RESUMEN

El autor sostiene que el derecho de retracto no puede ser empleado en los casos de transferencia de predios sujetos al régimen de propiedad exclusiva y común, como tampoco en los de independización y copropiedad. Afirma ello en la medida que la finalidad de dicho derecho radica en la consolidación del derecho de propiedad en un único titular, aspecto que resulta a todas luces incompatible con la naturaleza de dichos supuestos.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 882, 1592 y 1599.

Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común, Ley Nº 27157 (20/07/1999): art. 38.

TUO del Reglamento de la Ley N° 27157, Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA (08/11/2006): arts. 128 y 129.

PALABRAS CLAVE: Transferencia de propiedad / Propiedad horizontal / Derecho de retracto

Recibido: 30/07/2018

Aprobado: 16/08/2018

Introducción

La noción del Código Civil es que la propiedad de los bienes se encuentre a favor de un solo titular, vale decir que el derecho de propiedad respecto de un bien se consolide en un solo propietario. Por ello, se reguló el derecho de retracto, a fin de generar que determinadas personas pudieran adquirir los bienes aun cuando el propietario los hubiera transferido a un tercero.

Dos tipos de retracto (copropiedad y bienes urbanos divididos) aparentemente generarían que los predios sujetos al régimen de propiedad exclusiva y común, y al de independización y copropiedad también se vean afectados por esta figura legal, por lo que pasaremos a analizar la aplicación del derecho de retracto en estos regímenes de la propiedad horizontal.

I. Retracto: concepto y naturaleza jurídica

El derecho de retracto es un derecho potestativo que faculta a su titular para adquirir un determinado bien que fue transferido a un tercero, subrogándose en lugar de este, en los mismos términos y condiciones pactados entre el tercero y el propietario (vendedor). Este derecho aplica a la compraventa, permuta y dación en pago.

En la doctrina existen dos posiciones referentes a la naturaleza jurídica del derecho de retracto, por un lado, se le considera como una recisión, y, por otro lado, se le considera como una subrogación. El Código Civil ha optado claramente por la segunda posición, esto es, considerar al derecho de retracto como una subrogación, en tanto el contrato de transferencia mantiene plena validez, cambiando únicamente el comprador original por el titular del derecho de retracto.

II. Características

De la Puente y Lavalle (1998, p. 125) determina como características del derecho de retracto a las siguientes:

- Es un derecho otorgado por la ley, no puede crearse convencionalmente.

- Solo gozan del derecho determinadas personas, señaladas taxativamente por la ley.

- El derecho consiste en la subrogación de estas personas en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa.

- Quien ejerce el retracto debe reembolsar al comprador los conceptos indicados en el segundo párrafo del artículo 1592 del Código Civil.

Por nuestro lado, consideramos como características adicionales las siguientes:

- Es un derecho potestativo, ya que está en la voluntad de su titular ejercitarlo o no.

- Requiere de una transferencia de propiedad, es necesario que se hubiera producido la transferencia a favor del tercero, por lo que, si existe una reserva de propiedad o condición suspensiva que restrinja la transferencia al cumplimiento de la condición, no se ostentará el derecho de retracto.

- Límite del derecho de propiedad del adquiriente. Como bien lo indica Bigio Chrem (1990), la transferencia limita el derecho del adquiriente, puesto que existe una preferencia a favor del retrayente.

- Es irrenunciable e intransmisible entre vivos. Si bien es irrenunciable, queda en potestad del titular del derecho de retracto ejercitarlo o no. En el caso de intransmisibilidad, la norma impide que sea transmisible entre vivos, pero sí es válido por vía hereditaria.

- No aplica para remate público, puesto que aquí la transferencia se realiza a nivel judicial y/o administrativo.

III. Propiedad horizontal

La Ley Nº 27157 - Ley de Regularización de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común (en adelante, la Ley) y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 035-2006-Vivienda (en adelante, el Reglamento), dispusieron que en el caso de que en una edificación se presenten secciones de propiedad exclusiva y zonas comunes, es factible el acogimiento a los regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común o el de independización y copropiedad^[1]. Para un mejor entendimiento pasaremos a explicar cada uno de estos regímenes y a mencionar cuáles son sus diferencias.

