RESUMEN

El autor comenta los aspectos más importantes del reciente anteproyecto que plantea gestar una nueva Ley General de Sociedades. Así, a lo largo de este estudio indica cuáles son los cambios en los que expresa su conformidad (sujetos para la constitución de la sociedad, objeto social indeterminado, etc.) y aquellos en los que se manifiesta en contra (secretario de la sociedad, domicilio, etc.). Sin embargo, concluye que este anteproyecto no denota un trabajo exhaustivo, a pesar de ser coherente y gozar de un evidente carácter académico y práctico, por lo que es susceptible de encontrar mejoras.

MARCO NORMATIVO

Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09/12/1997): passim.

PALABRAS CLAVE: Anteproyecto / Sociedades / Objeto social / Actos ultra vires / Director / Representación / Caducidad / Dividendos

Recibido: 23/10/2018

Aprobado: 02/11/2018

Introducción

Hace poco, en el mes de agosto de 2018, recién tomé noticia que se había presentado oficialmente un anteproyecto para expedir una nueva Ley General de Sociedades. Lo he leído, aunque admito que con alguna ligereza, y en este documento redacto mis apreciaciones. Considero que trabajos de esta envergadura y llevados a cabo por quince juristas del nivel profesional de quienes anoto a pie de página^[1] (Resolución Ministerial N° 0108-2017-JUS), y bajo la presidencia del profesor principal de la Universidad Católica doctor Julio Moisés Salas Sánchez –nada menos que muy cercano colaborador del maestro Enrique Elías Laroza–, debieran merecer mayor difusión y, por supuesto, gran debate, pues por todos es conocido que en el Perú, prácticamente, la Ley General de Sociedades es la ley de las empresas. Claro que –como no puede ser de manera distinta–, formulo estos comentarios con mucho respeto y adelanto mis disculpas si en sus líneas o entre ellas, aparece –que no lo creo– algún exceso.

I. Antecedentes

Hace veinte años se promulgó la Ley General de Sociedades N° 26887, cuyo Anteproyecto redactamos los profesores que anoto al pie^[2], bajo la presidencia del muy distinguido maestro y recordado amigo Enrique Normand Sparks. Todos reconocemos que dicho documento llegó a ser ley gracias al tesón^[3], al empeño y a la perseverancia del igualmente maestro y muy amigo, Carlos Torres y Torres Lara(+), y a los otros miembros de la Comisión Revisora, de la talla de Jorge Avendaño Valdez (+), Javier Alva Orlandini, Lourdes Flores Nano, Ricardo Marcenaro Frers, Jorge Muñiz Ziches y Jorge Trelles Montero.

Algunos pensamos que la Ley Nº 26887 debe merecer ajustes, correcciones y cambios, pero que, a pesar de sus veinte años de vida, el instrumento sigue teniendo validez y plena vigencia en nuestra patria, tal como lo escriben y lo comentan en sus clases universitarias mis muy cercanos amigos Oswaldo Hundskopf Exebio y Hernando Montoya Alberti, quienes me han autorizado a expresarlo y a decirlo, que ellos también fueron miembros de esta última y muy distinguida Comisión Redactora del Anteproyecto, pero que no participaron de la idea de hacer una nueva ley y, por ello, optaron por renunciar.

II. Aspectos generales: el enfoque

El documento, al igual que el que hicimos nosotros, tiene cinco libros:

El Primero, Reglas Aplicables a todas las Sociedades.

El Segundo, Sociedad Anónima.

El Tercero, Otras Formas Societarias.

El Cuarto, Normas Complementarias.

El Quinto, Contratos Asociativos.

El nuestro totalizó 448 artículos y el Anteproyecto 431. La gran diferencia no está en el número de disposiciones, sino en el número de normas^[4]. En efecto, la diferencia radica en que el Anteproyecto bajo comentario debe contar con un poco más de 1000 normas por el modo de su presentación o sistemática utilizada, que fue la que usamos nosotros cuando hicimos el Proyecto de la nueva Ley de Títulos Valores^[5] que se convirtió en la Ley Nº 27287 (junio del 2000), y que hasta ahora se encuentra absolutamente vigente.

