RESUMEN

Los autores repasan los aspectos más importantes del novedoso Decreto Legislativo Nº 1400, norma que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria. Sostienen que con este dispositivo legal se ha decidido prescindir de la calificación registral, situación que resultaría perniciosa para una sociedad informal como la peruana. Asimismo, informan que se ha suprimido la apariencia jurídica en el régimen de las garantías mobiliarias, pues solo se ha consignado la legitimidad con la que debe contar el deudor garante al momento de la constitución, por el contrario, nada se ha dicho en cuanto a los efectos que generaría la buena fe en el actuar del acreedor garantizado.

MARCO NORMATIVO

Ley que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria, Decreto Legislativo Nº 1400 (10/09/2018): passim.

Ley de Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677 (01/03/2006): arts. 24 y 36.

PALABRAS CLAVE: Garantías mobiliarias / Calificación / Apariencia / Prelación / Ejecución

Recibido: 02/10/2018

Aprobado: 05/10/2018

Introducción

En el 2016 se registraron 134,824 garantías mobiliarias, y en el 2017 fueron 135,353, existiendo un crecimiento del 0.39 %. En Lima se concentraron, el año pasado, la mayor cantidad de inscripciones: 105,282, le siguen Arequipa (6,412), La Libertad (5,346), Lambayeque (2,958), Junín (2,595), Piura (2,512), Cusco (2,154), Áncash (1,372) y Cajamarca (1,166)^[1].

Comparemos dicha data con lo sucedido en el registro jurídico de bienes, en estricto, con las compraventas y las inmatriculaciones en el Registro de Propiedad Vehicular: En el 2017 se inscribieron 603,491, y en el 2016 se inscribieron 570,471 (diferencia de un 5.78 %). Lima también fue la zona en la cual se inscribieron la mayor cantidad de títulos 388,724, luego Arequipa (43,375), Cusco (23,129), La Libertad (21,727), Lambayeque (18,829), Junín (17,883), Puno (15,207), Piura (12,182), Cajamarca (10,419), Tacna (10,398), Huánuco (8,694), Áncash (6,141), Ica (4,371), San Martín (4,303), Ucayali (4,082), Moquegua (4,080), Loreto (2,015), Madre de Dios (2,001), Ayacucho (1,591), Pasco (1,356), Apurímac (1,199), Amazonas (916), Tumbes (626) y Huancavelica (243)^[2]. Igual tendencia se ha dado en el caso de inmatriculaciones en el 2016, en la cual se inscribieron 444,565, y en el año 2017 fueron 465,905, siendo que hasta agosto 2018 el volumen es de 321,867 inscripciones^[3].

Esta información estadística puede ser de utilidad, dado que nos muestra de forma general que el volumen de inscripciones en el registro de garantías mobiliarias no creció según las expectativas que se tuvieron en el año 2006, siendo que incluso comparando las inscripciones con uno de los registros jurídico de bienes (registro de propiedad vehicular), ya sea en inmatriculaciones o compraventas, son muy superiores en cantidad a las realizadas en el registro de garantías mobiliarias.

Las razones para ello son diversas, desde la más general de querer importar una ley modelo^[4] sin un análisis adecuado de si puede ser aplicable a nuestra realidad, así como el tratar de hacer coexistir dos sistemas diferentes que tienen objetivos distintos.

Esta norma tendría la intención de mejorar esta situación, incrementando las inscripciones de las garantías mobiliarias, buscando dar a los bienes muebles detallados en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1400 (en adelante, Nueva Ley) un mayor valor en su función de garantía a fin de generar mayores transacciones en el mercado.

Razón de ello es que se verifica en la Nueva Ley que si bien uno de los objetivos que tiene es impulsar el desarrollo productivo y empresarial de las micro, pequeñas y medianas empresas y de los sectores de alto impacto de la economía nacional, la norma es de alcance general.

Si bien aparentemente la norma ha sido elaborada con buenas intenciones, lamentablemente la técnica legislativa y el contenido no ha sido el debido en diversas partes como, por ejemplo, cuando se indica que la Nueva Ley no implica restringir las competencias registrales, y luego se señala en el artículo 27.1 “[e]l SIGM^[5] no tiene ningún tipo de calificación (...)”. Pasamos entonces de la calificación light a la prohibición de calificación en el registro de garantías mobiliarias.

Asimismo, revisaremos las novedades incluidas respecto a la constitución y publicidad, la modificación, ejecución y extinción de las garantías mobiliarias, las cuales vamos a analizar a continuación.

