de sostenimiento comparte junto a la interdicción y la inhabilitación, el rol de instrumentos de protección a los sujetos débiles, los cuales serán utilizados por sus beneficiarios, de acuerdo a las exigencias personales de cada uno” (p. 751).

No obstante, esta distribución en el ejercicio de las diferentes situaciones jurídicas, y la intervención y representación parcial del administrador de sostenimiento, la modificación legislativa en Italia, no generó la derogación de la interdicción si no que la conservó. De este modo el artículo 413 del Codice señala expresamente que:

Artículo 413.-

(...)

El juez tutelar procede también, de oficio, a la declaración de cesación de la administración de sostenimiento cuando esta se haya revelado inidónea para realizar la plena tutela del beneficiario. En tal hipótesis, se considera que se debe promover juicio de interdicción o de inhabilitación, con informe del ministerio público, para efectos de la declaración. En este caso la administración de sostenimiento cesa con el nombramiento de tutor o del curador provisional en el sentido del artículo 419, o bien con la declaración de interdicción o de inhabilitación.

Al respecto se ha señalado que “mientras (…) la persona interesada no demuestre algún residuo de capacidad natural que le permita cumplir de manera autónoma cuando menos los actos necesarios para la satisfacción de las exigencias de la vida cotidiana, se impondría la declaración de interdicción” (Paladini, 2007, p. 355). Igualmente, la misma autora agrega que:

En favor de tales interpretaciones parecería testimoniar el artículo 409 del Código Civil. que, al disciplinar los efectos de Administración de Sostenimiento, establece que el beneficiario conserva la capacidad de hacer para todos los actos que no requieran la representación exclusiva o la asistencia necesaria del administrador de asistencia. Se podría sostener, en realidad que, al contrario en el caso en el cual el beneficiario no conserve, justamente por motivo de sus condiciones psíquicas, alguna marginal capacidad de hacer, la única medida aplicable sea aquella de la interdicción. (p. 355)

En cuanto al caso francés, en materia de medidas de protección de las personas con discapacidad, se ha señalado que “una directriz de reforma aparece en la ley francesa que en 1968 introdujo un nuevo instrumento de protección (la llamada sauvegarde de justice) para las personas afectadas de disminuciones de las facultades mentales debido a achaques, enfermedad o debilitamiento senil, instrumento que se agrega a los tradicionales de la interdicción judicial o de la inhabilitación y que se caracteriza porque las personas sometidas a la sauvegarde de justice, pese a conservar plena capacidad de obrar pueden impugnar, dentro de los límites y según las modalidades previstas en la ley, los negocios jurídicos nocivos que hayan celebrado (Breccia, Bigliazzi Geri, Natoli, Busnelli, 1992, p. 169).

De este modo, es por medio de la Ley N° 68-5/68 que se modificó el Code Civil para incluir la figura de la sauvegarde de justice, que es una figura que “en principio, no altera la capacidad de aquel que está sujeto a ella, limitándose a asegurarle un mínimo de protección en la espera, llegado el caso de la organización de un auténtico régimen de asistencia o de representación (...) a fin de garantizar un periodo de transición antes de un completo retorno a la normalidad. Dado que sus efectos son leves, es comprensible que ella pueda ser implementada con una relativa facilidad” (Teyssie, 198, p. 191). En tal sentido se expresa que “la peculiaridad de esta figura se encuentra en el hecho de que estos (los mayores sujetos a sauvagarde de justice) conservan el ejercicio de sus derechos. Como consecuencia, no se produce la anulabilidad de los actos realizados por los sujetos a los cuales ha sido verificado judicialmente el estado de enfermedad (...)” (Espinoza Espinoza, 2014, p. 742). Ahora bien, la aplicación de esta figura para la asistencia de una persona con discapacidad representa una de las tantas medidas de protección predispuestas en el ordenamiento francés para este tipo de escenarios. No olvidemos, además que las medidas de protección en favor de las personas con discapacidad han sido objeto de una nueva modificación legislativa. De este modo, se ha aprobado con fecha 5 de marzo de 2007 la Ley N° 2007-3088 que entró en vigencia el 1 de enero de 2009 concretando una reforma de la protección jurídica de los mayores de edad.