Solo a guisa de ejemplo, el artículo 25 del Anteproyecto tiene seis parágrafos y cuando menos diez normas; el artículo 71 tiene cinco parágrafos; el 72, nueve; el 75, seis; el 78, seis; el 112, siete; el 120, ocho; el 125, trece; el 144, ocho; el 157, cuatro, pero el 157.2 tiene siete variables; el 180, diecisiete^[6]; es impresionante. Esto, claro, es la forma, pero su reflejo, el fondo, es que, en general, el Anteproyecto ha sido sumamente detallista.

Desde mi particular enfoque, prefiero dejar los pormenores y la prolijidad a la doctrina y a la jurisprudencia que también son fuente del derecho, y no llenar a la ley de las empresas, que es la ley de sociedades, con tanta fineza y con tanta extensión que complica las cosas a las mayorías de empresarios a nivel nacional. Si de lo que se trata es darles trabajo a los profesionales de la especialidad, eso ya es otra cosa, pero que en la situación de los profesionales que lo han trabajado, no lo podría creer.

Otro tema conexo es que se podría haber aprovechado la ocasión para retirar los contratos asociativos de la Ley de Sociedades, por no ser su sitio, y habría recomendado al señor ministro de Justicia hacer una Ley de Contratos de Comercio, tradicionales y modernos, en cuya parte general se podrían insertar las reglas básicas aplicables a todos ellos, y en la parte especial, incluiría la comisión mercantil, el depósito mercantil, la cuenta corriente mercantil y, desde luego, la asociación en participación y el consorcio, derogando el Código de Comercio de 1902.

No incluiría la prenda mercantil, en primer lugar, porque todo el articulado del Código Civil fue derogado por la Ley Nº 28677 de la Garantía Mobiliaria y recientemente, el 10 de setiembre último, también ya fue derogada esta última norma por el Decreto Legislativo Nº 1400 que ha establecido un nuevo régimen. Tampoco insertaría el contrato de transporte terrestre del Código de Comercio de 1902, ni el contrato de seguro, ni los afianzamientos mercantiles, por razones obvias.

III. Análisis y críticas

1. Ya no se describe a la sociedad en el artículo primero, como lo hicimos nosotros, y es acertado que no lo haga, porque en el artículo 3.2 se expresa que la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada pueden constituirse mediante acto unilateral, es decir, no es exigible la pluralidad de socios. En el artículo primero de la LGS Nº 26887 se expresa: “Quienes constituyen la sociedad convienen (…)”, es decir, pluralidad y pacto social. En el Anteproyecto se define que la sociedad es una persona jurídica, punto. Lo demás, igual: aporte de bienes o servicios y el ejercicio de actividades económicas. El parágrafo 1.2 del Anteproyecto es igual al 6 de la LGS Nº 26887: la sociedad adquiere personalidad jurídica con su inscripción en el registro.

2. Me parece acertado que si no se reconstituye la pluralidad de las otras cinco formas societarias en el plazo de seis meses (artículo 3.1 in fine del Anteproyecto), estas devengan en irregulares y no sea, como anotamos nosotros en el primer párrafo del artículo 4, que se entendían disueltas de pleno derecho al término de ese plazo.

3. No tengo la convicción –soy sincero–, acerca de si ya es el momento de regular la figura del “secretario” de la sociedad^[7] prevista, entre otros, en los artículos 19, 57.1., 75.5., 109.6., 112.2., 114.2., 119.1., y 174 a 177 del Anteproyecto. Es verdad que hay sociedades que lo tienen al gerente ocupándose de tareas de secretario y no haciendo lo que principalmente debe hacer, “gerenciar”, es decir, planificar, organizar, dirigir, controlar, evaluar –fijando estándares del rendimiento esperado y, en el marco de ellos, comunicar, motivar, y volver a planificar y volver a las tareas y al ciclo, fijando objetivos, alcanzando metas–. Es cuestión personal y de estilos de trabajo, es verdad. Ante la duda (en regular o no la figura del “secretario”), me habría abstenido.