I. De la calificación light a la no calificación

En el artículo 36 de la Ley Nº 28677 (en adelante, Ley Derogada), derogada por la Nueva Ley, se indicaba de forma expresa que la calificación de la legalidad, validez del acto y capacidad de los otorgantes se limitaba solo a lo indicado en el formulario, siendo que si existía un defecto subsanable procedía a su anotación preventiva y no a lo que le hubiese correspondido, su observación.

Esta calificación atenuada o light en la Nueva Ley ha cambiado, dado que el artículo 27.1 señala: “El SIGM no tiene ningún tipo de calificación, se organiza bajo un sistema de folio personal en atención al deudor garante; funciona con base en un sistema de prepago”.

Si bien el artículo 4 nos indica los bienes sobre los cuales puede recaer la garantía mobiliaria^[6], debe tenerse en cuenta que la norma no solo hace referencia al registro de garantías mobiliarias sino, también, al registro jurídico de bienes. Esto lo indicamos porque la relación que tengan ambos registros deberá ser precisada en el Reglamento.

El artículo 28 de la Nueva Ley distingue entre el SIGM y el Registro Jurídico de Bienes. Así pues, en el artículo 28.1 señala que la Nueva Ley se aplica solo para publicitar lo regulado por ella, y no para las inscripciones referidas a la titularidad de la propiedad en los Registros Jurídicos de Bienes; debido a que en estos casos se aplica la calificación determinada en las normas particulares. De manera expresa indica: “El SIGM no otorga derechos de propiedad, por ser un registro de avisos electrónicos sin calificación registral”.

Ahora bien en la Cuarta Disposición Complementaria Final se indica que los sistemas informáticos de los Registros Jurídicos de Bienes deben permitir a los usuarios identificar la existencia de avisos electrónicos de garantía mobiliaria sobre bienes inscritos en dichos registros y viceversa, según corresponda.

Con lo cual parece denotar que todo lo referente a las garantías mobiliarias de todos los bienes inscribibles en los registros de bienes muebles se inscribirán en el SIGM, con lo cual deberá existir una conexión entre estos registros.

Debe tenerse en cuenta las dificultades que existirán, dado que pasamos (en la Ley Derogada) de un Registro de Garantías Mobiliarias de folio contractual que se veía modificado una vez inscrito en el Registro Jurídico de Bienes (folio real) la titularidad del deudor garante; en razón al artículo 38 del Reglamento de la Ley Derogada. En consecuencia, se procedía al traslado del asiento inscrito en el Registro Mobiliario de Contratos al Registro Jurídico de Bienes.

Ahora, tomando en consideración lo dispuesto en la Nueva Ley, aparentemente deberá existir una correlación entre el Registro de Avisos del SIGM y los Registros Jurídicos de Bienes, no existiendo traslado alguno. Por ese motivo, existiría un Sistema Integrado, el cual se organiza según diferente folio (personal y de bienes). En uno existiría calificación y en otro no, trasladando la responsabilidad a los usuarios frente a cualquier inexactitud según lo establecido en el artículo 29 de la Nueva Ley.

Dicha responsabilidad se traduce en sanción. Así, el artículo 31.3 deberá ser aplicado por la Sunarp cuando exista una indebida inscripción de la garantía, cuya adecuación no se produzca dentro de los tres días. Dicha sanción podría manifestarse desde una amonestación hasta una multa de 100 unidades impositivas (UIT). De esta manera, la Sunarp ha sumado, a su rol de calificación a través de sus registradores, los de fiscalizador y sancionador de lo señalado por los usuarios. ¿Cuál es el procedimiento? El Reglamento deberá precisarlo detalladamente.

Téngase que, para aplicar la sanción, el usuario no deberá haber corregido la información dentro de los tres días hábiles de habérsele informado o que este haya tomado conocimiento. ¿La publicidad no era erga omnes? ¿Iguales efectos tendrá el registro de avisos? Si esto es así, el plazo deberá computarse desde el momento de la inscripción, dado que desde este momento existe la ficción de conocimiento de las inscripciones.

Evidentemente si el usuario corrige, no debería existir sanción administrativa, mas esto no impediría las acciones civiles y penales en caso haya causado un daño por la mera publicidad inexacta. Imagínese la persona que solicita un préstamo otorgando todos sus bienes en garantía, y otra persona señala que ha gravado en favor de esta una garantía general, evidentemente no se le otorgará el préstamo debido. Si esto es falso o inexacto, queda expedita la vía civil en caso de daños, aunque se haya rectificado dentro de los 3 días.

