RESUMEN

El autor refiere que el Decreto Legislativo Nº 1384, norma que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, ha generado un nuevo paradigma en todo el Derecho Civil, pero más aún en lo que concierne al “acto jurídico”, pues se ha procedido a derogar la causal de nulidad por incapacidad del agente. En ese sentido, precisa que a partir de ahora las personas con algún tipo de discapacidad, atendiendo a su libertad, voluntad y autonomía, podrán asumir obligaciones y deberes a través de la celebración de contratos sin la necesidad de un curador que los sustituya.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 140, 219 y 226.

Ley que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, Decreto Legislativo Nº 1384 (04/09/2018): passim.

PALABRAS CLAVE: Acto jurídico / Agente capaz / Discapacidad / Apoyos / Salvaguardas

Recibido: 01/10/2018

Aprobado: 04/10/2018

Introducción

Uno de los principales efectos conceptuales de las recientes modificaciones es el cambio de uno de los elementos para la validez del acto jurídico. El “agente capaz”, sustento de una visión del derecho, de un paradigma social generalizado de varios siglos y consecuentemente, base de una larga jurisprudencia de nuestro sistema.

El ruido político no está permitiendo ver este gran cambio en la historia del Derecho peruano. No es solo el cambio de algunas normas del Código. Estos cambios implican una forma distinta de ver las cosas a ojos del abogado y la sociedad, pero principalmente, el reconocimiento de los derechos de una amplia minoría, que por estar tan cerca de cada uno de nosotros, no era vista. Después de la independencia republicana, pocos cambios han sido tan importantes para el derecho, como la manumisión de los esclavos, el voto femenino y la afirmación de los derechos de la mujer, la votación universal y ahora el reconocimiento de la capacidad y los derechos personales de las personas con discapacidad psicosocial.

En estas modificaciones subyace además un importante cambio constitucional y una puesta al día en el derecho convencional. A veces creemos que solo los denominados derechos programáticos son los que nos faltan ejercitar. Así, la Constitución en su artículo 7-a que otorga el derecho a acceder al agua para todos los peruanos, al ser un derecho programático, es preciso esperar mejoras del presupuesto. Sin embargo, en el artículo anterior de la misma Constitución, es decir el artículo 7, tenemos una norma puramente jurídica, que más que un presupuesto, requiere su desarrollo normativo y decisión política, pues garantiza a “[l]a persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental (que) tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.

La capacidad es transversal a otros derechos, como la libertad, el libre desarrollo, la igualdad, a los derechos patrimoniales y la herencia, a su identidad y un sinnúmero de derechos fundamentales, que solo pueden ejercitarse si se tiene la capacidad plena. Los abogados nos vamos a tener que desacostumbrar de ver el derecho de una forma, pues el acto jurídico es piedra angular del sistema legal y el denominado agente capaz, la amalgama de esa piedra angular. No vamos a tratar en este espacio de todos los institutos, temas doctrinales y procesales de estas recientes modificaciones, sino únicamente del aspecto más nuclear que es la capacidad, pues atraviesa todos los libros del Código Civil, pues no solo es la interdicción y curatela.

I. Antecedentes

En abril de 2014, el Tribunal Constitucional emitió una importante sentencia que vino a llamarse “el caso perros guía”^[1] dentro del ambiente jurídico. Se disponía desde el alto tribunal que dos personas que habían denunciado haber sido discriminadas en una tienda de la cadena de supermercados Plaza Vea, podían ingresar acompañados de sus perros guía; única forma de garantizar su autonomía. En cumplimiento de dicha sentencia, la cadena de supermercados tuvo que asumir una política de calidad del servicio desde su puerta, ello es una consecuencia de la intervención de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en la jurisprudencia del Derecho nacional.

Luego de la sentencia del Tribunal Constitucional, el expediente fue asignado para su ejecución al Segundo Juzgado Constitucional de Lima. Al llegar el expediente se dispuso su cumplimiento. La demandada, a través de su defensa, expresó que se cumpliría el mandato, para cuyo efecto, únicamente consideraba necesario que los demandantes, cada vez que requiriesen su ingreso, se identificaran como tales para darles las facilidades del caso. Un procurador del estudio, en entrevista con el juez agregó: “si van con una copia de la sentencia, mejor, para evitar contratiempos”.