1. Régimen de propiedad exclusiva y común

El artículo 129 del Reglamento señala, como concepto, que es el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Vale decir, conforme a lo señalado en la Resolución Nº 681-2013-SUNARP-TR-L, juntamente con la propiedad exclusiva sobre una sección determinada del edificio, va a coexistir una copropiedad sobre los elementos comunes de la edificación, como el terreno en donde está construido, los muros, las escaleras, ascensores y demás elementos que hacen indispensable el uso por parte de los propietarios de sus respectivas unidades de propiedad exclusiva.

De acuerdo con ello, para este régimen se requiere como presupuestos para su existencia: i) propiedad exclusiva de distintos propietarios; y, ii) propiedad común sobre los elementos comunes, llámense el terreno matriz donde está construida la edificación, escaleras, muros, aires, entre otros.

Debe quedar claro que la participación en los bienes comunes es un derecho accesorio a cada unidad o sección de uso exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario de esta, siendo que su determinación deberá realizarse sobre criterios razonables y estos deben constar en el reglamento interno. Por su parte, la transferencia de una sección exclusiva incluirá la transferencia de la participación en los bienes de propiedad común y los derechos de uso, tránsito o servidumbres que la afecten, siendo estos inherentes a la citada sección.

2. Régimen de independización y copropiedad

El artículo 128 del Reglamento menciona, como concepto de este régimen, que supone la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso común, sujetas al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva comprenden necesariamente el terreno que ocupa cada una.

Para acogerse a este régimen, conforme a lo señalado por el Reglamento, las unidades inmobiliarias deben ser solamente de un solo piso o de varios, siempre y cuando los demás pisos sean de propiedad de un solo propietario y estos sean proyectados verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva. Por ello, únicamente se pueden acoger las quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales u otras que tengan bienes comunes.

De acuerdo con ello, para este régimen se requiere como presupuestos para su existencia: i) propiedad exclusiva que puedan ser independizadas (de un solo piso o, si son de varios, que pertenezcan a un solo propietario y que estos sean proyectados verticalmente sobre este terreno); y, ii) propiedad común bajo el régimen de copropiedad, llámense patios, ingresos, entre otros.

3. Diferencias

Entre los dos regímenes antes descritos no existe mayor diferencia^[2] entre el tratamiento de las secciones exclusivas, las cuales son susceptibles de independización y de una vida jurídica propia. Sin embargo, la diferencia teórica y práctica radica en el tratamiento establecido a los bienes comunes, ya que en el caso del régimen de propiedad exclusiva y común existe una copropiedad especial, que genera que sean inseparables y siempre permanezcan unidas, lo cual discrepa en caso del régimen de independización y copropiedad, ya que estos se rigen por las normas de la copropiedad del Código Civil.

IV. ¿El retracto aplica para predios sometidos al régimen de propiedad horizontal?

Los numerales 1 y 5 del artículo 1599 del Código Civil establecen como tipo de retracto para: i) el copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas; y, ii) los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no pueden ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor.

En el primer tipo de retracto se contempla que todo copropietario tiene preferencia para adquirir el resto de los derechos y acciones que les corresponden a sus copropietarios, lo cual generará que el derecho de propiedad se consolide en un solo titular. Es de hacer notar que la transferencia debe darse a favor de un tercero ajeno a la copropiedad; es decir, si la transferencia se da a favor de otro copropietario, no aplica el derecho de retracto. Este supuesto se presenta porque para el Código Civil la copropiedad implica graves problemas sociales y económicos.

