La autora expresa que resulta prometedora la nueva normativa sobre garantía mobiliaria, en la medida en que se busca reducir los costos de transacción en las operaciones de crédito, lo cual generará más acceso y menores costos financieros. Sobre esa premisa, en este artículo se analizan los aspectos estructurales más importantes y el sistema informativo de la garantía mobiliaria, además de las implicancias de la ratificación del pacto comisorio.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: art. 1130.

Ley que aprueba el régimen de garantía mobiliaria, Decreto Legislativo N°1400 (10/10/2018): arts. 3, 12, 19 y 28.

PALABRAS CLAVE: Pacto comisorio / Gravamen / Ejecución de garantía / Posesión de bienes / Acreedor / Deudor

Recibido: 01/10/2018

Aprobado: 05/10/2018

Introducción

A más de uno ha tomado por sorpresa la derogación de la Ley de Garantía Mobiliaria (en adelante, LGM), que tuvo poco más de 12 años de vigencia. En su lugar, ha entrado en vigencia el Decreto Legislativo N°1400, que aprueba el nuevo “Régimen de Garantía Mobiliaria” (en adelante, RGM).

En el introito de dicho decreto legislativo se dice que busca mejorar “el financiamiento y otorgamiento de garantías”, con el objetivo mayor de “impulsar el desarrollo productivo y empresarial de las Micro, Pequeña y Medianas Empresas (Mipyme)”. Con esto, daría la impresión de que, para el legislador, la ya derogada LGM no ayudaba adecuadamente al financiamiento y otorgamiento de garantías y, con ello, tampoco servía para un buen impulso del desarrollo productivo y empresarial. Cabría preguntarse: ¿esto realmente era así? ¿En qué se ha basado el legislador para desechar a la LGM?

Es dudoso que realmente la LGM haya dado resultados tan malos como para que sea derogada. Esto no quiero decir, obviamente, que no hayan sido necesarios algunos cambios. No hay norma perfecta, desde luego. La LGM requería de mejoras y actualizaciones, pero me parece un exceso que se le haya desechado sin más trámite. Cuando la LGM entró en vigencia, muchos especialistas miraron con optimismo su contenido:

En conclusión preliminar, creo que el diagnóstico de la situación legal previo a esta nueva LGM era jurídica y económicamente muy crítico y, por tanto, las expectativas que proyecta la nueva norma aprobada, en cuanto poder reducir los costos de transacción de las operaciones de crédito generando más acceso y menores costos financieros, son prometedoras. (Pizarro Aranguren, 2006, p. 315)

Esta ley es un buen acercamiento, sin embargo, aún tengo muchas inquietudes sobre si la ejecución como está planteada en la norma va a poder cumplirse y si no va a terminar siempre en el Poder Judicial, que es siempre la última opción que tiene esta ley. Esto lo iremos viendo, pero creo que no obstante el marco legal elaborado es favorable, opino que podría haberse planteado, una ley de garantía general (…). Realmente es una ley que tiene muchísimas ventajas, pero creo que el problema central tiene que ser cómo hacer más eficiente la ejecución. (González Sáenz, 2006)

Estudios recientes han reclamado, justamente, que se mejore el régimen de la ejecución de esta garantía, pero no se llegaba a plantear la necesidad de desechar la LGM en su totalidad. Así, por ejemplo, en las conclusiones arribadas por Vicuña Miñano se señala lo siguiente:

“El gran mérito de la Ley se encuentra en la etapa del perfeccionamiento de la garantía, en la medida que centra sus esfuerzos en ese caótico escenario en el que existían múltiples registros de prendas especiales, el cual ha sido por fin ordenado, ya que antes de la Ley existían 17 registros en los que se podía inscribir una garantía, los cuales tenían sus propias reglas y requisitos y al no encontrase interconectados se creaba el riesgo de que un mismo bien fuese inscrito en más de un registro. Ahora con la LGM se ha creado el Registro Mobiliario de Contratos y el Registro Jurídico de bienes, que ha conllevado a la creación de un Sistema Integrado de Garantías y Contratos el cual establece reglas uniformes”.

