La capacidad jurídica de las personas con discapacidad. A propósito del Decreto Legislativo Nº 1384
Patricia LESCANO FERIA*
RESUMEN
En este interesante trabajo, la autora refiere que el Decreto Legislativo N° 1384 ha traído consigo una serie de modificaciones al Código Civil respecto a las personas con discapacidad. Una de ellas, y que va en consonancia con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es el reconocimiento de la capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones. Asimismo, indica que dicho reconocimiento supone la facultad de ejercer y decidir sobre sus derechos.
MARCO NORMATIVO
Ley que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, Decreto Legislativo Nº 1384 (04/09/2018): passim.
Código Civil: arts. 3, 42 al 45, 45-B, 659-A al 659-H y 1976-A.
Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N° 29973 (24/12/2012): art. 9.
PALABRAS CLAVE: Capacidad / Discapacidad / Modelo social / Apoyos
Recibido: 01/10/2018
Aprobado: 04/10/2018
Introducción
El 4 de setiembre de 2018 se publicó, en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N° 1384, decreto legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, que modifica varios artículos del Código Civil, con la finalidad de promover la inclusión de las personas con discapacidad y garantizar el derecho al ejercicio de su capacidad jurídica de manera autónoma y en igualdad de condiciones. A razón de esta finalidad, las personas con discapacidad ya no serán interdictadas y podrán tomar sus propias decisiones, así como realizar actos que antes se les impedía. Solo si necesitasen apoyos para realizar dichos actos, aquellos podrán configurarse sin que esto implique una sustitución de la voluntad.
El decreto legislativo responde a las exigencias de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual supone la aceptación de un nuevo paradigma que ha venido reclamándose hace mucho tiempo atrás: la consideración de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Es decir, que la persona con cualquier discapacidad tiene reconocidos y garantizados todos sus derechos en igualdad de condiciones, incluida la capacidad de ser titular de sus derechos y obligaciones, así como de ejercerlos
Son en total sesenta y tres cambios al Código Civil (entre modificaciones, incorporaciones y derogaciones), que buscan reivindicar la posición jurídica de las personas con discapacidad. Por esta razón, también se dejan de lado términos obsoletos como “incapaz” o “relativamente incapaz”.
Se aplaude esta reforma, pero el objetivo no se conseguirá si no va de la mano de una capacitación consciente de los operadores jurídicos que se encargan de la materia de capacidad. Se busca que los cambios legislativos no queden plasmados solo en el papel, sino que tengan utilidad y que transformen la vida a las personas con discapacidad. Por esta razón, se espera que la reglamentación del Decreto Legislativo sea producto de un trabajo reflexivo de parte de los órganos involucrados en esta tarea.
I. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la nueva Ley General de la Persona con Discapacidad - Ley N° 29973
Desde tiempos remotos, y aun en la actualidad, las personas con discapacidad, sobre todo con discapacidad mental e intelectual, han sido objeto de burla y exclusión. Se les ha considerado como incapaces de tomar sus propias decisiones y, por esta razón, el Derecho peruano creó figuras como el proceso de interdicción y la representación mediante la curatela para que un tercero las sustituya en la toma de decisiones (Villareal López, 2014, p. 2). El legislador asumió “que estas personas no pueden celebrar actos jurídicos porque no están en condiciones de tomar buenas decisiones para su vida, o porque son personas ‘peligrosas’ para la sociedad. Se les negó su calidad de sujetos de derecho y se les pasó a considerar ‘objeto de protección’” (Bregaglio & Constantino, 2018).