4. Se continúa con el defecto que conscientemente hicimos nosotros: aludir al pacto social y al estatuto como si fuesen dos instrumentos distintos cuando tanto el artículo 54.6 de la LGS Nº 26887 como el artículo 4.2 e) del Anteproyecto refieren que el estatuto es una parte del pacto social. Ok, tal vez en quince años más, ya debiéramos reconocerlos, distanciarlos y aclararlos.

5. Se mantiene el vocablo Registro con mayúscula para referirse al Registro de Personas Jurídicas, a la Sunarp, a los Registros Públicos. Correcto.

6. Es acertado que se haya extendido algo la regulación del convenio entre socios o entre estos y terceros, frente a nuestro diminuto y pálido artículo 8 concordante con el artículo 55 b) y párrafo final; y artículo 92 segundo párrafo de nuestra Ley Nº 26887. Está bien que en este rubro que la sociedad tenga presencia y prestancia, que pueda pedir aclaraciones, y que no sea una mera mesa de partes: solamente “a cumplir el convenio a pie juntillas” y punto.

7. Se mantiene la figura de la “caducidad” (artículo 49 y en toda la Ley Nº 26887), pero en lo tocante a la responsabilidad de los directores, se extiende su plazo de 2 a 4 años y se formulan interesantes precisiones en el artículo 165 concordante con el artículo 157.2. de este Anteproyecto. Así como está redactado, se acerca notablemente a mi posición^[8]. Decía que he escrito varias veces y aun en mi tesis doctoral he sostenido que, para algunos casos, mejor hubiera sido mantener la figura de la prescripción, y tal como lo hace el artículo 1994 inciso 6) del Código Civil, precisar que ella se suspende “entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos continúen en el ejercicio del cargo”. ¿Tiene el tema conexión directa o indirecta con el Decreto Legislativo Nº 1385 que sanciona la corrupción en el ámbito privado, texto publicado en El Peruano el 4 de setiembre último? Considero que sí.

8. La reserva de preferencia registral, de 30 días prevista en el artículo 10 de la actual LGS se proyecta a cambiarse a 60 días según el artículo 9.1 del Anteproyecto.

9. Llama la atención –qué duda cabe– la norma del artículo 10.2 del Anteproyecto cuando dispone: “Es válido establecer objetos sociales indeterminados que permitan que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita (…)”. La instrucción que recibimos nosotros y la doctrina sobre la materia nos ilustran que, tal como lo decimos en el artículo 11 de la LGS, es vital reseñar y hacer una “descripción detallada de los negocios u operaciones que comprende el objeto social”. Esto, lo repetimos, es vital para tener “el manejo de los recursos sociales hacia determinado y determinable objeto social”, para saber cuándo el directorio y la gerencia se están saliendo o se están excediendo al objeto social, cuándo están cometiendo actos ultra vires, para, si fuere del caso, denunciarlos y hacer que asuman su responsabilidad civil o penal.

Pero, pensándolo bien, ¿quién puede prohibir poner un dinero para que dos o tres familiares cercanos constituyan una sociedad de responsabilidad limitada que tenga como objeto social “dedicarse a cualquier actividad empresarial lícita, servicios, comercio o industria”?, ¿nadie verdad? Lo lícito significa perfectamente permitido por la ley. Que la junta general no tenga el manejo de cómo y de qué forma están usando los recursos sociales es otro problema, pero ilicitud o desajuste a la ley no existe ni puede existir. De modo tal que, lo que antes nos parecía que el Registro no debía inscribir sociedades que tuviesen objetos sociales indeterminados, ya pasará a la historia si es que el Anteproyecto también pasa a la historia.

10. Estoy consciente de la claridad de los artículos 12.1 y 12.2 del Anteproyecto respecto a los actos ultra vires, su validez frente a los cocontratantes y la responsabilidad respecto a los mismos. Sin embargo, también estoy consciente de que otros profesionales, distintos a los del “Derecho” (y aún los del ramo que no sean de la especialidad), no logran comprenderlo a plenitud. De modo tal que, si de claridad se trata, sugiero expresarlo así:

“No podrá cuestionarse la validez^[9] de un acto jurídico celebrado por la sociedad con terceros que actúen de buena fe, sobre la base de la falta de adecuación entre el acto jurídico y el objeto social de la sociedad. La buena fe del tercero no se perjudica por la presunción del conocimiento público del estatuto y de sus modificaciones en el Registro, prevista en el artículo 2012 del Código Civil”.