Ahora bien, la mencionada sauvegarde de justice presupone siempre que la discapacidad sufrida por el asistido sea de una entidad menor. De esta manera (Teyssie, 1981) señala que “su aplicación excluye a priori, a aquellos que sufren de una profunda alteración de sus facultades personales. Esta no puede aportar una respuesta satisfactoria a las dificultades que engendra tal minusvalía” (p. 192). Claramente la experiencia francesa está señalando que por más que cuenten con mecanismos de asistencia que no resten capacidad de ejercicio a las personas asistidas, estos mecanismos no son los idóneos para los casos más graves de discapacidad. Para tales casos se ofrecen el remedio de la curatelle y de la tutelle, siendo que este último es el que implica la mayor discapacidad y por tanto la tutela más amplia e interventora del sujeto débil. Así se señala que “la protección de los individuos que sufren de las más graves alteraciones de sus facultades personales es generalmente asegurada por la actuación de una tutelle, fórmula que coloca como beneficiaros, a aquellos afectados de una incapacidad general de ejercicio, bajo un régimen de representación continua” (Teyssie, 1981, p. 479). Igualmente Teysssie (1981) establece que “el recurso a esta medida supone determinar que ni la sauvagarde de justice ni la curatelle (...) pueden asegurarle una protección suficiente” (p. 480).

Como se puede apreciar, tanto en la experiencia italiana como francesa se han implementado mecanismos de asistencia y de mantenimiento de la capacidad de ejercicio de la persona con discapacidad, pero también se cuenta con las figuras más fuertes de intervención, donde el sujeto con discapacidad no puede ejercer sus situaciones jurídicas por sí mismo, negándole en tales casos la capacidad de ejercicio y estableciendo la necesidad de un curador o representante que gestione directamente sus derechos y obligaciones. Esto nos hace pensar, que en la reforma desarrollada por el Decreto Legislativo N° 1384, el legislador se ha excedido en sus ánimos de reivindicación eliminando equivocadamente la interdicción y la curatela para los casos más graves de discapacidad y carencia de discernimiento. Dicho esto, pasemos al breve desarrollo de los escenarios restantes.

3. Designación de apoyo en estado de coma no previsto con anterioridad al coma

Como otro escenario de designación de apoyo, encontramos lo establecido en el inciso 4 del artículo 45-B, el mismo que señala al pie de la letra que las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el numeral 9 del artículo 44 contarán con los apoyos y salvaguardias establecidos judicialmente. Claramente estamos ante el caso del estado de coma, es decir, de la pérdida de consciencia que sufre una persona, y que dado que se encuentra en una situación de anulación de toda consciencia y discernimiento, merece que se le asigne un apoyo que pueda velar por la gestión de sus intereses durante el tiempo en que dure dicho coma. Las características de este tipo de apoyo son las mismas que se han señalado para el caso de la designación judicial de apoyo, reguladas claramente por el tenor del artículo 659 - E del Código Civil. En este caso, tampoco se trata de un apoyo, pues no hay asistencia a una persona que está en coma, sino una toma de decisión directa sobre los diferentes ámbitos de su vida legal.

4. Designación de apoyo en estado de coma previsto con anterioridad al coma

Finalmente tenemos el caso del inciso 3 del artículo 45-B, el mismo que establece como escenario de apoyo el caso de las personas que se encuentren en estado de coma, pero que a diferencia del caso anterior se caracteriza porque la persona que sufre el coma, antes de que sufriera dicho estado, ya contaba con un apoyo que la asistía. En consecuencia, lo único que señala este literal es que los apoyos constituidos en favor de una persona con discapacidad, mantendrán su función apoyo, aun cuando sobreviniera el estado de coma respecto de la persona que venía siendo asistida.