Si bien toda sentencia tiene efectos inter partes (demandantes y demandados), se consideró que, dada la magnitud de los derechos fundamentales en aplicación, dichos requerimientos para la ejecución eran insostenibles. Se dispuso por ello que fuera el establecimiento comercial que publicase carteles donde se indicara el libre acceso de las personas con discapacidad acompañados de sus perros guía a la tienda, se ponga en conocimiento de todo el personal de los efectos de la sentencia y se hiciera un programa de toma de conciencia de tales consecuencias y de los derechos de las personas con discapacidad, informando documentadamente en plazo determinado a la judicatura (la próxima vez que vaya a una de estas tiendas busque el letrero).

El argumento genérico de la resolución fue que, siendo los derechos fundamentales transversales y generales, no podía exigirse que solo se aplicaran estos derechos, llevando en cada oportunidad la sentencia bajo el brazo, sino que debía cumplirse de forma automática, y sin trámite alguno, por lo que la mejor forma era que fuese generalizado. La demandada apeló la resolución expresando que, generalizar la obligación contenida en la sentencia significaba aplicarla como si fuera legislación; el juez no puede legislar. Empero, inició su cumplimiento.

Varios años después, se había inaugurado una nueva tienda en el Centro de Lima y de forma casual –permítanme en esta parte la primera persona– al ingresar tuve una breve conversación con el gerente de tienda, a propósito del reluciente letrero sobre los derechos de las personas con discapacidad y sus perros guía que se había instalado, como en todas las tiendas de la cadena y, sin identificarme, le hice un comentario sobre el letrero y la sentencia del Tribunal Constitucional. El gerente aparentemente ignoraba la causa de dicho letrero y más bien me “informó”, muy “convencido”, que era una política de la tienda otorgar la más alta calidad de servicio a sus clientes, de tal modo que, aun cuando sabía que muy pocas veces ocurriría la necesidad de atender a personas con perros guía, la empresa estaba en el más alto estándar de servicio para todos sus clientes, máxime si su personal estaba consciente que debía esforzarse por lograrlo.

Al margen de las discrepancias sobre la información, debe considerase que es ese “debe ser” el lugar al que nuestra sociedad debe llegar. Es decir, que el derecho alcance para todos, que los elementos de la sociedad, públicos y privados, debemos estar conscientes y prepararnos para lograr; para todos los hombres y mujeres, la mejor calidad de vida, la mejor calidad de nuestros servicios y la mejor calidad de nuestros derechos, deshaciendo toda barrera social, cultural y con la mayor apertura para todo ser humano. Hasta aquí un tema de accesibilidad de las personas con discapacidad que el Tribunal Constitucional y el juzgado de la ejecución adelantaron sobre la citada Convención. En cuanto a la discapacidad física, se han dictado normas en el sector salud y trabajo^[2] que, si bien son importantes, no influyen tan dramáticamente en el derecho en general, como estas recientes modificaciones referidas a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad psicosocial, es decir, las personas con dificultad para aprender, entender o relacionarse con los demás que, en adelante, deberá comprenderse que pueden contratar.

II. La capacidad jurídica y la desaparición del denominado agente capaz

La teoría que ha sostenido el reconocimiento de la capacidad jurídica de todas las personas en igualdad de condiciones, incluidas las personas con alguna deficiencia, para aprender, para entender o ambas cosas o para relacionarse con los otros, que viene de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, (en adelante, la Convención), se denomina modelo social. Su evolución en los últimos años y su consagración en la Convención, ha tenido un debate arduo, pero poco extendido en el caso peruano. Estas recientes modificaciones del Código Civil deben ser la oportunidad de extenderlas. El surgimiento en Europa, primero del modelo de diversidad, conceptuando que las personas presentan una diversidad en la forma en que ejecutan sus actividades, “desmedicalizando” su situación generada por el estigma y la discriminación, y basada en nuevos criterios desde el punto de vista de los factores genéticos y de las enfermedades, continuando en su desarrollo y evolución hacia el concepto de discapacidad, dentro del denominado modelo social (Palacios, 2008), interesado en valorar la dignidad del ser humano como tal y no en su capacidad, (especialmente psicosocial), entendiendo que la discapacidad no está en las propias personas que presentan alguna deficiencia, sino que está en la sociedad, que crea estas barreras físicas, psicológicas y legales.