11. No logro entender por qué complicar o enredar las cosas con el texto de los artículos 15.1 y 15.2 del Anteproyecto cuando con los dos pequeños párrafos del actual artículo 15 de la LGS estaba dicho todo^[10]. Si no se han presentado problemas mayores, para qué cambiarlo.

12. La misma lógica aplico a nuestro actual artículo 20 respecto al “domicilio”. Para qué cambiarlo con la propuesta del artículo 21, que alude, que precisa la indicación de la provincia y del departamento, cuando ahora y, además, lo pertinente, sería región y no departamento. Pero, a mi juicio, innecesaria la indicación.

13. Y por tercera vez, aplico la misma lógica en cuanto al innecesario detalle de los bienes que pueden ser objeto de aporte que se propone en el artículo 24 cuando la regulación prevista en el artículo 22 es suficiente y clara^[11].

14. En lo tocante al artículo 27 del Anteproyecto, claro está que al 4 de abril de 2018 no se conocía, obviamente, que en julio de este año se iba a expedir la Ley Nº 30822 que recién entrará en vigencia el primero de enero de 2019, que posibilita hacer el depósito del aporte dinerario en una cooperativa de ahorro y crédito; ni en lo que concierne al artículo 209 que el 12 de setiembre último se iba a publicar el Decreto Legislativo Nº 1409 que crea la sociedad por acciones^[12] cerrada simplificada.

15. Consultaría con un penalista para una buena redacción del artículo 30.3 propuesto: “Quien emite el Informe de Valorización responde por los daños y perjuicios debido a su actuación dolosa o negligente. El socio es solidariamente responsable con quien emite el informe en caso de haber conocido que este fue elaborado dolosa o negligentemente”. Sin embargo, desde mi desconocimiento de la especialidad, concluiría la norma con la frase: “El socio es solidariamente responsable con quien emite el informe”, punto. Que pruebe el sistema de administración o de impartición de justicia que el socio conocía que este fue elaborado dolosa o negligentemente; creo, además, que esta una prueba diabólica; imposible. Y por supuesto, le retiraría las últimas dos líneas de este artículo 30.3 acerca de la responsabilidad penal.

16. Es correcta la expresión “estado de situación financiera” que el Anteproyecto utiliza en el artículo 35, 105.1 d), 105.1 e), 200, 207.3, y otras varias normas. Ya no se utiliza la expresión “balance general”.

17. El 37.1 b) dice: “Por constituir su objeto social alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público”; sin embargo, en el artículo 41.1 a) dice que los acuerdos pueden ser impugnados cuando “sean contrarios al orden público (…)”. Prefiero esta última forma de expresión.

18. Rechazo totalmente la regulación de la impugnación de acuerdos del directorio que se prevé en los artículos 43.3^[13], 45.2, entre varios otros. Estoy consciente de que hay excesos y, por cierto, que hay abusos, pero que estos asuntos se lleven a la junta general, que allí se deliberen y se adopten los acuerdos convenientes al interés social, y en su caso, que se hagan las denuncias a que hubiere lugar. Va a resultar nocivo al dinamismo y a la gestión empresarial abrir esta puerta, el de la impugnación de los acuerdos del directorio. El pretendido remedio va a resultar, largamente, peor que la enfermedad que se pretende curar.

19. Se repite en el artículo 60 lo que nosotros pusimos en el 49: caducidad, dos años, salvo que esta ley señale, expresamente, para determinados casos, plazos distintos.

20. Es correcto que por las acciones suscritas se deba pagar el 25 % del valor nominal o del valor de colocación de cada una, el que resulte menor, véase los artículos 68.1 y 83.2, entre otros, del Anteproyecto, precisión que no pusimos nosotros en la Ley Nº 26887, pero que, en honor a la verdad, pienso que no era tampoco absolutamente indispensable hacerlo; igual el caso a la alusión a un underwriting que se prevé en el artículo 83.3.

21. La aparente ausencia de lógica prevista en el artículo 30.3 criticada líneas arriba, se repite en el artículo 91^[14] del Anteproyecto.