XII. Una contradicción normativa: la reafirmación de la vigencia del artículo 569 y la derogación del artículo 569 en la misma norma

Antes de concluir el presente análisis consideramos necesario poner de relieve una contradicción sobre la vigencia y derogación de un artículo del Código Civil, del cual se hace mención en el propio Decreto Legislativo N° 1384. Nos referimos al artículo 569 del Código Civil. Así, como se observa en el artículo 659-B contenido en el Decreto Legislativo N° 1384 al hacerse referencia a la designación de apoyos y la excepción de dotar de representación a los apoyos se señala que:

(...) El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez en el caso del artículo 569 (...).

El artículo 569 constituye el dispositivo legal que establece el orden de las personas que pueden ser designadas como curadores. De este modo se señala que “las personas que pueden solicitar la interdicción de las personas con discapacidad mental e intelectual (artículo 43 inciso 2 y artículo 44 incisos 2 y 3 del Código Civil” y que luego de ser consentida la sentencia, les corresponde ser designadas como sus curadores conforme al artículo 569 del Código Civil” (Villarreal López, 2014, p. 98). En tal sentido el artículo mencionado establece que:

Artículo 569.- Prelación de curatela legítima

A falta de curador nombrado conforme al artículo 568-A, la curatela de las personas mencionadas en los artículos 43, numerales 2 y 3, y 44, numerales 2 y 3, corresponde:

1.- Al cónyuge no separado judicialmente o notarialmente, y que cumpla lo establecido en el artículo 289.

2.- A los padres.

3.- A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decide el juez, oyendo al consejo de familia necesariamente.

4.- A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior.

5.- A los hermanos.

En tal sentido, lo que estaría señalando el artículo 659-B es que el juez debería decidir en caso de dotar de representación al apoyo, de nombrar a la persona que ocupe el cargo de apoyo con representación, de acuerdo al orden establecido en el artículo 569, lo cual parece cuestionable dado que como hemos visto en el desarrollo de los sistemas de apoyo, existen criterios discrecionales y no reglas rígidas basadas en el criterio del grado de parentesco, propio de la curatela. Ahora bien, la contradicción normativa no es la mencionada, sino una mucho más grave y es que no se comprende bien cómo se establece como escenario de regulación el supuesto del artículo 569 del Código Civil, cuando en la propia única disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1384 se ha derogado expresamente dicho artículo. De este modo se señala:

Única.- Derogación

Deróganse los siguientes dispositivos normativos: (...) b) Los artículos 228,229, 569, 570, 571, 572, 578, 580, 581, 582, 592, 612, 614, 1975 y 1976 del Código Civil (...).

Contemplados tales dispositivos se puede llegar a la conclusión de que el artículo 569 ha sido derogado por la propia Ley que remite a su aplicación, por lo cual la parte del artículo 659-B que menciona la aplicación del artículo 569 debe ser entendida como derogada de forma tácita.

Conclusión inacabada

El comentario efectuado solo ha tenido como finalidad presentar a breves rasgos las principales repercusiones legales del Decreto Legislativo N° 1384, es decir, exponer de qué se trata y cuáles son los alcances generales respecto del nuevo tratamiento de la capacidad jurídica en nuestra legislación civil. No cabe duda de que la normativa materia de comentario generará no pocas polémicas, en ramas que van desde el Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones, Responsabilidad Civil hasta su materialización en el proceso civil, con las modificaciones efectuadas en el Código Procesal Civil. Problemáticas todas estas, que deberán ser materia de un desarrollo mucho más amplio, por los especialistas de cada sector, y a cuya introducción hemos tratado de contribuir con el presente desarrollo.

Referencias bibliográficas

Bach, M. (2011). El derecho a la capacidad jurídica bajo la CDPD. Conceptos fundamentales y guía para la reforma de leyes. En A. y. Palacios, Capacidad Jurídica, Discapacidad y Derechos Humanos. Buenos Aires: Ediar.

Breccia, U.; Bigliazzi Geri, L.; Natoli, U.; Busnelli, F. (1992). Derecho Civil, Normas, Sujetos y Relación Jurídica (T. I). (F. Hinestrosa, Trad.) Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Cataudella, A. (2000). I Contratti. Parte Generale (Seconda ed.). G. Giappichelli Editore- Torino.