Así, se considera que la sociedad ha generado barreras a la integración de las personas con discapacidad por diversos medios, especialmente por el estigma y la discriminación que precisamente obstaculizan esta integración, pero también por medios legales. El Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia indicada en nuestra introducción, hace referencia precisamente a que la restricción a las personas con discapacidad visual para que ingresen libremente a estos supermercados acompañados de sus perros guía, resultaba una afectación a su autonomía, una clara barrera a su libre desarrollo. Nótese que la empresa demandada ofrecía que, a cambio de la restricción del ingreso de los perros guía, podía ordenar que su personal sea quien ayudara a estas personas en la actividad de hacer sus compras (lo que implicaba el desplazarse, escoger sus productos, acopiarlos y pagar su precio), sin embargo, este argumento fue rechazado en la sentencia, entendiendo que la guía de estos perros especializados generaba la autonomía en el ejercicio de sus capacidades y en sus actividades cotidianas. La ejecución de la sentencia, que requería la debida identificación ya no de los perros guía, sino de las personas como titulares del derecho y, de ser el caso, la copia del documento que lo contenía (sentencia o título), resultaba ser una nueva barrera, lo que no resultaba razonable exigir en aquel caso ni en ningún otro, por lo que se ordenó que más bien sea la empresa la que tomase conciencia del derecho de las personas con discapacidad al hacer un ejercicio de toma de conciencia con su personal, publicando la existencia de dicha obligación mediante letreros para conocimiento del público, del mismo modo que, aquellos en los que se disponía las prohibiciones de no fumar o no discriminar, siendo en este caso más bien, el fin de una prohibición, esto es, que la sociedad anuncie, por medio de este agente social (la empresa demandada), del fin de una barrera social de manera consciente y sostenida.

Una rampa para la persona con discapacidad para movilizarse, un apoyo de guía para la persona que no puede ver, un lenguaje especial para quien no puede hablar o no oye, son soluciones prácticas. Empero, en el caso de las discapacidades psicosociales, el problema además del acceso, es de carácter legal. Quien tiene una discapacidad para aprender o para entender necesita que los mecanismos jurídicos y fácticos le devuelvan derechos para lograr el ejercicio de su autonomía y su voluntad, es decir, para ejercer su capacidad.

III. La restricción de la autonomía jurídica como barrera para las personas con discapacidad psicosocial

Con las nuevas modificatorias al Código Civil, se tiene también la caída de una barrera social y legal que restringía a las personas con discapacidad psicosocial a contratar y a realizar actos jurídicos en general, lo que significa, a futuro, un replanteamiento sobre uno de los pilares del Derecho Civil, esto es, el elemento del agente capaz como elemento del acto o negocio jurídico. No vamos a ingresar en el debate, aún vivo sobre la validez de los términos de acto o negocio jurídico, en tanto que, en cualquiera de los casos, el elemento de la capacidad es fundamental y nuestro Código Civil, como sus modificaciones, toman la denominación de acto jurídico, por lo que en adelante lo usaremos.

Después de la discusión política sobre las reformas constitucionales más mediáticas y populares, seguramente se presentarán los detractores que pretendan conservar sus conceptos e ideas tradicionales en el texto del ya modificado Código Civil, tal vez tratando de derogarlo o mediatizarlo por vía reglamentaria, pero debe tenerse presente que se trata de una evolución del sistema legal peruano al que los abogados y la sociedad en general deben recibir con amplitud de criterio.

Muchos juicios se han sustentado en nuestro sistema judicial en el elemento de la capacidad y la manifestación de voluntad como una consecuencia de la autonomía (capacidad para el ejercicio). Nos vamos a encontrar con que es preciso volver a estudiar los fundamentos de la nulidad y la anulabilidad, sobre los que la jurisprudencia peruana (y no solo peruana) se ha construido. Esto despertará los temores sobre la protección del derecho de las personas con discapacidad en cuanto a su patrimonio sobre el tráfico de los bienes inmuebles y sobre la seguridad jurídica en general. El Código Civil actual a treinta y cuatro años de su vigencia, ha sufrido así, tal vez el cambio conceptual más importante de su vida, pero no solo el actual Código, sino el Derecho Civil históricamente conocido.

No solo se trata pues de la caída de un denominado instituto del amparo familiar, llamado curatela (y la interdicción), sino que tenemos en frente una nueva visión del acto jurídico y del contrato; pero también de los derechos políticos y sociales de las personas con discapacidad. Según el INEI, al 2012, un 5,2 % de la población nacional tenía algún tipo de discapacidad y de ese total, que incluye discapacidad física, el 32,1 % tenía limitaciones “para entender o aprender”, el 18,8 % presentaba limitación “para relacionarse con los demás”^[3], resultando así que, potencialmente, este es el universo de personas que podrían agregarse al mundo jurídico con algún grado de autonomía y que, este mismo grupo de ciudadanos están ganando sus derechos fundamentales a partir de esta modificación.