Ahora bien, en la sexta disposición complementaria final se indica que:

Sexta. Registro Jurídico de Bienes.- Las disposiciones del presente Decreto Legislativo no se aplican a los actos inscribibles en los registros jurídicos de bienes. De existir un conflicto de normas, las disposiciones sobre los registros jurídicos de bienes tienen prevalencia con respecto a este Decreto Legislativo.

Debe tenerse en cuenta que dentro de los actos inscribibles en los Registros Jurídicos de Bienes se encuentran las cargas y gravámenes, si no se aplica la Nueva Ley tendríamos un doble régimen –contradictorio–, uno de avisos y otro de calificación registral; lo cual nos llevaría a otro pantanoso sendero que esperemos el Reglamento precise.

Así el artículo 24 nos indica que los usuarios deben acreditarse ante la Sunarp, y para constituir garantías mobiliarias deben contar con la autorización del acreedor y deudor garante –consideramos que también debe participar el titular del derecho de garantía que no es deudor– a fin de ingresar, modificar, renovar o cancelar los avisos electrónicos.

El Reglamento deberá detallar el cómo se realizará ello, tomando en consideración los casos de suplantación y falsificación.

1. Los efectos de la calificación

En general, se dice que los registros son una forma de intervención del Estado en el sistema liberal a fin de introducir factores correctivos en el régimen individualista. Se señala entonces que:

La autonomía de la voluntad, el libre juego del intercambio, serán, con el Registro, limitados y condicionados por intereses superiores de orden social. Sobre la seguridad del Derecho se impondrá la seguridad del tráfico; las relaciones jurídicas de propiedad, más allá de la pura voluntad de las partes, habrán de ser legitimadas por un órgano estatal que se superpone sobre ellas en un juicio de legalidad; las titularidades de dominio, para ser plenamente reconocidas por la comunidad, habrán de ser explicitadas en documentación pública y registradas en libros fundiarios sujetos al principio de publicidad. (Gallego del Campos, 1986, p. 655)

En nuestro país, durante el siglo XIX, el Proyecto de Código de Manuel Lorenzo Vidaurre, la creación del Banco Hipotecario y la Ley de 1888 optaron por semejante solución al crear un registro centralizado que diera la información necesaria a fin de que los privados tuvieran la seguridad de contratar.

Esta seguridad de contratar, en mayor o menor medida, está sustentada en la labor que realiza un profesional del derecho que estudia los títulos a fin de establecer si están aptos o no para ser publicitados.

En razón de ello, puede definirse como calificación al enjuiciamiento que el registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos (Díez-Picazo & Gullón, 1997, p. 312). Así pues, Pardo Núñez indica: “En consecuencia, en Derecho registral o hipotecario calificar es determinar si el acto o contrato (título) presentado en el Registro de la Propiedad reúne o no los requisitos exigidos por la ley para su inscripción” (Pardo Núñez, 1996, p. 129).

Seguramente, en estos tiempos, cuando alguien presenta un título y se lo observan o tachan queda la sensación de que la labor realizada por el registrador es un obstáculo a las actividades económicas. Sin embargo, preferimos analizarlo desde otro punto de vista, el cual tiene a las observaciones y tachas como una garantía de que aquello que es publicitado es importante para el conocimiento de los terceros.

Entonces se señala que la función calificadora no solo sirve para evitar que se inscriban títulos nulos, sino para impedir su otorgamiento sin reunir los requisitos legales; es decir, la calificación conduce a que los mismos funcionarios que autorizan los títulos procuren, con el mayor escrúpulo, la ausencia de defecto alguno, para poder ser eficaces sin la menor tacha por el tamiz de la calificación. Todo ello responde naturalmente a la colaboración de los autenticadores del título y los registradores del mismo sobre el principio de la legalidad. En consecuencia, cuando ocurran dichos cuestionamientos, el registrador tendrá la obligación de sustentar su denegatoria (Villares Picó, 1996, p. 412).

La importancia de la labor de dicho profesional del derecho entonces es evidente, por cuanto del tipo de calificación realizado dependen los efectos otorgados por el sistema. Por lo tanto, un inadecuado estudio podría mermar la seguridad brindada por los registros.

2. La nula calificación

Si nos encontramos frente a un funcionario técnico, que tiende a realizar una función analítica sobre los títulos a publicitar, los efectos de las inscripciones serán fuertes, pudiendo los terceros confiar en el contenido de las inscripciones y, a partir de ellos, realizar las transacciones. Con base en ello se les incluye dentro de los sistemas preventivos de conflictos, en razón a que los derechos expresados en los asientos registrales tienen su equivalente en la realidad.