“En cuanto al problema en la ejecución de la garantía que presentaba el anterior Sistema de Garantía Prendaria, con la LGM se ha intentado dar una protección excesiva al acreedor en la recuperación del monto de su crédito. Si bien es cierto antes la regla era el proceso judicial y este se caracterizaba por ser lento y costoso, ahora la regla es el proceso extrajudicial y el poder establecer el pacto comisorio, existiendo desprotección al deudor en la ejecución de la garantía debido a que la regulación muestra contradicciones, vacíos e inconvenientes en la realidad aplicativa”.

“La LGM incorpora grandes y significativos cambios, por lo que urge su revisión legislativa, a fin de contar con un sistema de garantías que haga viable el crédito dentro de un tratamiento equitativo y justo para acreedores y deudores, puesto que esta ley en su afán de facilitar el acceso al crédito, coloca al deudor (y/o propietario del bien) en una indefensión, al otorgar al acreedor un beneficio desmesurado y un papel preponderante y decisorio en todas las fases de la ejecución de la garantía”.

Claro, realmente la ejecución es el asunto más delicado y que debía demandar un debate público y amplio, a fin de lograr un consenso de la comunidad jurídica en una eventual reforma. Ciertamente, dependiendo del enfoque, se podía considerar que la regulación de la LGM era regular o mala en esta materia, pero lo cierto es que se ameritaba un cambio. Lo sorprendente, por innecesario, parece haber sido el descarte total de esta normativa legal.

Dicho esto, hay que empezar a trabajar con esta nueva normativa, en lugar de ahondar o abundar demasiado en su carácter innecesario. El cambio puede ser criticable, pero ya está hecho y tener un enfoque “pasadista” no parece ayudar mucho. No creo, en consecuencia, que estudios destinados a las meras comparaciones entre la LGM y el RGM puedan rendir algún resultado de especial utilidad a los operadores jurídicos y económicos de nuestra comunidad. Al contrario, creo que toca realizar un esfuerzo por analizar críticamente el contenido de la RGM y, de ser el caso, plantear interpretaciones que ayuden a solucionar de la mejor manera los conflictos de intereses que puedan surgir en caso de que las normas de la RGM no sean tan precisas. Se trata, pues, de crítica constructiva, no del otro tipo, que de poco o nada sirve a los operadores de la vida diaria. En ese sentido, las líneas que siguen están destinadas a efectuar un análisis preliminar crítico sobre dichas normas.

I. Aspectos estructurales más importantes de la garantía mobiliaria y el Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM)

El RGM regula dos elementos: i) la garantía mobiliaria y ii) el SIGM.

A decir verdad, la garantía mobiliaria tiene una concepción clásica en el RGM, que se encuentra consagrada en sus artículos 3.1 y 3.2 y establece que:

“La garantía mobiliaria es la afectación que recae sobre cualquier bien mueble mediante acto jurídico constitutivo, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones.

“Por la garantía mobiliaria se afecta el bien mueble para garantizar el cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero, de toda naturaleza, presente o futura, determinada o determinable, sujeta o no a modalidad”.

Al ser un acto jurídico, el acto constitutivo de la garantía mobiliaria, junto a las normas del RGM se aplicarán también las del Libro II del Código Civil, que regulan justamente el “Acto Jurídico”. De hecho, esto encuentra confirmación al advertir que varias normas del RGM hacen referencia al Código Civil. Así, queda patente la plena compatibilidad entre las normas del acto o negocio jurídico del Código Civil, con las normas del RGM. De este modo, sin perjuicio de lo que diga el propio RGM, los problemas de invalidez (nulidad o anulabilidad) e ineficacia del acto constitutivo de la garantía tendrán que resolverse apelando al citado código.