Espinoza Espinoza, J. (2007). La capacidad de los sujetos de derecho. Comentario al artículo 3 del Código Civil. En Código Civil comentado (2ª ed., Vol. I). Lima: Gaceta Jurídica.

Espinoza Espinoza, J. (2014). Derecho de las personas (7ª ed.). Lima: Rodhas.

Espinoza Espinoza, J. (s.f.). Un evidente problema de capacidad. Obtenido de <https://drive.google.com/file/d/1ERweI0yjMI1Sz Xphuuv564t6_ NoSVRGq/view>.

Fernández Sessarego, C. (2016). Derecho de las personas, análisis artículo por artículo del libro primero del Código Civil peruano de 1984 (13ª ed.). Lima: Instituto Pacífico.

Fernández Sessarego, C. (s.f.). La capacidad de goce: ¿ es posible su restricción legal ? Obtenido de Diké. Portal de información y opinión legal. Pontificica Universidad Católica del Perú: <http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_8.PDF>.

Observaciones al Estado peruano. (20 de abril de 2012). Convención sobre los Derechos Humanos de las de las Personas con Discapacidad. Obtenido de <http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/CFCF20328FFC48A005257F0F006C72EA/$FILE/observaciones_convencion_2012.pdf>.

Paladini, M. (2007). Administración de asistencia e interdicción judicial perfiles sistemáticos y funcionalidad de la portección de las caracaterísticas relaciones entre el sujeto débil y el mundo externo. (A. Bonilla Concha, Trad.) Lima: Grijley.

Roppo, V. (2009). El contrato. (E. Ariano Deho, Trad.) Lima: Gaceta Jurídica.

Salud, E. (24 de julio de 2000). Guías de manejo del paciente en emergencia. Obtenido de <http://www.essalud.gob.pe/biblioteca_central/pdfs/guias_emergencia.pdf>.

Stolfi, G. (1959). Teoría del negocio jurídico. Revista de Derecho Privado(24).

Teyssie, B. (1981). Droit Civil Les Personnes (Vol. 17ª). París: Lexis Nexis.

Torres Vásquez, A. (2001). Acto jurídico (2ª ed.). Lima: Idemsa.

Varsi Rospigliosi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia (1ª ed., Vol. III). Lima: Gaceta Jurídica.

Villarreal López, C. (2014). El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental e intelectual y su imposibilidad con los efectos jurídicos de la interdicción y la curatela. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

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* Asistente de Negocio Jurídico en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunto de docencia en Obligaciones en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Economía y Derecho en la Universidad Pacífico.

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^[1] De este modo se ha dicho claramente que: “Doctrina francesa la cual ha sufrido diversas transformaciones, y que en la actualidad divide la capacidad en dos manifestaciones, a saber: a) Capacidad de goce o de derecho, entendida como la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. b) Capacidad de ejercicio o de hecho, es la aptitud que se tiene para ejercer por sí mismo los derechos y deberes que comprenden las relaciones jurídicas”. Véase: Espinoza Espinoza (2007, p. 86).

^[2] La Convención puede ser leída en <https://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf>.

^[3] El texto de la Ley puede ubicarse en <http://www.minedu.gob.pe/files/266_201109141525.pdf>.

^[4] El texto de la Ley puede ubicarse en <https://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/herramientas-recursos-violencia/contenedor-dgcvg-recursos/contenidos/Legislacion/Ley-general-de-la-Persona-con-Discapacidad-29973.pdf>.

^[5] El documento se ubica en <http://www.essalud.gob.pe/biblioteca_central/pdfs/guias_emergencia.pdf>.

^[6] El texto del documento puede encontrarse en el siguiente link: <http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/CFCF20328FFC48A005257F0F006C72EA/$FILE/observaciones_convencion_2012.pdf>.

^[7] El texto puede encontrarse en el siguiente link: <http://www.minguzzi.cittametropolitana.bo.it/Engine/RAServeFile.php/f/Home/Testo_della_legge_n__6_del_2004.pdf>.