En el segundo tipo de retracto también se tiene como finalidad la consolidación del derecho de propiedad en un solo titular, puesto que sus unidades inmobiliarias están sujetas a una servidumbre o servicio común que disminuye su valor, en tanto no son plenamente independientes. Un ejemplo son las casas de quintas, que tienen un solo ingreso (servidumbre de paso) y/o que cuentan con un solo caño de agua (callejones de un solo caño), que antes eran bastante populares y que aún existen.

Este tipo de retracto se dio para consolidar que todas las casas o unidades inmobiliarias estén bajo un solo titular, y evitar de este modo que cada casa de forma individual tenga un valor económico mínimo, por el hecho de estar sujeto a un servicio común.

Podría decirse que este tipo aplica también al régimen de independización y copropiedad o al de propiedad exclusiva y común, regulados en la Ley Nº 27157 (propiedad horizontal), puesto que las áreas comunes, en el primer caso, se rigen conforme a lo establecido en las normas de la copropiedad del Código Civil y, además, este régimen es aplicable para casas en quintas. Sin embargo, esto no es correcto, puesto que los tiempos cambian.

Es claro que en la época en que se emitió el Código Civil se pretendía que cada persona tenga una vivienda o casa de forma independiente, no eran comunes ni usuales los regímenes de propiedad horizontal, por lo que se quería acabar con este tipo de quintas o callejones de un solo caño. No obstante, a la fecha el tema es distinto, ahora existe una gran mayoría de personas que viven en regímenes de propiedad horizontal, por ende, en quintas, considerando que las servidumbres de paso no son un hecho que disminuya el valor de una casa, sino que puede ser un factor que, por el contrario, lo aumente. Téngase en cuenta que mucha gente prefiere vivir en quintas o en regímenes de propiedad horizontal, puesto que tienden a ser un poco más seguras.

Es decir, ahora las servidumbres de paso no son consideradas como disminución del valor de la casa, lo cual genera que este tipo de retracto entre en desuso, quedando restringido a ser aplicado, en tanto la servidumbre y/o el servicio común genere realmente una disminución de valor de la casa, en casos como, por ejemplo, los callejones de un solo caño, los corralones o en quintas tugurizadas.

En este orden de ideas, debe quedar establecido que los regímenes de independización y copropiedad, y propiedad exclusiva y propiedad común, no se encuentran en el supuesto de hecho bajo comentario, puesto que tienen finalidades distintas. En efecto, lo que busca el retracto es consolidar el derecho de propiedad de un predio en un solo titular, pero en el caso del régimen de propiedad exclusiva y común no sucede ello, en la medida que existen áreas independientes y exclusivas que no tienen como finalidad unirse, teniendo áreas comunes básicas que sirven de soporte para sus áreas independientes. En el caso del régimen de independización y copropiedad, podría decirse que al estar sus áreas comunes en copropiedad podría aplicarse el retracto; sin embargo, debe tenerse en consideración que tampoco es aplicable, puesto que la finalidad no es consolidar las áreas comunes en un solo titular.

Asimismo, cabe anotar que el Código Civil entiende que el retracto se da para determinar personas, numerus clausus, no habiéndose establecido de manera taxativa su procedencia para este tipo de regímenes. El artículo 1592 del Código Civil dispone que este derecho se otorga a determinadas personas, por ende, no puede ser aplicado a cualquier figura jurídica por más semejanza que pudiera tener.

De otro lado, se entiende que el retracto se presenta en situaciones temporales o que pudieran ser temporales para llegar a consolidar la propiedad total de un predio en un solo titular. Empero, en el caso de estos regímenes no existe un periodo de tiempo, no son temporales, puesto que estos son creados para estar permanentes en el tiempo.

Como puede observarse, estos regímenes tienen una naturaleza y finalidades distintas a los supuestos contemplados en los tipos de retracto, por lo que no podría aplicarse esta figura en la venta que realicen los propietarios de sus unidades independientes y exclusivas que estén sometidas bajos los regímenes antes descritos.

V. Criterios contradictorios en la Corte Suprema

La Corte Suprema ha indicado en dos casaciones que no es posible aplicar y que sí es posible aplicar el retracto para los regímenes de propiedad horizontal, llegando a mencionar que podría incluirse en el reglamento interno, lo cual resulta un contrasentido, puesto que, como hemos desarrollado, la naturaleza jurídica y finalidad de estos régimen no son concordantes con los del retracto, por lo que consideramos totalmente erróneo dicho criterio, esperando que en una próxima oportunidad la Corte Suprema pueda analizar correctamente estas figuras para no señalar ni asimilar de forma tan ligera estos regímenes con el retracto.

1. Casación Nº 502-2014-Junín (30/05/2016)

En esta casación se mencionó que en el régimen de propiedad horizontal no procede el derecho de retracto respecto de las secciones exclusivas, salvo que haya sido pactado por los propietarios en el reglamento interno:

Sexto.- Es necesario determinar si es posible aplicar la norma en mención al régimen de propiedad horizontal, y para ello conviene recurrir al antecedente legislativo del artículo bajo análisis, a fin de conocer la verdadera voluntad del legislador. El artículo 1450 del derogado Código Civil de 1936 regulaba en su inciso 7 la figura del retracto para el caso de los propietarios de diferentes pisos de un edificio, en la venta de ellos a un extraño; sin embargo, dicho supuesto no ha sido reproducido por el vigente Código Civil, y la justificación la encontramos en la propia Exposición de Motivos al señalar que: Respecto a la venta de los pisos de un edificio a un extraño, el Código Civil de mil novecientos treinta seis no pudo tener en cuenta la vertiginosidad con que ha evolucionado el concepto de vivienda en el Perú y en el mundo en general. Vivir en los llamados “condominios” o “conjuntos vecinales”, hoy en día no constituye una excepción, sino por el contrario es la regla. En consecuencia, la propiedad horizontal ha dejado de tener el ingrediente de “exclusividad” para dar paso al elemento dinámico de “comunidad y privacidad”. El retracto en este caso limita la evolución permanente y rápida de una economía inmobiliaria, originando conflictos entre las partes involucradas, y lo que es más grave, atentando contra el principio que debe primar ante esta nueva realidad y que es el respeto al derecho de elegir y decidir. En todo caso son los propios condominios y el reglamento interno de cada propiedad horizontal la que debe fijar las reglas comunitarias no permitiendo su trasgresión (…).

Sétimo.- En tal virtud, no queda duda sobre la voluntad del legislador del actual Código Civil de restringir el derecho de retracto solo a los casos expresamente contemplados en el precitado artículo 1599, entre ellos, a los copropietarios del bien objeto de venta, a fin de consolidar en una sola persona la titularidad del bien; sin embargo, no se reconoce dicho derecho para el caso de la propiedad horizontal. Esta postura del legislador se apoya en razones tanto de índole económica como jurídica, toda vez que considera que el retracto importa un obstáculo en la fluidez del tráfico comercial inmobiliario, debido a los conflictos que se originan entre las partes involucradas y además por importar una restricción al principio de libertad de contratar, pues el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la coexistencia de dos derechos: la propiedad exclusiva sobre determinadas secciones y la propiedad común sobre ciertos elementos que facilitan el aprovechamiento y disfrute de las secciones exclusivas.

Octavo.- Ahora, si bien esta línea argumentativa permitirá concluir, de manera preliminar, que el derecho de retracto no procedería en los casos de propiedad horizontal, no obstante, en la mencionada Exposición de Motivos se deja entrever la posibilidad de que los propietarios en dicho régimen puedan pactar, de mutuo acuerdo, las reglas comunitarias pertinentes; por ello es conveniente analizar si es en el reglamento interno del edificio objeto de litigio, los propietarios han pactado el derecho a retraer, toda vez que, de conformidad con el artículo 39 de la Ley Nº 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, las edificaciones bajo el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal) deben contar necesariamente con un Reglamento Interno, mientras que el artículo 42 de la comentada Ley regula el contenido de dicho documento, el cual tiene carácter de obligatorio. (el resaltado es nuestro)