Un punto importante a tener en cuenta, también, es el relativo a la obligación garantizada. Hay que tener presente que la prestación de la obligación tiene que ser, al menos, determinable. Si uno de los elementos esenciales de la relación obligatoria falla o no puede ser determinado de ninguna manera, la garantía sería nula precisamente por infringir lo dispuesto en el artículo 3.2. Así que se tiene que ser cauteloso al interpretar la norma prevista en este artículo, cuando señala que la garantía mobiliaria sirve para garantizar “cualquier obligación”. Evidentemente, se refiere a toda obligación adecuadamente estructurada. Una “obligación” donde no resulta viable identificar a los sujetos o al objeto (prestación de dar, hacer o no hacer), sencillamente no vale como obligación y, por eso mismo, no puede ser garantizada por la garantía en cuestión.

Otro aspecto de importancia se refiere al monto del gravamen, que tiene un rol estelar en la ejecución de la hipoteca. De hecho, el VI Pleno Casatorio Civil indica claramente que el monto del gravamen determina hasta por cuanto responde el remate del inmueble hipotecado, no pudiendo responder más allá de este monto, sin que importe el monto o cuantía de la obligación. Este último monto, como es fácil notar, es diferente al monto del gravamen. Son montos o conceptos que cumplen roles diferentes.

Esta diferenciación también se puede advertir en la garantía mobiliaria, en su artículo 3.3, el cual menciona que:

“Salvo pacto en contrario, la garantía mobiliaria garantiza la obligación pactada en su totalidad, la cual comprende: la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo”.

Es cierto que esta norma prevé que la garantía cubre “la obligación pactada en su totalidad” y ello podría generar la errada idea de que se prescinde de la figura del monto del gravamen, pues el bien mueble respondería por todo el monto de la obligación, sea cual sea este. Empero, no podemos perder de vista, de ninguna manera, que la última parte de este artículo señala claramente que el bien responde “hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo. Así que cuidado, es evidente que aquí, en sintonía con lo ya dicho, es aplicable el VI Pleno Casatorio Civil sobre ejecución de hipoteca. Así como no puede sobrepasarse el monto del gravamen al momento de ejecutar una hipoteca, de igual manera no puede ocurrir este sobrepaso al momento de ejecutar una garantía mobiliaria. Me explico mejor con un ejemplo:

Supóngase que la deuda asciende a $ 12 000.00 (doce mil con 00/100 dólares americanos), el valor comercial del bien dado en garantía es de $ 20 000.00 (veinte mil con 00/100 dólares americanos) y el monto del gravamen es de $ 9 000.00 (nueve mil con 00/100 dólares americanos). Una vez ejecutada la garantía, resulta un precio de $ 18 000.00 (dieciocho mil con 00/100 dólares americanos).

¿Al acreedor se le hará entrega de $ 12 000.00? De ninguna manera, se le entregará tan solo hasta $ 9 000.00. El monto del gravamen es, pues, el auténtico límite de la responsabilidad. Una lectura precipitada del artículo 3.3 puede conducir a pensar que el bien debe responder por la “totalidad” de la obligación, esto es $ 12 000.00. Empero, reitero, esto no es así, pues siempre debe respetarse el monto del gravamen.

Pasando ahora a lo relativo al SIGM, tenemos el artículo 12 del RGM, el cual preceptúa lo siguiente:

“Inciso 1: Dependiendo del tipo de garantía mobiliaria constituida, la publicidad se logra por medio de la inscripción en el SIGM, o por la posesión que sobre los bienes dados en garantía ejerce el acreedor garantizado o un tercero designado por este, o por el contrato de control de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo”.

“Inciso 2: La publicidad de una garantía mobiliaria determina su oponibilidad y prelación, salvo las excepciones dispuestas en el presente Decreto Legislativo”.

“Inciso 3: La publicidad de la garantía mobiliaria con posesión por parte del acreedor garantizado se considera por la posesión misma; sin perjuicio de ello, a efectos de asegurar su oponibilidad y prelación, es factible ingresar el respectivo aviso electrónico en el SIGM”.

“Inciso 4: La publicidad de una garantía mobiliaria sin posesión por parte del acreedor se cumple a través del aviso electrónico de constitución de garantía en el SIGM e incluye el derecho de realizar una preinscripción de la garantía mobiliaria cuando así lo acuerden las partes”.