22. Siempre pensé que el artículo 104 de nuestra Ley, “Adquisición por la sociedad de sus propias acciones”, que es tan interesante, pudimos haberlo abreviado, normando solo lo que hubiese resultado inevitable decir, punto; también consideré y reflexioné, luego de expedida la ley, acerca de la posibilidad de abreviar o decirlo de manera distinta lo dispuesto en el artículo 105, “Control indirecto de acciones”. En lo primero, el tema no solo no se reduce en nada en el Anteproyecto, sino que, de una parte, del artículo 92 al artículo 95 la regulación se extiende con excesos reglamentarios para una opción que en la práctica empresarial peruana debe presentarse muy ocasionalmente, y además, en los precedentes 88 a 90 se pauta, se regla y se estatuyen las adquisiciones originarias prohibidas, las indebidas y las realizadas por persona interpuesta. En lo segundo, nuestro artículo 105 en un solo párrafo sí definía qué se entendía por sociedad controlada; ahora, en tres parágrafos no se hace lo mismo y se establece una obligación de enajenación en plazo concreto sin explicación del porqué y del qué ocurrirá si no se cumple con ello.

23. Es perfectamente posible regular en un solo artículo el usufructo, la garantía mobiliaria y la medida cautelar sobre acciones. En el Anteproyecto, artículos 98 a 10, se han redactado tres disposiciones y en el marco de ellas, doce normas.

24. Estoy de completo acuerdo con lo previsto en los artículos 112.5 y 112.6 en el sentido de que el estatuto pueda prever la posibilidad de asistencia y participación en la junta general por cualquier medio, sea escrito, electrónico, telemático o de otra naturaleza (…). También que el estatuto pueda establecer el voto a distancia por medio electrónico, con las seguridades del caso, obvio.

25. Siempre me pareció que la redacción de nuestro artículo 121, tercer párrafo, que se repite en el artículo 112.4 del Anteproyecto, no tenía una redacción feliz, o que no estaba completo. No creo que el estatuto o la junta general puedan autorizar la asistencia de profesionales y técnicos “que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales” sino que, se les invita, con voz, pero sin voto, porque su “opinión y consejo pueden resultar valiosos o importantes a los intereses de la sociedad”. En otras palabras, porque, “teniendo interés en la buena marcha de los asuntos sociales” su experiencia y trayectoria profesional “pueden contribuir, en el debate y en la deliberación, a adoptar una correcta decisión en interés de la sociedad”.

26. El artículo 112.7 del Anteproyecto debiera poner énfasis en la exigencia de sesión presencial, y no solo aludir a “la realización de una reunión de junta general”, porque también, según lo normado precedentemente, también hay reunión de junta general por medios escritos, electrónicos, telemáticos o de otra naturaleza.

27. Nosotros pusimos en el tercer párrafo del artículo 116 que: “La junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley”. Leo en el artículo 111.6 del Anteproyecto que se agrega “o cuando, en la misma junta general, haya acuerdo unánime de la totalidad de las acciones con derecho a voto”. Es evidente que se refiere a los que están presentes en dicha junta general porque, por ejemplo, en el artículo 118.2 in fine se hace la precisión “(…) la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto emitidas por la sociedad”. Acá se advierte, es cosa distinta. Este es un cambio de rumbo, del que naturalmente no participo porque creo que no beneficia. Creará mil y un problemas en la jurisprudencia que se dicte con ocasión de las controversias.

28. Otro punto del que tampoco participo es el referente a la adopción de acuerdos. Nosotros pusimos en el artículo 127 que el estatuto podía establecer quorum y mayorías superiores a los señalados (…) pero nunca inferiores. Y en lo tocante al directorio en los artículos 168 y 169 que el estatuto podía señalar un quorum mayor en forma general o para determinados asuntos, pero que no era válida la disposición que exija la concurrencia de todos los directores; y que, “los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes”.

En el Anteproyecto hay un cambio de rumbo. En la junta general, el artículo 118.3 in fine expresa: “El estatuto puede establecer cuórums superiores y mayorías superiores (…) pero nunca inferiores. También puede requerir la asistencia de todos los accionistas para la conformación del cuórum y la unanimidad para la validez de la votación para determinados asuntos”.