Ahora bien, si no hay calificación cualquier tipo de inscripción ingresará en el registro, teniendo como remedio, en caso existan inexactitudes, el camino judicial. Téngase en cuenta que en nuestro país el sendero judicial es largo y tormentoso, lo cual puede ser uno de los grandes inconvenientes en la norma.

Téngase en cuenta, también, que podría ocurrir que se establezca una garantía mobiliaria sobre bienes futuros sobre una persona, la cual es casada. Al momento de la inmatriculación del vehículo la persona lo inscribe como bien propio. ¿Debe correlacionarse el registro de bienes con el de avisos? Si en el primero no hay calificación, ¿cómo determinar la afectación en el registro jurídico de bienes?, ¿el registrador podrá observar ello?

Si se genera una garantía, y se cuestiona su contenido, esta deberá dilucidarse en el ámbito judicial, sacándola en la práctica del mercado, en especial al ser un bien mueble dado que su valor de depreciación –en general– es rápido.

II. La apariencia jurídica

En el artículo 8 de la Nueva Ley se titula como: “Capacidad para constituir la garantía mobiliaria. Puede constituir garantía mobiliaria el deudor garante que ejerce un legítimo derecho sobre bienes muebles susceptibles de garantía mobiliaria y no se encuentre con impedimento legal para afectar dichos bienes muebles”.

En principio debemos indicar que el tenor es equivocado, dado que se están refiriendo a la legitimación mas no así a la capacidad, toda vez que esta última se refiere a los atributos intrínsecos de los sujetos, y el contenido del dispositivo normativo trata sobre la legitimación para otorgar garantía mobiliaria.

Dicha norma parte por la regla nemo dat quod non habet^[7], el cual puede traducirse como “nadie puede dar más derechos de los que tiene”. Esto fue formulado con diferentes variantes en el Derecho Romano “traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit”^[8], “nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet”^[9] o “nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit”^[10], entre otras.

Dichas variantes tenían detrás suyo la idea de que el único autorizado para transferir su titularidad era el titular o el que haya sido debidamente legitimado. Esto también se extiende a que solo el titular puede legítimamente ejercer facultades y afectaciones patrimoniales de forma voluntaria sobre el bien.

En la Ley Derogada, el artículo 24 señalaba que si el constituyente de la garantía mobiliaria no era propietario del bien mueble o del derecho afectado, la garantía mobiliaria no tendría efectos frente al propietario.

Esta es nuestra regla general, solo el titular puede afectar el bien. Sin embargo, se habían introducido supuestos excepcionales a partir de la apariencia jurídica y de la confianza^[11] que generaban en los terceros.

Así pues “la confianza representa la situación en que una persona se adhiere, en términos de actividad o de creencia, a ciertas representaciones pasadas, presentes o futuras, que tenga por efectivas. El principio de la confianza explicaría el reconocimiento de esta situación y su tutela (…). (Menezes Cordeiro, 2011, p. 1235)”.

Y la apariencia se configura para distinguir el fenómeno que fa apparire (hace aparecer) del fenómeno que vien fatto apparire (que aparece), siendo el primero mostrado en su presencia material, y el segundo es indicado solo por alusión o invocación (Falzea, 1985, p. 102).

En resumen, la apariencia (Rechtsschein) es un mecanismo de protección que garantiza la existencia, validez y eficacia de las transacciones en las cuales existe exteriorización de una situación distinta a la realidad (Kümpel, 2007, pp. 57-58), es decir, aparece lo irreal como real (Falzea, 1985, p. 102).

Ahora bien, el segundo extremo del artículo 24 de la Ley Derogada señalaba: “(…) Si el constituyente aparece como propietario del bien mueble o derecho en algún registro de bienes, o es legítimo poseedor del bien o derecho y no existe un registro que acredite la propiedad, la garantía mobiliaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe”.

El primer supuesto en caso el constituyente (registrado) aparece como titular, cuando en realidad no lo es; ya sea porque su título de adquisición es nulo, anulable o ineficaz. En estos casos, el titular registral no tiene poder de disposición ni legitimación causal, por lo que no podrá afectar el bien sin consentimiento del verdadero titular. Sin embargo, en los casos que la otra parte (no tercero) tenga buena fe y confíe en la “legitimación” que publicita registro, la garantía va a ser válida y eficaz.

En los casos de bienes muebles no inscritos, señalaba el dispositivo normativo, que el “legítimo poseedor” del bien (no propietario) o derecho que otorga una garantía, está en función de la apariencia que van a surgir efectos para el acreedor garantizado de buena fe.