“Inciso 5: Las garantías mobiliarias que se constituyan sobre los bienes muebles colocados en un inmueble por su incorporación o su destino, deben publicitarse de acuerdo a lo dispuesto en el presente artículo, para conservar su prelación respecto de cualquier otra garantía real sobre el bien inmueble”.

La norma indica que la publicidad de la garantía puede lograrse mediante el SIGM o mediante la posesión de los bienes dados en garantías. La publicidad tiene un efecto de oponibilidad, no de validez. Esto implica, claro está, que la falta de transferencia posesoria o la falta de inscripción en el SIGM no generan la invalidez del acto constitutivo de la garantía. El acto constitutivo de la garantía es válido y eficaz entre las partes, aunque no haya habido transferencia posesoria o inscripción en el SIGM. Estas tienen relevancia solo en el ámbito de la oponibilidad, es decir cuando más de un acreedor pretenda satisfacer su derecho mediante el mismo bien. En otros términos, la transferencia o la inscripción en el SIGM determina que acreedor será preferido para satisfacer su crédito, en caso de que se haya constituido la garantía para garantizar más de una obligación.

Ahora bien, la oponibilidad mediante posesión puede complementarse mediante el ingreso de un “aviso electrónico” en el SIGM. De este modo, se aprecia que la oponibilidad mediante posesión y mediante inscripción en el SIGM no son incompatibles. Así, todas las garantías mobiliarias pueden y deben (por una cuestión de seguridad) terminar en el SIGM. Un último punto a resaltar acá es que si un inmueble se encuentra dado en garantía, puede “arrastrar” a los bienes muebles que se encuentren dentro de él. Para evitar esto, el acreedor garantizado con estos bienes muebles debe publicitar su garantía. Lo mejor es que apele al SIGM. Sin la inscripción o aviso electrónico, el acreedor garantizado con bienes muebles corre el riesgo de que sus garantías se pierdan cuando un acreedor hipotecario, por ejemplo, ejecute su garantía y pretenda que tal ejecución afecte a tales bienes muebles, por encontrarse dentro del bien hipotecado.

¿Y qué es el SIGM? Según el artículo 19.1, “es la plataforma única donde se inscriben voluntariamente los avisos electrónicos para publicitar garantías mobiliarias”. Esta plataforma está administrada por la Sunarp, tal como lo indica el artículo 20. El artículo 19.2 reitera que la inscripción en el SIGM “confiere prelación, publicidad y oponibilidad frente a terceros”. Repito, pues, que la inscripción no tiene mayor relación con la validez de la garantía, sino tan solo con su eficacia u oponibilidad.

El acto constitutivo de la garantía no se celebra de forma meramente electrónica, tendrá siempre un soporte físico, un documento que lo contenga. Siendo así, el SIGM siempre debería contar con un respaldo documentario físico. Esto a efectos de evitar, dada su naturaleza electrónica o digital, problemas o contingencias derivadas de virus, hackers, entre otros.

Dicho esto, debe precisarse que en el SIGM se puede inscribir casi cualquier tipo de contrato, se trata pues de un amplio registro de contratos sobre bienes muebles. El artículo 19.2 señala que:

“[S]e pueden inscribir arrendamientos, cesión de créditos, fideicomisos, contratos preparatorios, actos judiciales o arbitrales respectos de estos actos y ‘otros actos jurídicos’”.

El artículo 19.2 constituye, pues, una lista abierta de actos posible de inscripción.

Por último, cabe resalta que el SIGM es independiente del registro de bienes. De hecho, es una suerte de “autoservicio”, pues no implica calificación registral alguna. En este punto, es de meridiana importancia lo dispuesto en el artículo 28, incisos 1 y 2:

“Las disposiciones del presente Decreto Legislativo se aplican, únicamente, para publicitar lo que ella regula. Cuando se requiera que el título de propiedad del bien mueble sea inscrito en el Registro Jurídico de Bienes, dicha inscripción debe llevarse a cabo de conformidad con la legislación de la materia. El SIGM no otorga derechos de propiedad, por ser un registro de avisos electrónicos sin calificación registral”.

“Por ningún motivo la información contenida en el SIGM es sustento de calificación registral de un título presentado en el Registro Jurídico de Bienes”.