En lo que respecta al directorio, los artículos 142.3 y 143.1 del Anteproyecto expresan, respectivamente: “El estatuto puede señalar un cuórum mayor en forma general o para determinados asuntos, siendo válida la disposición que exija la concurrencia de todos los directores” y “[c]ada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores asistentes. El estatuto puede establecer mayorías más altas o la unanimidad para determinados asuntos o en general para todos los temas que se traten en el directorio”.

29. El artículo 147 del Anteproyecto dispone: “El director desempeña el cargo con la diligencia de un ordenado empresario, así como cumpliendo con las obligaciones impuestas por las leyes y el estatuto”. Nuestra Ley Nº 26887 repitiendo normas anteriores alude a un ordenado comerciante^[15] y a un representante leal.

30. Estoy en desacuerdo con lo dispuesto en el artículo 152.2 del Anteproyecto^[16]. Si el estatuto prevé la representación del director a quien no le es posible asistir a la sesión del directorio, este representante no debería ser preferido al director alterno o suplente. Considero que es desatender la voluntad de la junta general, quien votó por José Zevallos como director titular y dijo que, si este no podía concurrir, debiera asistir, en tanto director alterno, Manuel Aldana. No puede ser que si José Zevallos no puede asistir, este disponga que en su representación acuda al directorio Luis López. En lo que atañe al director suplente, guardando distancias, sería parecido. La norma en referencia dice que “[l]a representación prima (es decir, prevalece, se sobrepone) a la figura del director alterno o suplente”, lo que no me parece que esté correcto.

31. Está bien que se corrija el artículo 161.5 de la Ley Nº 26887 mediante el artículo 154.5 del Anteproyecto. No puede ser que, por haber impugnado un acuerdo de junta general de accionistas, se le impida a este postular y ser elegido como director de la sociedad. Tienen impedimento para ser directores de la sociedad “los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes (…)”.

32. Prefiero prescripción 2 años que la caducidad 4 años que propone el artículo 165 del Anteproyecto. Los profesores Fernando Vidal y Marcial Rubio nos ilustran que los plazos de caducidad suelen ser breves. Recordemos los dos meses, los tres meses y el mes siguiente, del artículo 142 de la LGS Nº 26887. Bueno, el artículo 150 dispone la caducidad al año. Pero ahora, la propuesta es cuatro (4) años ¿? Además, ahora que el artículo 1 del Anteproyecto comienza diciendo que la sociedad es una persona jurídica (…), podremos acudir al artículo 1994 del CC inciso 7 el cual establece que se suspende la prescripción “entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos continúen en el ejercicio del cargo”.
33. Se modifica sustancialmente el artículo 231 de la LGS Nº 26887 con las propuestas contenidas en los artículos 208.1 y 208.2 del Anteproyecto. Actualmente es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el 20 % del total de las acciones suscritas. La propuesta es: “será obligatoria dicha distribución de dividendos hasta por el 25 % de la utilidad distribuible si así lo solicita el 25 % del total de las acciones suscritas con derecho a voto”. Inclusive hay dos situaciones por las cuales este derecho tampoco será aplicable.

En efecto, el artículo 208.2 del Anteproyecto dispone que este derecho a la distribución obligatoria no será aplicable cuando en la junta obligatoria anual respectiva voten en contra de la distribución del referido dividendo accionistas que representen las dos terceras partes de las acciones con derecho a voto y se cuente con una opinión fundamentada del directorio recomendando que no se proceda con esta distribución.

De tal manera que ni aun a pedido de aquel 25 % habría reparto de dividendos. Son distintos enfoques. No me parece que este cambio sea acertado.

34. Admito que ha habido un interesante esfuerzo y se ha procurado modernizar la regulación de la emisión de obligaciones prevista en el Anteproyecto en los artículos 287 a 316. Sin embargo, de estos 30 artículos se pueden leer, fácilmente, 45 a 50 normas. Hay asamblea de obligacionistas y representante de los obligacionistas; ya no hay, como antes, como en la Ley Nº 26887, el sindicato de obligacionistas^[17].