Es, en realidad, un cambio no solo en el sistema civil patrimonial del derecho, sino en el sistema jurídico, político y social del país, pues esta capacidad incluye el derecho a votar, a casarse, a testar, a su libertad individual, a la disposición y consentimiento informado de su cuerpo u otros actos más cotidianos, pero no menos importantes, como el de decidir sobre tener hijos, dónde y con quién vivir, hasta otros más simples, como escoger con qué y cómo vestirse.

En realidad, estos derechos estaban ya presentes desde que en el 2007 el Estado peruano^[4] se obligó suscribiendo el Protocolo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la que por aplicación o control de convencionalidad, se debía considerar norma nacional. Sin embargo, el Código Civil se mantuvo incólume sosteniendo la interdicción y la curatela, conservando la denominación de “incapaces”, y sustrayendo los derechos fundamentales, civiles y patrimoniales a todos estos ciudadanos; solo la jurisprudencia realizó algunos atisbos, anulando la interdicción de un ingeniero^[5] y otra otorgando apoyos a dos personas con síndrome Down^[6], pero la propia justicia tardó casi cuatro años en confirmar la primera y nunca aprobó en consulta la segunda de estas sentencias. Otras resoluciones sobre el tema han desarrollado asuntos de discapacidad en lo administrativo y judicial y son también buenos ejemplos^[7].

IV. El tratamiento de la capacidad

La voluntad en el ámbito contractual, doctrinariamente, tiene sus orígenes en la Escuela del Derecho Natural. Tenemos así que, Hugo Grocio refería que no hay nada tan natural como atender a la voluntad del propietario que desea transferir su derecho a otro, ni nada que refleje mejor la lealtad que el mantenimiento de la promesa hecha (Rivera como se citó en Hernández Fraga & Guerra Cosme, s.f.), esto es, la celebración y cumplimiento del acto jurídico, como la materialización de la voluntad, lo que a su vez implica la autonomía de la persona que lo celebra.

Así, para esta escuela, la voluntad es la creadora de la relación jurídica. El acto jurídico es consecuencia del consentimiento y el consentimiento es la voluntad expresada.

Posteriormente, Savigny nos habla del negocio jurídico, donde la voluntad ya no es el elemento fundamental, sino que es el ordenamiento jurídico, donde se reconoce el negocio, donde el fin querido por la voluntad debe ser protegido. Vale decir que, la voluntad es válida si el sistema jurídico lo reconoce. Yo soy propietario de un objeto en tanto los demás reconocen y entienden el concepto de propiedad como yo lo entiendo.

Luego, las doctrinas preceptivas nos hablan de que los efectos jurídicos de la voluntad se producen siempre que estén previstos en el ordenamiento jurídico, siendo así que el acto jurídico es un supuesto de hecho de la norma. Ferri después diría que el negocio jurídico es el supuesto de hecho, pero es también creador del derecho objetivo, acercándonos nuevamente a lo que nuestro ordenamiento considera que los pactos o contratos son ley entre las partes, que precisamente nace de esa manifestación de la voluntad.

Nuestro Código de 1984 decía: “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”. Tenía como su primer elemento de validez al agente capaz.

Con la reciente modificación dice:

Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico. Elementos esenciales

El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1.- Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.

(…)

Puede parecer insignificante la modificación en este punto, empero, la trascendencia es significativa, pues de acuerdo al nuevo texto del artículo 44 con el que hay que concordar, los únicos que tienen la capacidad restringida son las personas que se encuentran en estado de coma, siempre que no hubieran designado un apoyo con anterioridad. Vale decir que, a excepción de estas personas, todo ciudadano (incluyendo ahora a adolescentes) es capaz de realizar actos jurídicos trascendentes.

Las personas con discapacidad psicosocial podrán ejercer sus derechos (capacidad de ejercicio), para toda relación jurídica, lo que desde la perspectiva de la autonomía de la voluntad implica su materialización. En otras palabras, la autonomía de la voluntad ejercida por el sujeto con plena capacidad se verifica mediante actos o negocios jurídicos, cuyas consecuencias e implicancias son las de establecer derechos, obligaciones, deberes y el objeto mismo del negocio.

Ya desde el 24 de diciembre de 2012 se había avanzado derogando el texto que declaraba la incapacidad de “los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable”; que en su momento fue fácil de explicar, pues el solo hecho de la alfabetización podía explicar el cambio normativo, ya que al escribir y leer una persona con dichas discapacidades podía expresar su voluntad o que, en todo caso, un intérprete de su lenguaje eliminaría la barrera de la discapacidad y, por tanto, generaba la autonomía de estos ciudadanos que al expresar su voluntad, podían ejercer sus derechos, asumir deberes y obligaciones, es decir, generar relaciones jurídicas.