El SIGM, es necesario resaltarlo, no es más que un registro de avisos que no tiene más efecto que brindar oponibilidad a la garantía. El registro en el SIGM se hace al margen de la intervención del registrador público. Podría decirse, dada la redacción del artículo 28.1, la inscripción en el SIGM no tiene trascendencia a nivel de constitución de derecho de propiedad, pero sí puede tener otro tipo de trascendencia registral. Empero, esta idea sería errada. El artículo 28.2 despeja toda duda: “ninguna calificación registral de un título puede tomar como base las inscripciones del SIGM”.

Ciertamente el reglamento, conforme lo estipula la primera disposición complementaria final, traerá novedades sobre la constitución de la garantía y el funcionamiento del SIGM. Así que tocará estar atentos a su próxima publicación. Pero no solo ello, sino que también tocará estar alertas, pues el reglamento no puede ir contra lo dispuesto en la ley. Si esto pasara, evidentemente este extremo del reglamento debería ser considerado inválido y, por eso mismo, inaplicable.

II. La ratificación legislativa del pacto comisorio

Tal como lo hacía la LGM, el RGM establece la posibilidad de instaurar el pacto comisorio. Así, pues, nuestro legislador se ratifica en brindar al acreedor la posibilidad de adjudicarse el bien que garantiza su crédito. Con ello, el legislador establece un mecanismo que puede resultar bastante expeditivo en la tutela del interés del acreedor afectado por el incumplimiento.

Pero ¿ qué es el pacto comisorio? Puede decirse que hay dos formas de entenderlo: desde la perspectiva de la resolución contractual y desde la perspectiva de las garantías. Al respecto, nuestra doctrina ha señalado lo siguiente:

Se debe apreciar bien entonces que el Pacto Comisorio está conformado por estos dos derechos opcionales: el derecho a ejercer la ejecución forzada de la obligación y el derecho a la resolución del contrato. Por eso que es de la esencia, naturaleza de esta institución jurídica, el derecho de optar, entre cualquiera de estos dos derechos, que tiene el titular de la misma. Este es, pues, el verdadero concepto del pacto comisorio. (Torres Méndez, 1992, p. 59)

Esta idea se basa en la doctrina argentina, que ha señalado que se trata de una figura “de los contratos con prestaciones recíprocas, en virtud de la cual la parte cumplidora del contrato frente al incumplimiento culpable de la contraria, tiene una opción de exigirle el cumplimiento o pedir la resolución del contrato” (Gastaldi, 1985, p. 41). En esta misma línea, una clásica doctrina argentina expresa que “es lo que se entiende por pacto comisario. Autores modernos prefieren hablar de resolución por incumplimiento, que comprende el pacto comisorio (expreso) y el derecho de resolución por incumplimiento (pacto comisario tácito)” (Farina, 1965, p. 63).

Sin embargo, desde la perspectiva de la garantía, se entiende como aquella convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual se le permite al acreedor la apropiación directa de la cosa dada en garantía ante el incumplimiento de la obligación que tiene asumida el deudor (Durán Rivacoba, 1998, p. 91). En nuestro medio, se ha dicho que “el pacto comisorio, por el cual el acreedor puede adquirir la propiedad del bien dado en garantía, es obvio y saludable. No perdamos de vista que el pacto comisorio es entendido generalmente por la doctrina como la modalidad extrema de ejecución de una garantía” (Pizarro Aranguren, 2006, p. 324).

La admisión de pacto comisorio, desde la perspectiva de las garantías, claro está, se encuentra en el artículo 58.1, el cual manifiesta que:

“Las partes pueden acordar que el acreedor garantizado se adjudique la propiedad del bien afectado en garantía mobiliaria. Para tal efecto, se sigue el procedimiento y se otorga el poder a que se refiere el párrafo 58.8”.

La ley no impone o exige la adjudicación directa en favor del acreedor, esta depende de un acuerdo o pacto entre las partes. Si la adjudicación resulta perjudicial para el dueño del bien dado en garantía, el acreedor garantizado y el representante para la venta son solidariamente responsables por los daños que se pudiera provocar, tal como lo indica el artículo 58.2. De este modo, aunque ex post, se establece un mecanismo de tutela resarcitorio (responsabilidad civil) para proteger al deudor o al dueño de la garantía de posibles abusos de los acreedores.