Se verifica en los requisitos que esbozan las diferentes instituciones que regulan la apariencia jurídica en nuestro ordenamiento, ya sea la transferencia de bienes muebles a non domino (artículo 948 CC, en especial por el segundo párrafo), transferencia a non domino derivada de un negocio simulado (artículo 194 CC), los supuestos de doble venta (artículo 1135 CC), los supuestos de fe pública registral (artículo 2014 CC); siempre se requiere que exista un vínculo previo entre el titular y el legitimado aparente.

Dicha aplicación no la encontramos en la norma vigente, dado que faculta a aquel que ejerce un legítimo derecho sobre bienes muebles susceptibles de garantía mobiliaria y no se encuentre con impedimento legal para afectar dichos bienes muebles.

Si esto se aplica de forma estricta entonces no se permitiría el otorgamiento de garantías a non domino, dado que el otorgante no tendría facultad para otorgar garantías.

III. Constitución y prelación

En general, la garantía mobiliaria según la Nueva Ley puede constituirse con posesión o sin posesión. En el primer caso, el artículo 6.2^[12] establece que la garantía mobiliaria con posesión se constituye cuando el acreedor garantizado o tercero depositario recibe el bien de manos del deudor. La formalidad que sea por escrito tiene como sanción la nulidad y la publicidad será otorgada por la posesión (artículo 12.3).

Entonces, si las partes desean constituir una garantía con posesión, se debe cumplir con los siguientes dos requisitos: la entrega del bien y la constancia por escrito de querer celebrar una garantía mobiliaria con posesión. La publicidad se adquiere al momento en el que es constituida, no obstante, la propia ley “recomienda” ingresar un aviso electrónico al SIGM.

En caso se trate de una garantía sin posesión (artículo 6.3^[13]) o prioritaria de adquisición (artículo 6.5^[14]), se constituirá por escrito, bajo sanción de nulidad, por los medios expresados en el párrafo anterior. De igual manera, si la garantía cuenta con un contrato de control, esta será constituida desde el momento en el que se haya pactado. Entonces, si se desea constituir una garantía mobiliaria de naturaleza desposesoria, bastará solamente el acuerdo expreso.

Por otro lado, la publicidad se dará una vez haya sido ingresado el aviso electrónico (artículo 12.4). En consecuencia, los momentos de constitución y publicidad se otorgarán normalmente en momentos distintos.

Dado que la publicidad de la garantía se otorga por inscripción en el Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias, por la posesión del acreedor garantizado o tercero depositario, o el contrato de control (artículo 12.1), la prelación toma en consideración el principio de prioridad en el tiempo (artículo 36.1^[15]), es decir, desde el momento en el que haya sido inscrita en el SIGM (artículo 36.3^[16]) o haya empezado la posesión por parte del acreedor (artículo 36.4.1^[17]).

Le están otorgando igual oponibilidad aparentemente a la publicidad del aviso en el sistema y a la publicidad posesoria aunada con el documento –entendemos que brinde fecha cierta– que acredite la fecha de su constitución. Un razonamiento como este desconoce los problemas que hemos tenido por la poca formalidad que existe en nuestro medio, así como el uso indebido de los documentos.

En razón de ello es que entendemos que, a pesar de existir posesión del acreedor, igualmente la norma “recomienda” su inscripción en el SIGM. Si tienen igual grado de oponibilidad, ¿a propósito de qué proviene su recomendación? Esperemos que esta confusión conceptual en el legislador no traiga efectos más nocivos en los ciudadanos al momento de su aplicación, toda vez que el camino está marcado para recorrerlo en el Poder Judicial.

IV. Algunos alcances sobre la ejecución a fin de asegurar su eficacia

La nueva ley introduce una serie de innovaciones respecto a la ejecución extrajudicial, repasemos el procedimiento establecido por la norma. Para empezar, el artículo 49.1 permite al acreedor tomar posesión, cobrar directamente los créditos y a la ulterior venta según lo establecido por las partes (artículo 49.2). Una vez notificado, el deudor debe entregar o facilitar la posesión.

En caso se incumpla, el deudor deviene en poseedor ilegítimo, por lo tanto, si algo le ocurre al bien, este será enteramente responsable. ¿Cuáles son los efectos de cambiar el título posesorio? Probablemente al tener a un propietario que es poseedor ilegítimo, se busca crear incentivos para que este entregue el bien.

Ahora bien, si el acreedor toma posesión vulnerando lo acordado o la Nueva Ley, se le aplicará una penalidad mínima equivalente a dos veces el valor del bien, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en la que pudiese haber incurrido (artículo 49.4).