Nótese que la Corte inicia indicando que no es factible aplicar el derecho de retracto sobre el régimen de propiedad horizontal. Sin embargo, procede a señalar que en la Exposición de Motivos del Código Civil se dejaría entrever la aplicación del retracto de forma convencional, lo cual es un contrasentido, puesto que con base en la Exposición de Motivos no puede crearse un nuevo tipo de retracto. Debe considerarse que el retracto es numerus clausus, aplicable sobre determinadas personas y circunstancias. De otro lado, la naturaleza jurídica de los regímenes de propiedad horizontal no guarda relación alguna con los tipos de retracto.

Nótese que la Corte Suprema se olvida del artículo 882 del Código Civil, por el cual no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, por ende, no podría establecerse en ningún reglamento interno la aplicación del derecho de retracto.

2. Casación Nº 2972-2016-Lambayeque (02/10/2017)

En cambio, en esta casación se mencionó de forma correcta que el derecho de retracto no puede establecerse convencionalmente, no pudiendo interpretarse extensivamente a los supuestos o tipos del derecho de retracto:

Cuarto.- Respecto a la infracción normativa descrita en el apartado I), se tiene que el recurrente no ha descrito con claridad y precisión en qué consiste la infracción que denuncia, toda vez que del texto del artículo 1592 del Código Civil se desprende claramente que en nuestra legislación se ha adoptado el retracto legal, el mismo que solo es concedido por ley, no pudiendo crearse o establecerse convencionalmente a través del negocio jurídico –como es el caso del Reglamento Interno de un inmueble sometido a propiedad exclusiva y común–, ni interpretarse extensivamente los supuestos fijados en el artículo 1599 del Código Civil, toda vez que se trata de una limitación a la propiedad de quien adquiere el inmueble en primer lugar. Siendo ello así, este extremo del recurso no ha observado lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 388 del Código Procesal Civil.

Quinto.- Respecto a la infracción normativa denunciada en el apartado II), se tiene que el recurrente tampoco ha descrito con claridad y precisión en qué consiste la infracción que denuncia, toda vez que de la Partida número 02192700 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral número II Sede Chiclayo, que obra a fojas veintinueve, se tiene que el inmueble respecto del cual se pretende ejercer derecho de retracto, es una sección a través del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, existiendo por ello dos secciones independientes con áreas comunes, situación que no se encuentra dentro del supuesto regulado en el inciso 6 del artículo 1599 del Código Civil; siendo que dicho régimen de propiedad se constituye con la sola declaración de voluntad del propietario, a través del reglamento interno lo cual ocurrió en el caso de autos. (…). (el resaltado es nuestro)

A modo de conclusión

De acuerdo con todo lo antes indicado, puede establecerse que el derecho de retracto no es aplicable a los regímenes de propiedad exclusiva y común, e independización y copropiedad, por lo que la Corte Suprema debe realizar una mejor valoración de estos regímenes para evitar incurrir en error y crear inseguridad jurídica, puesto que considerar su aplicación a estos regímenes crearía un gran caos en el tráfico comercial de los predios sujetos a estos.

Referencias bibliográficas

Bigio Chrem, J. (1990). Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Lima: diario oficial El Peruano. Separata Especial.

De la Puente y Lavalle, M. (1998). Derecho de retracto. Themis(38).

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* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad de San Martín de Porres, con especialización en Derecho Civil Patrimonial en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado sénior del Estudio Olaechea.

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^[1] Artículo 38 de la Ley Nº 27157. De los regímenes.- Los propietarios pueden elegir entre regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común o independización y copropiedad. Esta opción debe constar en el Formulario Único Oficial y debe inscribirse en el Registro correspondiente.

^[2] Más allá del caso del régimen de independización y copropiedad que dispone que las secciones exclusivas deben ser de un solo piso o, si son de varios, que pertenezcan a un solo propietario y que estos sean proyectados verticalmente sobre este terreno.