El acreedor que desee emplear el pacto comisorio, tiene una carga de comunicar ello a todos los interesados, de no hacerlo, la adjudicación podría terminar siendo invalidada o ineficaz, según lo indica el artículo 58.3. De hecho, y principalmente, el acreedor debe comunicar a todos los acreedores que hayan podido inscribir su aviso en el SIGM. Esta información debe realizarse previamente, no después, eso es evidente. En virtud del principio de la buena fe y por un tema de transparencia en los negocios, aunque el acreedor resulte tener prioridad o mayor oponibilidad, sino se cumple con la carga de comunicación, su adjudicación devendrá en inválida o ineficaz.

El pacto comisorio requiere también el nombramiento de un representante con poder irrevocable tal y conforme lo establece el artículo 58.8:

“Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicación del bien en garantía, las partes deben otorgar poder específico e irrevocable a un representante común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien afectado en garantía mobiliaria. En ningún caso el representante puede ser el propio acreedor garantizado (…)”.

Es claro que sin representante, el pacto comisorio no produce efecto, pues no puede operar conforme manda la ley. De igual forma, se establece una restricción, que consiste en prohibir al acreedor ser el representante, siendo este otro mecanismo de tutela contra los posibles abusos del acreedor.

El establecimiento del pacto comisorio implicó una modificación del artículo 1130 del Código Civil, señalando que:

“Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario, con excepción de los casos de adjudicación del bien al acreedor pactados bajo el Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria”.

Este precepto nos indica que, en materia de derecho de retención, el pacto comisorio es nulo, a menos que nos encontremos ante un supuesto del RGM. Debe precisarse también que este artículo no puede ser interpretado en el sentido de que el pacto comisorio implica la adquisición directa de la propiedad del bien dado en garantía por el solo hecho del incumplimiento. Como ya se ha visto, se tiene que cumplir previamente con la carga de comunicación impuesta por el artículo 58.3.

Si bien estos comentarios tendrán que complementarse con lo que indique al respecto el reglamento, no debemos olvidar justamente la naturaleza complementaria o ejecutiva de este. El RGM no puede ser alterado por el próximo reglamento. Esperemos que esta nueva ley de garantías pueda tener mejor suerte que la LGM. Ello dependerá del impulso de los operadores jurídicos y económicos en la práctica y del impulso de mayores investigaciones doctrinarias, las cuales, a decir verdad, no han abundado en esta materia desde el 2006. Quizá este desinterés contribuyó a que la LGM fuera descartada tan fácilmente.

Referencias bibliográficas

Durán Rivacoba, R. (1998). La propiedad en garantía. Prohibición del pacto comisorio. Navarra: Aranzandi.

Farina, J. (1965). Rescisión y resolución de contrato. Rosario: Orbir.

Gastaldi, J. (1985). Pacto Comisorio. Buenos Aires: Hammurabi.

González Sáenz, E. (2006). La Ley de Garantía Mobiliaria. A propósito del nuevo régimen de garantías y sus implicancias en el ordenamiento jurídico peruano (mesa redonda). Ius Et Veritas(32).

Pizarro Aranguren, L. (2006). La Ley de Garantía Mobiliaria. A Propósito del nuevo régimen de garantías y sus implicancias en el ordenamiento jurídico peruano (mesa redonda). Ius et veritas(32).

Torres Méndez, M. (1992). Pacto comisorio, resolución por incumplimiento e intimación resolutoria. Ius Et Veritas(4).

Vicuña Miñano, L. (20 de octubre de 2012). El proceso de ejecución de la garantía mobiliaria y su afectación en los derechos del deudor. Obtenido de Enfoque Derecho: https://www.enfoquederecho.com/2012/10/20/el-proceso-de-ejecucion-de-la-garantia-mobiliaria-y-su-afectacion-en-los-derechos-del-deudor/

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* Juez Superior Titular de Lima.