En este sentido, el artículo 42 del Código Civil, antes de la reforma establecía que: “tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”. Precisamente, el artículo 43, inciso 2, del mismo cuerpo legislativo señalaba que: son absolutamente incapaces para el ejercicio de sus derechos: “los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento”. Por su parte, el artículo 44 prescribía que “son relativamente incapaces: (…) 2. Los retardados mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad”. Por tanto, la norma civil peruana presumía que las personas con discapacidad, sobre todo mental e intelectual, no tenían capacidad de ejercicio. Capacidad de ejercicio entendida como “la aptitud que se tiene para ejercer por sí mismo los derechos y deberes que comprenden las relaciones jurídicas” (Espinoza Espinoza, 2007, p. 98) o, tal y como lo afirma el Tribunal Constitucional, “la facultad de atributo personal que permite producir por propia voluntad, efectos jurídicos para sí o para otros responsabilizándose expresamente por sus propias consecuencias”[1]. De este modo, si bien las personas con discapacidad tenían capacidad de goce, no contaban con la posibilidad de ejercer sus propios derechos según las disposiciones del Código Civil.
Esta forma de ver a las personas con discapacidad se ha visto modificada, en el ámbito internacional, con la Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad, adoptada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (ratificada por el Perú en mayo de 2008) y la nueva Ley General de la Persona con Discapacidad - Ley N° 29973.
El objetivo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad era buscar mecanismos ágiles que permitan, sin afectar el estado civil, proteger y asistir a las personas con deficiencias en la participación en el mundo jurídico. Se intentaba pasar de la sustitución representativa a un modelo de apoyos puntuales, que debe ser desarrollado por el Derecho interno de cada país (Lescano Feria, 2015, p. 462). Este nuevo enfoque obligaría, sin duda, a la reflexión en cuanto a la adopción de fórmulas legales de protección menos drásticas y de consecuencias menos perniciosas para la persona con discapacidad (Heras Hernández, 2010, p. 99). La finalidad no era otra que promover, proteger y asegurar el pleno goce, y en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad; y promover el respeto de su dignidad inherente (artículo 1).
Uno de los puntos más revolucionarios de esta Convención fue, sin duda, el artículo 12, el cual reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Por este motivo, los Estados Parte, están obligados a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, a asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas; a tomar todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y a velar por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
En el ámbito nacional, el reconocimiento de la capacidad jurídica ha sido implementada a través del artículo 9 de la nueva Ley General de la Persona con Discapacidad - Ley N° 29973[2]. Pero, este reconocimiento legal-formal requería de formas más eficaces y concretas para lograr el objetivo deseado.
II. El Decreto Legislativo Nº 1384 y las esperadas reformas al Código Civil
A pesar de las normas descritas, el ordenamiento peruano seguía sin adecuarse a la corriente integradora y social de la discapacidad. Cuando se abordaba la discapacidad, sobre todo mental e intelectual, desde la perspectiva del Derecho Civil peruano, se advertía un manifiesto estancamiento normativo. Persistían barreras en nuestro Código Civil, asociadas al proceso de interdicción y a la curatela como institución de representación. Sin embargo, ahora, con el Decreto Legislativo N° 1384, que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, se plantea una serie de medidas para garantizar la capacidad jurídica de este grupo de personas.
El nuevo paradigma que sostiene los cambios normativos que se establecen en el Decreto Legislativo N° 1384 se sustenta en el modelo social, según el cual la noción de discapacidad debe ser vista de una manera integral, armonizando los factores internos e individuales con los sociales o contextuales. De acuerdo a ello, las personas con discapacidad tienen la titularidad de los derechos, pero también deben tener la oportunidad de poder ejercerlos. Para lograr este objetivo es importante reconocer que no son las personas con discapacidad las que deben “mejorar” para hacerse merecedoras de una capacidad jurídica, y que si no logran llegar al nivel de un ciudadano normal se les excluye y se les anula la capacidad; sino que es la sociedad la que debe adaptarse a la situación de la discapacidad. Para conseguirlo habrá que instaurar una serie de mecanismos y ajustes que permitan acceder al ejercicio de sus derechos (Lescano Feria, 2015, p. 464).
Entre las modificaciones más relevantes del Código Civil tenemos:
1. Reconocimiento de la plena capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones (artículos 3 y 42)
El Decreto Legislativo N° 1384 modifica los artículos 3 y 42 del Código Civil en cuanto al reconocimiento de la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad. En este sentido, el tenor literal de dichos artículos ha quedado de la siguiente manera:
Artículo 3.- Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos.
La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.
Artículo 42.- Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.
En el ámbito de capacidad se manejan dos expresiones: capacidad de goce y capacidad ejercicio. La primera, es inherente a la naturaleza humana y se le suele definir como la aptitud del hombre para ser titular de derechos y deberes (Gonzales Ramos, 2010, p. 85). Se adquiere desde el momento de la concepción y se extingue con la muerte (Fernández Sessarego, s.f.). La segunda, se refiere a la idoneidad del sujeto a desplegar directamente su propia autonomía negocial y procesal (Bianca, 2002, pp. 193-194). Es decir, es la capacidad para ejercer derechos y asumir obligaciones. Esta capacidad, según el artículo 3 del Código Civil, solo puede ser restringida por ley.
Antes de la publicación del Decreto Legislativo N° 1384, a las personas con discapacidad, sobre todo mental e intelectual, no se les reconocía capacidad de ejercicio y, por ello, había que someterlas al proceso de interdicción con la finalidad de nombrar un representante que les sustituya en su voluntad y ejerza sus derechos en su nombre. Ahora, con el reconocimiento de su capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones pueden ejercer sus derechos y asumir obligaciones de manera autónoma, independientemente de si se valen de apoyos o ajustes razonables para manifestar su voluntad.
2. Eliminación de los supuestos de incapacidad civil por discapacidad (artículos 43 y 44)
La consecuencia lógica del reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, era la eliminación de algunos de los supuestos de incapacidad recogidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil. En este sentido, del artículo 43 se excluye la incapacidad de “los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento”; y del artículo 44 se suprime la incapacidad de “los retardados mentales” y de “los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad”. Con estas modificaciones se procede, también, a la eliminación de la interdicción para dichos supuestos.
3. Creación de la figura de los apoyos y salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (artículos 45, 45-B y 659-A al 659-H)
El artículo 45 establece: “Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección”. Esta solicitud o designación solo la puede hacer la persona con discapacidad que pueda manifestar su voluntad, vía trámite judicial o notarial (artículo 45-B.1). En cambio, para aquellos supuestos en los cuales no sea posible manifestar la voluntad, la designación del apoyo será judicial (artículo 45-B.2). Asimismo, a partir del artículo 659-A al 659-H se desarrolla el régimen de los apoyos y salvaguardias (Capítulo IV, Título II, Sección Cuarta del Libro III de Familia). Se establece su acceso, definición y determinación; así como las excepciones a la designación de los apoyos por el juez y la exención de la garantía de gestión.
La incorporación de las medidas de apoyo y salvaguardia ya había sido propuesta por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, e implicó un giro copernicano en cómo concebimos y miramos la discapacidad tanto en el plano jurídico como en el antropológico. Esta noción nos permite desterrar el concepto de incapacidad por el de complemento, es decir, por el de colocar el apoyo o sostén para compensar ciertas dificultades que el devenir de la vida le plantea a una persona. Nos permite empezar a creer con un poco más de seriedad en una sociedad más igualitaria a partir de la idea única de capacidad por el solo hecho de ser personas, eliminando toda clases de acepciones (Olmo & Martínez Alcorta, 2010). Por tanto, para los casos en que se pueda rescatar la autonomía y el poder de decisión de la persona con discapacidad, se debe recurrir a medios que ayuden a la persona a ser capaz de tomar las riendas de su vida; así como, contar con las salvaguardias necesarias contra el abuso de ese apoyo.
La tarea consiste en erradicar los obstáculos que dificulten la toma de decisiones de las personas con discapacidad; y, donde no sea posible anular de manera definitiva los inconvenientes, instaurar mecanismos de asistencia que favorezcan la consecución de los objetivos. Lo que no se permite es expulsar de la vida jurídica a la persona con discapacidad bajo el “bienintencionado” deseo de proporcionarle una “mejor” ayuda y protección, cuando en realidad lo que se busca es la protección del tráfico y la seguridad jurídica (Lescano Feria, 2015, p. 465).
No se sustituye, sino que se asiste y se promueve la autonomía de la persona que padece algún tipo de discapacidad. Esta asistencia no se constituye por la discapacidad, sino de acuerdo a la situación y circunstancias concretas de la persona con discapacidad. La labor consiste en analizar la situación concreta y determinar si la persona con discapacidad es capaz de tomar sus propias decisiones. Si encuentra alguna limitación, otorgarle los medios de apoyo necesarios para que ejercite y ponga en práctica sus deseos y aspiraciones. En este sentido, el artículo 659-E del Código Civil establece que:
Artículo 659-E.- El juez puede determinar, de modo excepcional, los apoyos necesarios para las personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad y para aquellas en estado de coma que no han designado previamente sus apoyos. Esta medida se justifica, después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y cuando la designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos.
El juez determina la persona o personas de apoyo tomando en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ella o ellas y la persona que requiere apoyo. Asimismo, fija el plazo, alcances y responsabilidades del apoyo. En todos los casos, el juez debe realizar las diligencias pertinentes para obtener la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias de la persona, y atender a su trayectoria de vida. No pueden ser designados como apoyos las personas condenadas por violencia familiar o personas condenadas por violencia sexual.
El proceso judicial de determinación de apoyos excepcionalmente se inicia por cualquier persona con capacidad jurídica.
Por tanto:
[L]a necesidad de apoyo y su intensidad (…), deben evaluarse atendiendo no solo a parámetros médicos, ni a habilidades funcionales, sino también a factores sociales y lo mismo cabe afirmar en relación con la modalidad, el nivel y la figura de apoyo considerada pertinente. (Cuenca Gómez, 2014, p. 58)
En realidad, tenemos que erradicar la idea del curador como única opción. Según Olmo & Martínez Alcorta (2010):
[T]enemos que ser capaces de pensar en infinitas posibilidades en lugar de una sola figura fijada por ley. Ellas pueden ir desde un administrador, para casos muy graves, y con una actividad muy regulada legalmente; hasta simples cuidadoras domiciliarias sometidas a control judicial que asistan o supervisen al sujeto en la vida diaria durante algunas horas.
En efecto, las ayudas se darán, en general, tanto a nivel patrimonial como en el ejercicio de los derechos fundamentales. Pueden adoptar múltiples formas, desde el prestado en y por la familia hasta el sistema de “apoyo asistencial” en sus diversas áreas: asistente personal, económico, y social; en sus vertientes esenciales de salud, educación, integración social y vida independiente. Los asistentes podrán ser tanto las personas físicas como las jurídicas, y se deberá tener en cuenta la voluntad de la persona a asistir, si hubiese manifestado su voluntad al respecto. También se contemplaría la posibilidad de un apoyo prestado por un sujeto de confianza o una red de varias personas, que podría necesitarse solo ocasionalmente o de forma continua. En todo caso, la idea es personalizar la asistencia. Siguiendo el ejemplo clásico de que los mecanismos de apoyo deben reflejarse en la resolución judicial que los acuerda, como “un traje a medida” (Ganzenmüller Roig, 2009, p. 19).
Respecto a las salvaguardias, la utilización del término en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no es novedosa, sino que ya había sido empleado anteriormente en otros tratados de derechos humanos[3].