V. Autonomía y voluntad

Hemos hablado hasta aquí de la autonomía de la persona, dando por entendida la relación que existe con la voluntad y la capacidad jurídica. Sin embargo, es necesario hacer precisiones para llegar a la afirmación de que solo una persona autónoma puede considerarse capaz y que, en todo caso, explicar cómo es que una persona con discapacidad para entender o aprender, para relacionarse con los demás, puede ser autónoma, puede expresar su voluntad y, como consecuencia, puede ejercer su capacidad. Con ello dejaremos el camino más allanado para entender que los actos jurídicos serán anulables y no nulos con relación al elemento de la capacidad.

Se considera, en principio a la autonomía, como la posibilidad que tiene la persona de obligarse a sí misma a cumplir un contrato, por ejemplo, no podía obligarse a sí mismo un esclavo, pues dependía de lo que su propietario dispusiese. No podía, hasta el Código Civil de 1936, la mujer obligarse a cumplir un contrato sino se lo autorizaba el padre o el marido. No podía obligarse, hasta antes de esta modificación, una persona con discapacidad, puesto que el notario ante el cual firmaría el contrato estaba obligado por ley a verificar su capacidad, por lo que ningún acto jurídico era válido si había sido declarada su interdicción en un proceso judicial que ordenaba al curador a pensar, manifestar la voluntad y ejercer los derechos del incapaz.

La posibilidad de que dos o más personas puedan quedar obligadas en uso de su autonomía y manifestando su voluntad, significa el poder creador y precisamente de esa autonomía de la voluntad que dependen los contratos, su vigencia y su cumplimiento. La capacidad, en consecuencia, significa que la persona puede contratar cuando quiera, como quiera, con quien quiera.

Según Díez-Picazo (1995):

La obligatoriedad del contrato encuentra su fundamento en la idea misma de persona. Si la persona es un ser de fines cuya dignidad, derivada de su naturaleza racional, el ordenamiento jurídico no puede dejar de reconocer, no cabe duda ninguna que debe reconocerse a la persona un ámbito de autosoberanía para reglamentar sus propias situaciones jurídicas y a través de ellas dar cauce a sus fines, intereses y aspiraciones. (p. 126)

La autonomía, es el poder de dictarse a sí mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a sí mismo, de generar relaciones jurídicas en las que ha de ser parte. A este punto, nos volvemos a preguntar, ¿cómo es posible que una persona con alguna discapacidad, para entender, por ejemplo, (como la persona con esquizofrenia, que vive o tiene etapas en las que es ajeno a la realidad), puede obligarse, darse reglas y cumplirlas?

En efecto, hay un límite en la capacidad de toda persona. Las personas con discapacidad tienen ese límite en su capacidad que puede ser determinado por una comprobación empírica. En consecuencia, la ley no puede hacer simplemente una ficción jurídica de considerar su asentimiento o su no asentimiento como una manifestación de voluntad. En el sistema jurídico derogado, eso se solucionó nombrándole un curador que los sustituyera en sus principales actos jurídicos, especialmente los patrimoniales o simplemente privándole de otros, como el derecho al voto, al matrimonio o la patria potestad de sus hijos. A ese sistema de sustitución (considerado de protección o amparo familiar), se ha reemplazado por uno de asistencia para la vida independiente. La finalidad de este cambio de paradigma, es el de reconocer la dignidad de la persona y de revalorarlo como sujeto de derechos.

VI. El sistema de apoyos, salvaguardias, ajustes razonables, consentimiento informado y representación. Elementos que construyen la autonomía, facilitan la manifestación de voluntad y materializan el ejercicio de la capacidad

La legislación, con base en la Convención, la evolución posterior de la doctrina y la jurisprudencia y el desarrollo nacional de la legislación, ha generado que el Perú pueda presentar un gran avance en el Derecho Civil y, concretamente, en el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad, en el contexto universal, pues aún son pocos los países que han legislado sobre este tema. Veamos.

Las personas con discapacidad ya no serán sujetos de interdicción. Tampoco se les nombrará un curador para que lo sustituya en sus actos jurídicos. La interdicción como tal no será más que una calificación normada para las personas con discapacidad, quedando solo para los pródigos, los que incurren en mala gestión, ebrios habituales, toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. ¿Qué reemplaza entonces a la interdicción y la curatela? En el caso de las personas con discapacidad, nada. Sin embargo, la propia persona con discapacidad, capacidad restringida o cualquier persona, pueden solicitar ante el juez competente, el nombramiento de apoyos y la disposición de salvaguardas. No debe confundirse la curatela por interdicción con el curador procesal, pues este último es un sujeto en el proceso civil (un abogado) que defiende los derechos del ausente y, en este caso, de la persona con discapacidad, en tanto es emplazado.