35. Se dio un gran paso adelante con el segundo párrafo del artículo 333 de la LGS Nº 26887 que ahora el artículo 327 del Anteproyecto está intentando frustrar. Qué lamentable sería, pues nuestro artículo 333 solo dice: “Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley”. Ahora, el Anteproyecto se encarga de ponerle zancadillas, obstáculos, tropiezos, en la forma y en el fondo, cuando afirma:

327.1 Cuando la ley o la naturaleza de la respectiva persona jurídica no lo impidan, cualquier persona jurídica constituida en el Perú bajo ley distinta puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la presente ley.

327.2 En estos casos, la transformación de estas personas jurídicas:

a) Se regula por las normas del presente Título, en cuanto sean aplicables, y por las otras normas pertinentes considerando el tipo de persona jurídica que se transforma.

b) Se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto aplicable a la respectiva persona jurídica para la modificación de su estatuto sin perjuicio de lo indicado en el literal a).

Es decir, es una propuesta ex profeso, inmejorablemente redactada, para impedir la transformación de asociaciones y otras personas jurídicas en sociedades. Se desea nadar contra la corriente. ¿Es esto lo más conveniente en las actuales circunstancias? Debe tenerse presente que han existido hasta tres situaciones legislativas que han posibilitado las transformaciones de asociaciones en sociedades: i) Cuando se dictó el Decreto Legislativo Nº 882 denominado de promoción de la inversión privada en educación, que permitía a los colegios, institutos y universidades transformar su organización asociativa en sociedad mercantil; ii) cuando la Asociación de Agentes de Bolsa se transforma en la Bolsa de Valores de Lima S.A., y en donde sus asociados pasan a convertirse en accionistas; y iii) en el caso de los equipos de fútbol en donde los equipos profesionales que eran asociaciones deportivas podían pasar a transformarse o convertirse en sociedades anónimas^[18].

36. Se ha corregido –mediante el artículo 353.1 b) del Anteproyecto–, nuestro defectuoso artículo 369 de la LGS Nº 26887, que define los bloques patrimoniales, agregándole un inciso, en el sentido de que también se deberá considerar tal, a “[u]n pasivo o un conjunto de pasivos de la sociedad escindida”, omisión en que involuntariamente incurrió la Comisión Redactora del Proyecto de la Ley Nº 26887.

Este documento está muy lejos de haber sido exhaustivo. Apenas ha sido una mirada rápida y en varias cosas, a tientas, con inseguridad. Convoco a mis colegas de la especialidad a que emitan sus ilustradas apreciaciones. El Anteproyecto es coherente, fundamentado y tiene un decidido y muy claro enfoque nacido de la cátedra universitaria y de la experiencia profesional. Se puede discrepar, pero se reconoce los méritos.

Referencia bibliográfica

Hundskopf Exebio, O. (2018). La transformación de una asociación civil en una sociedad mercantil. En Libro homenaje al doctor Carlos Torres y Torres Lara. Lima: Gaceta Jurídica.

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^[1]* Exmagistrado del Tribunal Constitucional. Profesor principal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en materia de Procesal Constitucional. Profesor en el posgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola en Derecho Societario Nacional y Comparado.

Daniel Abramovich Ackerman, Guillermo José Ferrero Álvarez Calderón, Juan Luis Hernández Gazzo, Jorge Francisco Claudio Ossio Gargurevich, Roberto Guillermo Mac Lean Martins, Alfonso Montoya Stahl, José Antonio Damián Payet Puccio, Miguel Ángel Benito Rivera Gamboa, James Rojas Guevara, Liliana Gil Vásquez, Jorge Luis Conde Granados, Enrique Andrei Vigil Oliveros, Edison Paul Tabra Ochoa y Alfredo Gildemeister Ruiz Huidobro, con la colaboración, como secretarios, de los doctores Francisco Baldeón Vellón y Harold Antonio Callo Sánchez.

^[2] Ricardo Beaumont Callirgos, Enrique Elías Laroza (+), Alfredo Ferrero Diez Canseco, Oswaldo Hundskopf Exebio, Álvaro Llona Bernal, Hernando Montoya Alberti, Francisco Moreyra García Sayán, Alfonso Rubio Feijoo (+), Emil Ruppert Yañez y Julio Salas Sánchez.

^[3] En términos coloquiales, decimos, “al punche”.

^[4] Los textos legales tienen dos vertientes: la disposición y la norma. La primera es el texto lingüístico, la expresión gramatical; la segunda es la interpretación de ese texto, el contenido propiamente normativo.

^[5] Tuve el honor de presidirla y me acompañaron juristas de la talla de Jorge Ramírez Díaz, Rolando Castellares Aguilar, Hernando Montoya Alberti, Gonzalo García Calderón, Pedro Flores Polo, Juan Manuel Echevarría Arellano, Alonso Morales Acosta y Oscar Zegarra Guzmán.

^[6] Tiene once parágrafos, pero el 180.1 abre cuatro opciones y el 180.7 apertura dos más: el total general es diecisiete.

^[7] Importada del sistema inglés, del Common Law, que incluye obviamente a los EE.UU., aunque también, hay que admitirlo, en uso en la Unión Europea.

^[8] He escrito varias veces que el maestro y dilecto amigo Enrique “Quique” Normand, nos convenció, rápidamente, de que debiéramos rechazar la prescripción del maestro Montoya Manfredi y asumir la caducidad. Todos lo aceptamos. Releyéndola, y explicándola en las universidades, pronto nos dimos cuenta –por lo menos algunos de nosotros–, de que si la caducidad, que no admite suspensión (artículo 1994 del CC) ni interrupción (artículo 1996 del CC) por ejemplo, en el caso de los directores o gerentes de las sociedades anónimas, se producía a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño (artículos 184 y 197 LGS), y era legítimo –en el primer caso, elegir directorio por tres años (artículo 163 LGS), cuando la junta general o los terceros con legítimo interés se enteraban o informaban del caso, eventualmente corrupción o manejos impropios, como por ejemplo, por una auditoría externa, era demasiado tarde para interponer una demanda por daños, porque con arreglo a los artículos 2003 y 2005 del CC, la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente; y, la caducidad, además, no admite interrupción ni suspensión.

^[9] Retirar “eficacia u oponibilidad”.

^[10] “Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad”.

^[11] “Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. (…). El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo (…). El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado (…)”.

^[12] Pensar que, redactando el Anteproyecto de la ley vigente, sugerí el cambio de nombre de sociedad anónima por sociedad por acciones, y por supuesto, sustenté la propuesta: creo que solo dos o tres colegas me respaldaron. La mayoría se opuso. Obvio, retiré mi propuesta. Ahora, después de veinte años, ¡el presidente Vizcarra firma una ley cambiando el nombre de la sociedad anónima cerrada por sociedad por acciones cerrada! Increíble.

^[13] “Tratándose de acuerdos de la junta general o del directorio, solo pueden impugnar los socios o directores que, en cada caso, no hubieran concurrido a la respectiva junta o sesión (…)”.

^[14] ¿Es correcto regular en una ley que quedarán exentos de la responsabilidad prevista en tales y cuales artículo quienes demuestren no haber actuado con dolo o negligencia grave? Yo siempre pensé que la presunción de inocencia se presumía (artículo 2.24. e., de la Constitución Política) y que en el proceso el Ministerio Público debía demostrar que el sujeto había actuado con negligencia grave, o dolo; y no el procesado mostrar y demostrar su inocencia, que es lo mismo que decir, acreditar no haber actuado con negligencia grave o dolo.

^[15] Pensar que hace poco más de veinte años, el autor de este artículo propuso en la Comisión, referirnos a un ordenado empresario y a un representante leal. Estaba yo en la línea de mi amigo, el doctor Carlos Torres y Torres Lara, con el impulso que le veníamos dando al Derecho de la Empresa como sustituto al vetusto Código de Comercio. La mayoría de la Comisión prefirió quedarse con la expresión “ordenado comerciante” desechando mi propuesta. Ahora, el Anteproyecto, lo está presentando. ¡Suerte!

^[16] La representación prima sobre la figura del director alterno o suplente.

^[17] Artículo 311.- (…) prescindiendo inclusive del representante de los Obligacionistas, del sindicato de obligacionistas (…).

Artículo 318.- El sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la escritura pública (…).

^[18] Cfr. Hundskopf Exebio (2018, pp. 195-219).