Las salvaguardas se proyectan sobre los mecanismos de apoyo, orientándose a evitar los abusos. Los ámbitos donde apuntan son los siguientes: a) que respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas; b) que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida; c) que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona; d) que se apliquen en el plazo más corto posible; e) que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial; f) que sean proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
En palabras de Cuenca Gómez (2014):
[L]a obligación general de salvaguardar el buen funcionamiento del sistema de apoyos –la inexistencia de abusos, y de influencia indebida, el respeto a la voluntad y preferencias de la persona apoyada– no solo recae en los jueces y en el Ministerio Fiscal, sino también en diferentes autoridades, funcionarios u operadores –notarios, registradores, facultativos, representantes sindicales, etc.– en función del tipo de acto de que se trate. (p. 64)
4. Régimen de responsabilidad civil de las personas con discapacidad (artículo 1976-A)
Las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1384, comentadas en los apartados anteriores, traen como lógica consecuencia el cambio respecto a la responsabilidad civil. Por esta razón el nuevo artículo 1976 establece: “La persona que cuenta con apoyos es responsable por sus decisiones, incluso de aquellas realizadas con dicho apoyo, teniendo derecho a repetir contra él. Las personas comprendidas en el artículo 44 numeral 9 no son responsables por las decisiones tomadas con apoyos designados judicialmente que hayan actuado con dolo o culpa”. En efecto, si la persona con discapacidad es la que toma las decisiones y celebra negocios jurídicos; entonces, también debe responder por las consecuencias de sus actos.
Conclusiones
1. El Decreto Legislativo N° 1384 trae consigo una serie de modificaciones al Código Civil respecto a las personas con discapacidad. Una de ellas, y que va en consonancia con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es el reconocimiento de la capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones.
2. El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones supone la capacidad para poder ejercer sus derechos y decidir por sí mismos.
3. El Decreto Legislativo N° 1384 prevé y regula el supuesto de la persona con discapacidad que necesite de apoyos para poder ejercer sus derechos. Al respecto señala que dichos apoyos en ningún caso significan representación. En realidad, son aquellas formas de asistencia para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo la ayuda en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo.
4. Los mecanismos de apoyo traen consigo el sistema de salvaguardias. Estas se proyectan sobre los primeros y están configuradas para evitar los abusos.
5. El cambio normativo llevado a cabo por el Decreto Legislativo N° 1384 constituye un importante cambio, más que de normas, de paradigma sobre la concepción de la capacidad jurídica en las personas con discapacidad. Sin embargo, para el funcionamiento adecuado de este sistema se debe involucrar, además, a toda la sociedad. El Estado y sus diferentes autoridades y funcionarios (no solo jueces y fiscales, sino también médicos, notarios, etc.) deben velar por el buen funcionamiento del sistema de apoyo y también diferentes agentes y operadores privados de diferentes áreas deben contribuir.
6. Se espera que el reglamento, que en términos objetivos saldrá dentro de 180 días desde la publicación del Decreto Legislativo N° 1384, sea resultado de un análisis concienzudo de los agentes involucrados para garantizar una óptima protección jurídica a aquel grupo de personas que merecen una especial consideración por su propia condición: las personas con discapacidad.
Referencias bibliográficas
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Villareal López, C. (2014). El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental e intelectual y su incompatibilidad con los efectos jurídicos de la interdicción y la curatela. Lineamientos para la reforma del Código Civil y para la implementación de un sistema de apoyos en el Perú. Tesis de Maestría, PUCP, Lima.
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* Doctora en Derecho por la Universidad de Oviedo, España. Profesora de Derecho Civil en la Universidad de Piura.
[1] STC Exp. N° 518-2004-AA/TC (caso Javier Diez Canseco Cisneros). Sentencia del 12 de julio de 2004.
[2] Artículo 9.- La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las demás. El Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes razonables que requieran para la toma de decisiones.
[3] En efecto, en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer aparece en su artículo 11, que establece: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: (…) f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción”. Asimismo, en la Convención sobre los Derechos del Niño es empleado en el artículo 21: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: (…) c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen”.