Cuando el acreedor inicie la ejecución debe ingresar el aviso electrónico en el SIGM, consignando el número único del aviso electrónico de constitución de la garantía, la identificación del deudor y acreedor, la descripción del incumplimiento, bienes y monto requerido para la satisfacción de la obligación, y el modo de ejecución pactado.

Por otro lado, para darse la venta extrajudicial, primero debe acontecer el incumplimiento de la obligación garantizada. En esa línea, se puede ejercer la venta con o sin posesión, en este último supuesto el deudor se encuentra obligado a entregar la posesión al nuevo adquirente (artículo 51.2).

Sumado a ello, se deja a voluntad de las partes la elección de venta privada o subasta pública (artículo 51.3). Si se desease dejar la venta a manos de un representante, el poder surtirá efectos una vez incluidas en el SIGM sin observar lo establecido en los artículos 153 y 156 del Código Civil. Finalmente, en ausencia de pacto, la venta se realiza conforme al procedimiento de ejecución extrajudicial previsto en el Código Procesal Civil.

La venta del bien no puede suspenderse, salvo dos excepciones: la acreditación del cumplimiento de la obligación o que el acreedor acceda, expresamente, a suspender la venta. Suponiendo que exista una controversia referida al monto o de la extensión, esta será resuelta por el juez o los mecanismos alternativos de solución de controversias sin suspender la venta.

Por otra parte, el artículo 54 estructura el orden de aplicación del producto de la venta: a) los gastos de ejecución, depósito, seguro, preservación, venta privada o subasta pública y cualquier otro gasto razonable; b) el pago de la obligación garantizada; c) si existen más acreedores, se cancelan las obligaciones conforme al artículo 55; y, d) el remanente es otorgado al deudor.

Con el objetivo de tutelar el derecho del acreedor preferente, en caso existan garantías mobiliarias múltiples sobre un mismo bien, la norma prevé que la venta a requerimiento del segundo o último acreedor procede a favor de quien tenga la primera prelación, considerando los términos pactados por las partes (artículo 55.1).

En ese sentido, el plazo para la venta es de noventa días calendario desde el aviso electrónico de ejecución a los acreedores concurrentes, si por algún motivo no se logra dar la venta, pasa inmediatamente y por el mismo plazo al siguiente en el orden de prelación. Asumiendo que existan gravámenes anteriores a la garantía originadora de la venta, quien ejecute o venda el bien, debe consignar a la orden del juez el importe total de la venta. El plazo será dentro los tres días hábiles siguientes al pago del precio (artículo 55.2). Por último, si queda algún remanente y todavía existen acreedores garantizados con acreencias sin vencer, este monto debe ser depositado en garantía de dichas acreencias.

De igual manera, el artículo 56 precisa la responsabilidad del poseedor del bien y el procedimiento mediante el cual el acreedor obtiene la orden de incautación judicial. El 56.1 contempla la responsabilidad del depositario desde la custodia hasta su entrega. Por otra parte, el 56.2 permite al acreedor, o a un tercero designado por él, solicitar la toma extrajudicial o reclamar ante un juez, vía proceso sumarísimo, la incautación del bien afectado en garantía.

De esta manera solo es necesario la acreditación de la existencia de la garantía, requerimiento de pago cursado al deudor y la exigibilidad de la obligación de entrega, estando obligado el juez, sin mayor trámite, a ordenar la toma de posesión mediante entrega inmediata con auxilio de la fuerza pública (artículo 56.3). El siguiente artículo prevé un plazo de cuarenta y ocho horas para la ejecución del requerimiento por parte de la autoridad policial. Una vez se haya tomado posesión, se debe entregar de forma inmediata al acreedor o representante (artículo 57).

El artículo 58 reglamenta minuciosamente el proceso de adjudicación del bien por parte del acreedor. Para empezar, para que el pacto surta efectos, se debe otorgar un poder irrevocable a un representante común. Este último suscribirá la documentación necesaria para la transferencia de bien afectado, toda vez que constate el incumplimiento; es por ello que la norma prohíbe la posibilidad del acreedor como representante (artículos 58.1 y 58.8). Cabe subrayar la responsabilidad solidaria en la que incurriría el acreedor si el representante no cumple con los criterios señalados en el contrato (artículo 58.2).

En línea con lo anteriormente mencionado, el numeral tres determina que, una vez producido el incumplimiento, y el acreedor desee adjudicarse el bien, este deberá comunicar al deudor y al representante el monto de la obligación no pagada y el valor de la garantía. Asimismo, tiene la carga de comunicar en su domicilio a todo acreedor garantizado que haya ingresado un aviso electrónico en el SIGM.