La norma derogada decía que no se nombrará curador si no se ha declarado la interdicción, (artículo 566 del Código Civil). En la nueva legislación no existe esa necesidad, sin embargo, será pertinente acreditar con un certificado médico especializado o una evaluación del Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad - Conadis^[8], la condición de la discapacidad psicosocial para que el juez determine la necesidad de: a) disponer las salvaguardas; b) nombrar los apoyos que fuesen necesarios; o, c) nombrar un representante legal. Para los casos de prevención de futura discapacidad puede emplearse el procedimiento notarial. En ningún caso ello significará la sustitución de la voluntad de la persona.

Las salvaguardas (en la doctrina se la puede encontrar también bajo la denominación “salvaguardias”), serán las reglas o límites que el juez, de oficio, con decisión fundamentada y razonada, o a petición de la propia persona con discapacidad o de cualquier persona; disponga para garantizar el patrimonio y derechos de la persona con discapacidad. Por ejemplo, para que su representante o apoyo no pueda enajenar sus bienes y se limite a administrarlos, si ello hace peligrar el propio patrimonio o su subsistencia (artículo 659-g). Así, las salvaguardas no son personas, sino reglas, normas o cláusulas de protección.

Los apoyos serán personas o instituciones que asistan a la persona con discapacidad o con capacidad restringida en la toma de sus decisiones. Nótese que el artículo 659-b no dice personas naturales. Recordemos también que el curador era siempre una persona natural, dativo, de hecho o de derecho. El legislador se ha cuidado de no precisarlo al decir que son formas de asistencia, pues, alternativamente pueden ser personas naturales, personas jurídicas u organizaciones destinadas para este fin. En efecto, la doctrina y la legislación internacional sobre esta materia han hecho ver que las personas con discapacidad pueden vivir sin un sustituto y más bien con el apoyo de familiares, amigos u organizaciones sociales creadas para dicha finalidad.

El representante legal era ya una figura existente en nuestro ordenamiento legal. Por iniciativa de la notaria Rosalía Mejía se dio la Ley Nº 29633 que fortalece la tutela del incapaz o adulto mayor; asimismo modificó diversos artículos del Código Civil y la Ley del Notariado. Su finalidad es que las personas adultas, en la posibilidad de sufrir una grave enfermedad que altere su capacidad o conciencia (Alzheimer, ACV, parálisis cerebral; por ejemplo), de manera anticipada, por vía de una escritura pública, nombrasen a la persona que lo represente en tal eventualidad. El actual sistema incluye este mecanismo y es una extensión de aquellos conceptos para toda persona con discapacidad psicosocial, con las particularidades de cada caso. El nombramiento está a cargo de la propia persona y no es exactamente un curador, puesto que no lo sustituye, sino más bien un mandatario que cumpliría sus disposiciones previamente establecidas y nombrado de manera voluntaria.

Los ajustes razonables son normas, adecuaciones o facilidades que las instituciones públicas y privadas, incluidos los empleadores, pueden otorgar a la persona con discapacidad y también a la persona que se constituye en apoyo de la persona con discapacidad, siempre que su costo, principalmente económico, no sea irrazonable para el empleador, que van desde el horario de trabajo, adecuaciones en el uso de máquinas, espacios, accesos, entre otras cosas.

El consentimiento informado, no es propiamente un instituto regulado de forma directa en las recientes modificatorias, sin embargo, es preciso tenerlo presente, en razón al artículo 847 que, respecto de la resolución judicial de nombramiento de los apoyos y salvaguardas, dice: “Adicionalmente, la resolución final es redactada en formato de lectura fácil donde sus contenidos son resumidos y transcritos con lenguaje sencillo y claro, de acuerdo a las necesidades de la persona con discapacidad”, regulación que puede encontrarse bajo otras modalidades, en normas sobre discapacidad, lo que implica que para el correcto entendimiento de la persona con discapacidad, deberá redactarse la resolución o parte de ella, en forma tal que pueda ser fácilmente asimilada por la persona con discapacidad. Esta misma regulación debe extenderse para los documentos notariales, lo que incluye, los actos jurídicos más importantes, esto es, que la expresión de voluntad que otorgue la persona con discapacidad podrá considerarse bajo estas características, un consentimiento informado, a fin de garantizar su eficacia y validez de mejor forma.

Finalmente, es importante tener presente las medidas de accesibilidad, que pueden confundirse en los hechos, con los ajustes razonables, puesto que el notario puede redactar un documento con un lenguaje adecuado, explicarle cláusula por cláusula las decisiones que se disponga, hacerlo en el idioma que usa la persona; pero estos mismos mecanismos son, desde otro punto de vista mecanismos de accesibilidad pues, es análogo al uso del sistema Braille para una persona con discapacidad visual o una rampa en la vereda para una persona con discapacidad psicomotriz; empero, de no realizarse estas prácticas en el caso de las personas con discapacidad para entender, aprender o para relacionarse con los demás, la decisión y la expresión de la voluntad puede ser afectada.

VII. La anulabilidad de los actos jurídicos en los que intervienen las personas con discapacidad

El conjunto de elementos que constituyen el nuevo sistema es el reemplazo al mecanismo sustitutorio que significaba la curatela, esto es, que el uso de este conjunto de instituciones y mecanismos apuntan a garantizar una adecuada toma de decisiones, al punto que permita considerar válida la decisión; que pueda considerarse así que la persona con discapacidad se está obligando y, es preciso añadir, que hemos usado dos figuras jurídicas: autonomía y obligación. No se trata pues solo de generarle derechos a la persona con discapacidad, sino de generar instrumentos con los que, utilizando sus propias posibilidades, independencia y voluntad, pueda obligarse; pues la diferencia entre la denominada capacidad de goce y la capacidad de ejercicio radica en que la persona pueda asumir obligaciones y deberes.

Volviendo al tema inicial de una de las más importantes figuras del Derecho Civil, reiteramos que las causales de nulidad ya no incluyen el elemento del “agente capaz”, quedando subsistente esta figura por las otras causales, como la falta de manifestación de voluntad (que incluye a personas con plena capacidad como a personas con discapacidad o capacidad restringida), el objeto físico o jurídicamente imposible o indeterminable, el fin ilícito, la simulación absoluta, la ausencia de formalidades bajo sanción de nulidad y las nulidades virtuales entre las que se considera los actos que atenten el orden público y las buenas costumbres. También se debe tener presente que son nulos los testamento otorgados por persona con capacidad restringida, (personas en estado de coma), o cuando se incumple con las formalidades generales de este documento, así como el matrimonio, cuya decisión no sea previa a su situación de capacidad restringida.

Los contratos y actos jurídicos en general, realizados por las personas con discapacidad, son válidos y solo serán anulables, sustentando la afectación de la voluntad y los límites tradicionales de la contratación. Recordemos que por mucho tiempo se habló de la crisis de la contratación, en el sentido de que este acto ya no dependía de la sola voluntad de obligarse de las personas, sino del sistema jurídico que lo reconociera, que le diese forma e incluso que su objeto estaba sujeto al orden público. Estos límites subsisten y son válidos tanto para las personas con discapacidad como para las personas con plena capacidad física e intelectual. Los actos jurídicos de la vida cotidiana, realizados por la persona con discapacidad, son válidos en cualquier caso.

Es preciso tener presente en este caso la teoría de la autotutela (Delgado Echevarría & Para Lucán (2005, p. 52), que está dirigida a la protección de una de las partes, de manera que únicamente él puede alegarla y, consecuentemente, también puede confirmarla. La parte no tutelada no puede alegarla. Este concepto, en realidad, no es nuevo, puesto que no es posible alegar la responsabilidad propia, hecha la excepción regulada en el artículo 226, cuya redacción anterior no difiere en lo sustancial^[9], que es el caso en el que el contratante plenamente capaz no puede cumplir su obligación por ser indivisible.

En este sistema el legislador ha pasado de la nulidad absoluta a la anulabilidad. Consideramos que ello implica que quien lo alega, además de expresar su condición de discapacidad, deberá alegar el perjuicio. Ello no necesariamente significa que debe probar la mala fe del otro contratante, ni siquiera el beneficio indebido, sino que su legitimación está dada por el mismo hecho de su condición. Esta autotutela siempre sirvió a la persona que no tenía plena capacidad, así por ejemplo, de acuerdo al artículo 277 del Código Civil, desde antes de las recientes modificatorias, otorgó el derecho de anular el matrimonio al impúber, la acción de anulación como la confirmación, en tal caso, está dada solo al impúber y solo la anulación a sus padres, lo que significa que el otro contrayente, si es mayor, no puede alegarlo.

VIII. La buena fe

Es importante cerrar este comentario con el principio de la buena fe. El criterio de la doctrina es que la buena fe se presume. Que la base de todo contrato o acto jurídico está en la buena fe mutua. Se ha considerado también que hay varias acepciones de este principio. Que, la equidad es una de las acepciones de este principio, sin embargo, sabemos también que puede haber desequilibrios estructurales en un contrato. La parte más informada o en condiciones de informarse mejor, por ejemplo, puede tener más poder que la otra. Que, en el contrato de adhesión, no es posible atribuir la mala fe al adherente. Bajo ese contexto, será difícil que quien contrate con una persona con discapacidad, aun cuando esta última actúe con apoyos, pueda sustentar la mala fe. Tampoco puede sustentar la anulación en su propia responsabilidad. Es cierto que, si se observa una lesión en un contrato en perjuicio de una persona con discapacidad, será casi natural pensar en la mala fe del otro contratante, sin embargo, no basta el aspecto subjetivo, será preciso analizar objetivamente cada situación.

La buena fe no es una entidad nueva, no es solo una norma moral. No es un asunto puramente subjetivo, aunque puede ser discrecional y relativo. Cuando una parte alega su buena fe, el juez evalúa con su criterio y su discrecionalidad (que no es arbitrariedad). En un caso concreto, seguramente exigirá mayor diligencia al contratante con plena capacidad.

Ahora que los límites del contrato estarán fijados por las normas generales del sistema jurídico, será una oportunidad para observar la buena fe de los contratantes. No podrá, sin embargo, sospecharse siempre de la honestidad de la persona capaz, pero sí puede exigirse, por ejemplo, una debida diligencia. Nuevamente recurriendo a Díez-Picazo (1995) buscamos un criterio para este concepto:

La buena fe es, en el sentido que aquí nos importa, un arquetipo o modelo de conducta social: la lealtad en los tratos y el proceder honesto, esmerado y diligente; la fidelidad a la palabra dada; no defraudar la confianza que objetivamente se ha suscitado a los demás, ni abusar de ella, conducirse conforme cabe esperar de quienes con honrado proceder intervienen en el tráfico jurídico como contratantes o partícipes en él en virtud de otras relaciones jurídicas. (p. 50)

Decíamos líneas atrás que, el cuestionamiento a los nuevos conceptos, pueden venir desde el punto de vista de la protección (o proteccionismo), ante lo que podemos afirmar que, las personas a quienes se considere débiles, no necesita que se les proteja. Es suficiente con que se les respete y ante quienes debe actuarse con buena fe. No será necesario el retorno de la Curatela, sino el trabajo en sociedad para respetarnos entre todos.

Referencias bibliográficas

Delgado Echevarría, J., & Lucán, M. (2005). Las nulidades de los contratos. En la teoría y en la práctica. Madrid: Dykinson.

Díez-Picazo, L. (1995). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas.

Hernández Fraga, K., & Guerra Cosme, D. (s.f.). El principio de la autonomía. Obtenido de Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa: http://www.eumed.net/rev/rejie/06/hfgc.html

Palacios, A. (2008). El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cinca.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Juez del 11º Juzgado Constitucional de Lima, con subespecialidad en Asuntos Tributarios, Aduaneros e Indecopi.

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^[1] STC Exp. Nº 02437-2013-PA/TC

^[2] Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad. Reglamento de la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con discapacidad. Ley Nº 29889 que modifica el artículo 11 de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, y garantiza los derechos de las personas con problemas de salud mental.

^[3] Vid.: <https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1209/Libro.pdf>.

^[4] Resolución Legislativa Nº 29127 del 31 de octubre de 2007.

^[5] Vid.: <http://www.gacetaconstitucional.com.pe/index.php/Services/discapacidad-e-interdiccion-una-sentencia-ejemplar-2/>.

^[6] Vid.: <http://www.gacetajuridica.com.pe/envios-laley/SENTENCIA-CUSCO1.pdf>.

^[7] Vid.: <http://idehpucp.pucp.edu.pe/lista_proyectos/clinica-juridica-sobre-derechos-humanos-y-discapacidad/jurisprudencia-en-materia-de-discapacidad/>.

^[8] Decreto Legislativo N° 1417, que promueve la inclusión de las personas con discapacidad (publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2018).

^[9] Artículo 226.- Cuando hubiere más de un sujeto que integre una misma parte, la capacidad de ejercicio restringida del artículo 44 de uno de ellos no puede ser invocada por la otra que integre la misma parte, salvo cuando es indivisible la prestación o su objeto.