En ese sentido, los incisos cuatro y cinco prescriben los actos a realizar si el valor de garantía fuera menor o mayor a la obligación. Para el primer acontecimiento, el acreedor puede exigir, vía proceso de ejecución, el saldo ante el juez. Solo debe presentar el pacto del valor del bien y una liquidación del saldo no cubierto con la adjudicación.

Para el segundo, debe devolver la diferencia al representante en un plazo de diez días de recibida por el deudor la comunicación del inciso tres. Si no se paga la diferencia en el plazo estipulado, el deudor puede exigir, vía proceso de ejecución, el pago de una penalidad equivalente a cinco veces la diferencia, más gastos e intereses.

Es necesario resaltar la invalidez del acuerdo por una penalidad inferior. De esta manera, solo deberá presentar el valor de la garantía, o metodología de cálculo, y la liquidación del monto de la obligación. El acreedor, o representante, puede objetar los valores si se ha acordado una metodología de cálculo. En caso de gravámenes posteriores, se debe poner a disposición el remanente a los acreedores según su orden de prelación para la satisfacción de su crédito.

Además, si un acreedor se encuentra en una posición inferior en el orden de prelación, debe pagar íntegramente sus créditos a los acreedores preferentes. Finalmente, en caso se hayan signado gravámenes posteriores a una constitución de garantía con adjudicación, los acreedores pueden perseguir la satisfacción de la deuda conforme a los mecanismos del inciso cuatro.

Conclusiones

1. Hemos pasado de un régimen de calificación light a prescindir de él. Al parecer, el Ejecutivo tiene la concepción de que entre menos trámite exista para garantizar las transacciones, es mejor. Probablemente se deba a los resultados por debajo de las expectativas que la Ley Nº 28677 prometía, sin embargo, consideramos inadecuado prescindir completamente la labor del registrador.

2. Los efectos de la calificación son útiles para efectos de la seguridad preventiva, en consecuencia, si no se maneja correctamente este control ex ante se podría generar una situación de inestabilidad, debido a los múltiples vacíos que hemos detectado respecto a la relación entre el SIGM y el Registro Jurídico de Bienes, los cuales irán a dilucidarse en tortuosos procesos judiciales.

3. La Nueva Ley ha variado el régimen de apariencia de las garantías, suprimiendo su ámbito de acción. A comparación de la ley anterior, la cual contemplaba la buena fe del acreedor garantizado^[18], esta solo alude a la legitimación del deudor garante sobre los bienes afectados, no existiendo sustento normativo alguno sobre la apariencia.

4. La publicidad puede existir a partir de la posesión o el registro, ambas vías arriban al mismo resultado. Además, la prioridad es el criterio que determina el orden de prelación de los acreedores garantizados.

Referencias bibliográficas

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Menezes Cordeiro, A. (2011). Da boa fe no Direito Civil. Coimbra: Almedina.

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^[1]* Profesor a tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

** Asistente de docencia del curso de Reales en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Fuente: Boletín estadístico de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, enero 2018.

^[2] Fuente: Boletín estadístico de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, enero 2018.

^[3] Véase: <https://www.sunarp.gob.pe/estadisticas/category/2-REGISTRO-DE-BIENES-MUEBLES>.

^[4] Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias: consultado el 1 de octubre del 2018 en <http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/garantias_mobiliarias_Ley_Modelo_Interamericana.pdf>.

^[5] Sistema Informático de Garantías Mobiliarias.

^[6] Artículo 4. Bienes objeto de garantía mobiliaria.- De manera enunciativa, pero no limitativa, pueden ser objeto de garantía mobiliaria los bienes muebles específicos, categorías genéricas de bienes muebles, derechos sobre bienes muebles, bienes muebles determinados o determinables, bienes muebles tangibles o intangibles, bienes muebles presentes o futuros, bienes muebles registrados o no registrados o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, entre otros como:

1. Los vehículos. 2. Los inventarios. 3. El saldo de cuentas de depósitos en ESF, los certificados de depósito a plazo o los certificados bancarios en ESF. 4. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza. 5. Las acciones o participaciones en sociedades o por contratos asociativos, aunque estas sean propietarias de bienes inmuebles, con excepción de lo contemplado en el numeral 4 del artículo 5 del presente Decreto Legislativo. 6. Los derechos patrimoniales de autor, derechos de patente, nombres comerciales, marcas y otros derechos de propiedad intelectual. 7. Los créditos o las carteras de créditos en ESF. 8. Los derechos de crédito para exigir una prestación. En caso el derecho de crédito se incorpore en un título valor o valor representado mediante anotación en cuenta en una ICLV, el acreedor garantizado debe registrar la garantía en la ICLV de conformidad con la normativa aplicable. 9. Las indemnizaciones provenientes de las pólizas de seguro. 10. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien. 11. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario. 12. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades o que se deriven de contratos asociativos. 13. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado. 14. Las concesiones privadas, sus flujos de caja y otros derechos accesorios a la concesión. 15. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 16. Los cultivos agroforestales y la cosecha presente o futura. 17. Los productos derivados de la explotación agropecuaria u otros emprendimientos de las comunidades campesinas que puedan ser afectados por sus comuneros, de acuerdo con la ley de la materia. 18. Los bienes muebles destinados a la actividad minera y los minerales extraídos. 19. Los flujos de bienes presentes y/o futuros. 20. Cualquier otro bien que no esté excluido en el artículo siguiente.

^[7] La cual ha sido recogida no solo en los sistemas romano-germánicos sino también en el Common Law General Rule - Section 21(1) Sale of Goods Act 1979 Subject to this Act, where goods are sold by a person who is not their owner, and who does not sell them under the authority or with the consent of the owner, the buyer acquires no better title to the goods than the seller had, unless the owner of goods is by his conduct precluded from denying the seller’s authority to sell.

^[8] “La tradición de una cosa no debe ni puede transferir al que la recibe más de lo que tiene el que la entrega”. Dig 41,1,20 pr (Ulp, Sab 29).

^[9] “Nadie puede transferir a otro más derecho que el que tiene”. Dig. 50,17,54 (Ulp, Ed 46).

^[10] “Nadie puede dejar a su heredero más de lo que el mismo tenía”. Dig 50,17,120 (Paul, Ed 12).

^[11] Téngase en cuenta que el principio de la confianza tiene un elemento ético jurídico, debiendo ser imputable a quien lo realizó, así como del otro lado existir buena fe (Larenz, 1990, p. 96).

^[12] Artículo 6.2- Se denomina garantía mobiliaria con posesión o posesoria cuando se entrega la posesión del bien al acreedor garantizado o a un tercero depositario. Se constituye al momento en que el deudor garante entrega la posesión de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario designado por este. Dicha constitución debe constar por cualquier medio escrito que deje constancia de la voluntad de las partes bajo sanción de nulidad, el cual debe formalizarse mediante escritura pública, firmas legalizadas, firmas digitales o firmas manuscritas, según lo determinen las partes.

^[13] Artículo 6.3.- Se denomina garantía mobiliaria sin posesión cuando el bien en garantía permanece en posesión del deudor garante o de un tercero. Se constituye mediante acto jurídico constitutivo, por cualquier medio escrito que deje constancia de la voluntad de las partes bajo sanción de nulidad, debiendo formalizarse mediante escritura pública, firmas legalizadas, firmas digitales o firmas manuscritas, según lo determinen las partes.

^[14] Artículo 6.5.- La GMPA se constituye de conformidad con lo señalado en el párrafo 6.3.

^[15] Artículo 36.1.- La prelación de los acreedores garantizados cuyas garantías mobiliarias adquieren publicidad al ingresar un aviso electrónico en el SIGM, se rige por el criterio de prioridad en el tiempo. El aviso electrónico otorga publicidad, prioridad y preferencia en los derechos de perseguir y pagarse con los bienes dados en garantía mobiliaria frente a cualquier otro acreedor garantizado o tercero que, con posterioridad, haya o no incorporado un aviso electrónico de garantía mobiliaria sobre el mismo bien.

^[16] Artículo 36.3.- El acreedor garantizado de una garantía mobiliaria que ha ingresado el aviso electrónico correspondiente en el SIGM, tiene prelación respecto de otro acreedor cuya garantía mobiliaria, con o sin posesión, no se hubiere publicitado.

^[17] Artículo 36.4.- De la publicidad y prelación de garantías mobiliarias sobre bienes en posesión o con contrato de control del acreedor garantizado:

1. La garantía mobiliaria con posesión por parte del acreedor o un depositario designado por este adquiere publicidad al momento que el acreedor o el depositario adquiere posesión sobre los bienes en garantía, lo que determina la prelación.

^[18] Artículo 24. Afectación de bienes muebles en garantía mobiliaria por constituyente sin derecho.- Si el constituyente de la garantía mobiliaria no es propietario del bien mueble o del derecho afectado, la garantía mobiliaria no tendrá efectos frente al propietario.

Si el constituyente aparece como propietario del bien mueble o derecho en algún registro de bienes, o es legítimo poseedor del bien o derecho y no existe un registro que acredite la propiedad, la garantía mobiliaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe.