El autor realiza un breve análisis sobre la interpretación normativa que la doctrina ha venido realizando sobre la variación de las medidas cautelares, explicando para ello quiénes son los sujetos legitimados para solicitar dicha variación, indicando, además, sus tres manifestaciones: revocación, reproposición y modificación. Del mismo modo, incide en los mecanismos de tutela que tendría el sujeto afectado con una medida cautelar, esto es, la oposición y la apelación.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 611 y 617.

PALABRAS CLAVE: Variación / Medida cautelar / Juez de oficio / Principio dispositivo / Sujetos legitimados

Recibido: 01/10/2018

Aprobado: 09/10 /2018

Introducción

Las medidas cautelares contienen la manifestación de la tutela cautelar, la cual se materializa en aquellas resoluciones judiciales que se dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando de esta manera que se manifieste algún estado de frustración del derecho del peticionante como consecuencia del decurso del mismo. Sin embargo, más que asegurar la eficacia de la decisión final, es prevenir un daño o que este se incremente, así como cautelar la integridad de los sujetos o la satisfacción de sus necesidades urgentes.

Esta decisión que concede el órgano jurisdiccional no es inmutable, de tal manera que nuestra legislación permite que a solicitud del propio titular o beneficiado con dicha medida cautelar, esta se pueda variar en cualquier estado del proceso; sea en su forma, en los bienes o en el monto en la que recae la medida. De igual forma, la parte afectada, también puede efectuar similar pedido; circunstancia en la que el juez tomará en cuenta dichas peticiones y emitirá una decisión observando las particularidades de cada caso.

I. Contenido

1. Variación de la medida cautelar

Nuestro Código Procesal Civil de 1993 ha optado por regular la figura de la “variación de la medida cautelar”, el cual está plasmado taxativamente en el artículo 617 del cuerpo normativo legal mencionado, que a continuación pasaremos a indicar.

1.1. Dispositivo legal

Artículo 617.- Variación

“A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.

La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa autorización a la otra parte.

Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”.

1.2. Interpretación normativa

Se debe plantear como premisa que, “[A]l conceder o denegar una medida cautelar el juez evaluó determinadas circunstancias que en aquel momento constituían, a su juicio, la apariencia de fundabilidad de la pretensión, el peligro de la demora y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión” (Jiménez Vargas-Machuca), que son los presupuestos que debe contener la decisión cautelar, eso en conformidad con lo dispuesto en el artículo 611 del CPC.

Es decir, que cuando se planteó la solicitud cautelar existían determinados elementos que permitían o no su válida configuración y, por ende, ante dichas circunstancias fácticas o jurídicas, el juez se encontraba en posición de otorgar o denegar una medida cautelar.

Pero, es de conocimiento teórico-práctico, que la adopción de una medida cautelar no implica que la misma será inmodificable o invariable en el transcurso del proceso, ya que las circunstancias que llevaron a su aplicación podrán variar con el transcurso del tiempo, ya sean por los hechos que se susciten a lo largo del juicio o por la naturaleza de los derechos tutelados, etc. De tal manera, se puede precisar que la medida cautelar en su concesión o denegación no puede ostentar la calidad de cosa juzgada.

En esa línea, empezaremos la interpretación normativa del articulado, con la conceptualización, de manera general, de la variación de la medida cautelar, y para ello es necesario remitirnos al ámbito doctrinal tanto extranjero como nacional, sin dejar de mencionar nuestra jurisprudencia.

1.3. La cláusula rebus sic stantibus

Nuestro ordenamiento jurídico al proveer de tutela cautelar, le asigna como característica la variabilidad, también llamada “dispositividad”, “mutabilidad” o “flexibilidad”, lo cual en doctrina se considera que esta implícita en la cláusula rebus sic stantibus.

El venezolano Henríquez La Roche (1988) lo considera así, cuando dice:

Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias, con la cláusula rebus sic stantibus, la cual aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. (p. 41)

Del mismo modo opina el connotado jurista italiano Calamandrei, quien citado por Alarcón (2015), expresa:

(…) también las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula rebus sic stantibus, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre, sino que constituye, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (…). (pp. 20-21)

Asimismo se explica en la Apelación Nº 581-2008-Lima) que:

“Dada la naturaleza variable de la medida cautelar, el artículo 617 del Código Procesal Civil faculta que el juez pueda, a solicitud de parte y en cualquier estado del proceso, variar una medida cautelar en cuanto a la forma, monto o bienes, para cuyo efecto se observará las circunstancias particulares de cada caso; en ese sentido, según el principio rebus sic stantibus para que se dé la variación o modificación de la medida cautelar, debe haberse modificado la situación de hecho o de derecho que dio lugar a su obtención o concesión”.

En un plano procesal, en materia cautelar, “el significado de esta cláusula debe entenderse en el sentido consignado, o sea: subsistiendo la misma situación, no alterándose las circunstancias originarias” (Cisneros Farías, 2003, p. 106).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que: “(…) las medidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus; es decir, que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los datos reales respecto de los cuales se adoptó la medida, se varíe la medida” (STC Nº 00222-2004-HC/TC, p. 5).

Bajo tal supuesto, un juez no puede, por ejemplo, a voluntad, alterar el monto afectado a un bien embargado o variar un embargo en secuestro. Tiene que presentarse una modificación en la realidad que justifique una tutela de seguridad diferente a la otorgada. De la misma manera, el cese de la tutela cautelar se da por la desaparición de la situación de peligro que justificó su aparición. Y el cese de esa situación de peligro solo se verifica en el mundo material, no en el procesal. Esta estabilidad de la tutela cautelar, en nuestro criterio, refuerza el hecho de que se hable de una sentencia cautelar que le pone fin al proceso cautelar.

La variación de la medida en función de la cláusula rebus sic stantibus se puede dar de tres maneras:

i. Revocación de la medida cautelar: se da cuando cambian las circunstancias que dieron origen a la concesión de la medida cautelar, y será la parte ejecutada quien solicite la variación a través del levantamiento de la misma.

ii. Reproposición de la medida cautelar: procede cuando anteriormente la medida cautelar fue denegada por el juez, y el pedido será de modificación por parte del demandante o demandado, debiendo así el juez conceder la que en un primer momento fue rechazada.

iii. Modificación de la medida cautelar: se fundamenta en el cambio de circunstancias que originaron la concesión de una medida cautelar, en cierta forma o monto, y puede ser alterada.

1.4. Variabilidad

Dicho de otro modo, en palabras de Pérez Ríos (2010), “la variabilidad se manifiesta en las modificaciones que se producen en los componentes objetivos o subjetivos de la medida cautelar: en el primer caso el cambio puede estar referido a la contracautela (naturaleza, especie, monto, etc.) o a la medida cautelar misma (naturaleza, especie, número, monto, etc.); en el segundo, el cambio puede estar referido al órgano de auxilio judicial (sustitución, número de personas, naturaleza)” (p. 111).

Aquellos cambios o modificaciones que impliquen que el acto procesal no sea el mismo que dio origen a la concesión o de la medida cautelar, constituyen una manifestación de la variabilidad de la tutela cautelar otorgada.

En la doctrina chilena, (Noriega, C. y Santibáñez, V., 2017), sostienen la siguiente opinión:

La variabilidad determina que, la permanencia de la medida cautelar decretada se encontrará siempre condicionada al mantenimiento de las circunstancias que justificaron su adopción, estando permanentemente afecta a la posibilidad de ser modificada o revocada cuando, producto de una variación de dichas circunstancias, haya dejado de ser adecuada o necesaria para los fines perseguidos, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a la que se encontraría sometida toda medida cautelar. (Noriega, C. y Santibáñez, V., 2017, pp. 49-50)

La variación de la medida cautelar se da en función de la cláusula rebus sic stantibus, a partir de ello, se puede pedir la modificación, revocación, sustitución, incluso hasta el levantamiento de la medida cautelar; de igual manera expresa la jurista española Barón Vilar (2015) que: “La variabilidad puede ser positiva (para adoptarlas o modificarlas) o negativa (para alzarlas)” (p. 23).

Por su lado, los procesalistas argentinos Ferreyra y Rodríguez (2009) respecto a la variabilidad nos dicen:

(…) las medidas cautelares pueden ser ampliadas, mejoradas o sustituidas toda vez que se justifique que las existentes no cumplen, en forma adecuada, la función de garantía a la cual estaban destinadas. (Ferreyra, p. 175)

La variabilidad está dada por la mutación o cambio que implique la ampliación, la mejora o la sustitución de la primigenia medida cautelar, circunstancia que debe necesariamente contar con un fundamento o justificación a fin de que mediante resolución sea reformulada la primigenia decisión cautelar.

De igual manera, el connotado jurista Alvarado Vellloso (2011) escribe:

Son modificables o mutables toda vez que pueden variar en orden a las necesidades y las circunstancias del caso. De tal forma, nunca adquieren carácter de cosa juzgada (material o formal) por lo que las cautelas pueden ser ampliadas, disminuidas, sustituidas y levantadas). (p. 796)

Entonces, de los conceptos esbozados, podemos dar cuenta que la variabilidad implica la sustitución y modificación, y hasta levantamiento de toda medida cautelar, ello en razón a los nuevos acontecimientos que pueden surgir a lo largo del proceso luego de dictada la medida, que de alguna u otra forma alteran la naturaleza del juicio; debiendo las partes solicitar la variación de la medida cautelar dentro de los parámetros de la ley, siempre que la medida cautelar inicialmente dictada no sea la adecuada a la nueva situación fáctico-jurídica.

En sede casatoria se siguió el mismo criterio: “(…) [C]onforme lo precisa el artículo 612 del Código Formal (CPC) toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable, siendo su objetivo garantizar la efectividad de una sentencia que resolverá el fondo de la controversia, por lo que las resoluciones referidas a ella son temporales y no definitivas pudiendo en cualquier momento variar por decisión que las deniegue o las conceda, según el caso (...)” (Casación N° 2649-2005-Junín).

Si nos damos cuenta, la variación del contenido de la medida cautelar está condicionada al acaecimiento de una “alteración de las circunstancias” que fundamentaron su beneplácito, llegando a concluir que la misma constituye un requisito para la variación de la medida.

Por su parte, Monroy Gálvez (1990) precisa que:

Como ya se ha expresado, el juez concede una medida cautelar sobre la base de una información preliminar dada por el peticionante, quien lo persuade de la pertinencia de conceder la medida. Sin embargo, durante la secuela del proceso, básicamente durante la etapa probatoria, puede ocurrir que el juez vaya conociendo más entorno a la fundabilidad de la pretensión y llegar a conclusiones como las siguientes: que la medida cautelar es muy reducida en función de todo lo que va a ser amparado en el fallo definitivo, o que la medida concedida es tan exagerada que garantiza al peticionante con un exceso cercano el perjuicio al actor. Puesto en cualquiera de ambas situaciones, es perfectamente posible que el juez, de oficio o a pedido de parte, pueda variar el contenido de la medida cautelar, aumentándola o reduciéndola según sea el caso. Esto puede ocurrir debido a que una de las características de la medida cautelar es su variabilidad. Veamos este rasgo con un ejemplo: Un actor solicita un embargo en forma de retención por 1a suma de cincuenta millones de intis para asegurar su pretensión de daños y perjuicios contra el demandado, a quien lo ha emplazado por la misma suma. Al inicio del proceso y en atención a lo probado, el juez le concede un embargo por veinticinco millones de intis. Conforme se actúan las pruebas correspondientes, aparece visible que el perjuicio no va a ser menor de cuarenta millones de intis siendo así, el juez puede modificar el contenido de la medida a fin de adecuarlo al contenido del fallo final, razón de ser de su existencia. (pp. 45-46)

Asimismo, Ariano Deho (2003) postula que: “En tal sentido, por alteración de las circunstancias debemos entender toda variación de la base fáctica, fundamento de la medida (tanto en el derecho como del peligro en la demora, en concreto), bien que los hechos nuevos sean aportados por el sujeto activo de la cautela (…), bien sean otros hechos (…) aportados por el sujeto pasivo de la cautela” (p. 633).

La trasformación de determinadas circunstancias de hecho que se da con posterioridad al otorgamiento o concesorio de la medida cautelar resulta ser el elemento indispensable para poder solicitar la variación de la medida cautelar primigenia.

De igual forma señala nuestra jurisprudencia: “Las resoluciones recaídas en procesos cautelares, sean susceptibles de variación, en atención a las circunstancias particulares de cada caso, razón por la que no corresponde atribuir inmutabilidad a las decisiones preventivas” (Expediente Nº 282-96).

1.5. Legitimación

Este aspecto se encuentra dado por el sujeto o la persona facultada para solicitar la variación de la medida cautelar primigeniamente concedida en un procedimiento cautelar.

Es así que el maestro argentino Podetti (2011) ve a la variabilidad desde una doble perspectiva y nos dice:

Son mudables en un doble sentido: en cuanto pueden ser sustituidas a pedido del demandado (…) y en cuanto deben ajustarse al fin de la cautela, adaptándose, lo más ceñidamente posible, a las necesidades del caso. (p. 50)

Del mismo modo lo expresa el tercer párrafo del artículo 617 del CPC cuando nos dice: “Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso”.

Y para poder llevarse a cabo la variación de la medida cautelar, es fundamental que sea la parte interesada del litigio que invoque su derecho a la tutela cautelar, como bien lo señala el maestro Podetti (2011) “pueden ser sustituidas a pedido del demandado”.

En ese orden de ideas, es preciso señalar, que no solo es el demandante, el titular de la solicitud, el que está facultado por ley para solicitar la variación de la medida cautelar, como expresa el primer párrafo del artículo 617 del CPC; sino también es la parte afectada quien puede efectuar similar pedido, ello conforme al segundo párrafo del citado artículo. Sin embargo, en este caso, en la solicitud de variación que presente la parte afectada, el juez dispondrá el traslado al demandante, y con la absolución del peticionante de la medida o en su rebeldía, el juez resolverá mediante un auto, en la misma forma que resuelve el pedido de variación que fue formulada por la parte demandante.

Si nos damos cuenta, existe cierta limitación a la parte demandada al momento de ejercer el derecho a la tutela cautelar, puesto que su solicitud no es inaudita altera pars, y así se demuestra un trato diferenciado entre el “titular de la medida” y el “afectado”.

Es de igual criterio el jurista, también argentino, Palacio (2011) cuando escribe:

(…) el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión cuentan con la facultad de requerir, en cualquier momento, la modificación de la medida o medidas dispuestas. Todo ello se complementa con la posibilidad de adaptar las medidas a las necesidades del comercio y de la industria, así como con la de proceder a la realización de los bienes cautelados. (p. 50)

Ahora bien, de esta precisión realizada, nos lleva a formular la siguiente interrogante: ¿puede el juez, de oficio, variar la medida cautelar? Consideramos que es importante desarrollar este punto para evitar problemas de interpretación normativa en los operadores jurídicos en cuanto a la titularidad de la variabilidad de la medida cautelar.

Respecto a esta interrogante la doctrina nacional no es uniforme en adoptar un criterio único, es así que existen tres teorías: la primera, explica que es el juez quien también puede variar la medida en forma de modificación, ya que si este puede conceder cualquier medida cautelar que asegura el cumplimiento de la decisión final, no hay impedimento para que las modifique; la segunda, la variación solo está facultada a las partes, mas no compete al juez, por vinculación al principio dispositivo; y la tercera, además de las partes, son los terceros legitimados quienes también gozan de tal derecho y pueden materializarlo solicitando tal pedido cautelar variable.

La primera postura la sostiene Sevilla Agurto (2016) cuando escribe:

En cuanto a la posibilidad de que el juez de oficio pueda variar la medida cautelar en la forma de la modificación, creemos que sí es factible, ello porque la variabilidad como característica de las medidas cautelares permite tanto a las partes como al juez en mérito de su poder general de cautela (acorde a su función jurisdiccional) pedir y ordenar la modificación o revocación de la medida durante la tramitación del proceso, cuando existan alteraciones en las circunstancias tanto de la relación jurídico material como de la relación jurídico procesal.

Además añade: ‘a mayor abundamiento, el abuso del derecho esta proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual robustece en mayor medida la legitimidad del juez de actuar de oficio en el caso concreto y reducir el monto del embargo trabado sobre el inmueble de propiedad del demandado’. (p. 736)

Como se aprecia, esta postura se basa en la proscripción del abuso de derecho; muchas veces ejercido por los legitimados, titular de la medida, cada vez que solicitan una medida cautelar y lo hacen de forma maliciosa solo en perjuicio de la contraparte, y es ahí donde debe verificarse si el juez configura la situación para una posible variación de la medida, ya que la solicitada por la parte (demandante) surte efectos gravosos afectando a la contraparte, y para ello debe realizar un análisis con extrema prudencia sobre las circunstancias para determinar o no la variabilidad de la misma, circunscribiendo la sustitución o la limitación a aquellos supuestos en que la medida solicitada resulte manifiestamente exorbitante o inapropiada, ya que su finalidad no es esa.

Si nos damos cuenta, “es este eventual perjuicio el que justifica el carácter variable de las medidas cautelares” (Herrera Cardona, 2016, p. 46) perjuicio que recae sobre la parte afectada por el abuso de derecho.

Por otro lado, es la reconocida profesora Ariano Deho (2003) quien sostiene la segunda postura, y asevera:

Un dato emerge de la regulación del artículo 617: la variación de la medida solo puede ser lograda a pedido de parte, nunca de oficio, lo cual no solo es técnicamente correcto, sino constituye el reflejo del principio estructural de nuestro sistema jurídico: el dispositivo (…). (p. 631)

Es el principio dispositivo que tiene como base de consistencia esta postura; bajo este principio corresponde única y exclusivamente a las partes litigantes tener la iniciativa en general de intervenir con cualquier acto procesal en el transcurso del juicio.

“Es así que en el proceso civil la iniciativa la tiene únicamente la parte actora. La solicitud no se mueve si no hay quien la solicite (nemo iudex sine actore). Este principio surge implícitamente de la normativa del CPC. Por lo tanto, la iniciativa en el sistema o principio dispositivo queda librada a la manifestación de voluntad de los interesados, quienes deben requerir la intervención del órgano judicial, ejerciendo la acción, que da el tema del proceso, al contener una pretensión” (Bacre, 1986, p. 418) de tal manera, que el juez debe abstenerse a cualquier acto procesal derivado de su voluntad que dé inicio al proceso o impulsar el desarrollo del mismo para conocer la verdad sobre las cuales versan los hechos.

Lo que nos lleva a entender la profesora Ariano Deho es que en materia cautelar se cumple con la aplicación del principio dispositivo; ya que es el juez quien no debe intervenir por su libre voluntad en la variación de la medida cautelar sin petición de las partes, el titular y el afectado, puesto que así lo plasma el primer y segundo párrafo del artículo 617 del CPC, ya que este principio se fundamenta en la naturaleza privada del derecho subjetivo, en la titularidad privada del mismo, en la autonomía de la voluntad, y como tal el juez no constituye parte legitimada.

Existe, además, jurisprudencia relevante que sostiene su postura: “No puede el juez de oficio disponer la variación de la medida cautelar. Ella puede ser solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada, efectuar similar pedido”. (Expediente Nº 34078-477-98).

La tercera postura la asume la connotada procesalista Ledesma Narváez (2013), quien manifiesta:

La variación de la medida es una facultad que le corresponde no solo a ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita altera pars es aplicable solo al beneficiado de la medida que pretende variarlo, situación que no opera con la pretensión revocatoria de la parte afectada.

Para un mejor entendimiento de lo mencionado en la tercera postura por la profesora Ledesma, citaremos el siguiente supuesto:

“A” interponerse demanda de pensión alimenticia sobre “B”; pero “A” es mayor de edad y como tal debe cumplir con los requisitos que la ley exige para la procedencia de la misma.

En el caso concreto, “A” estudia Derecho en una universidad privada; y como se sabe, el proceso de alimentos tiene una duración de 3 a 4 meses aproximadamente, y para entonces “A” debe subsistir hasta el pronunciamiento final del juez en la sentencia: pagando las pensiones de la universidad que tienen un costo de $ 500.00 mensuales, los gastos que corresponden a alimentación, los que implican la salud, etc.; es por ello que “A” solicita una medida cautelar, específicamente la medida temporal sobre el fondo de asignación anticipada de alimentos, declarando el juez fundada la concesión de la medida y otorgando un pago mensual de $ 950.00 por “B”.

Durante el transcurso del proceso, “C” aparece como tercero legitimado, resultando ser un hijo extramatrimonial mayor de edad de “B”, por lo que solicita la variación de la medida en el aumento o reducción del monto que el juez dictaminó para “A”, ya que este como hijo extramatrimonial solo recibía una pensión menor a lo percibido por “A” para gastos de estudios, alimentación, salud, etc.

De las teorías esbozadas, manifestamos que también (es el juez quien puede, de oficio, variar la medida cautelar dictada en un inicio), en el sentido de que, si realizamos una interpretación literal se podría afirmar que solo las partes del proceso detentan la facultad de solicitar tal variación en sus diversas manifestaciones; pero el espíritu de la norma va más allá de meras interpretaciones; es decir que aunque taxativamente el artículo 617 no plasme tal atribución al juez, este tiene todo el imperio, de oficio, de interponer el tipo de medida adecuado a las circunstancias del caso concreto, revocar o modificar, ello resulta así por el poder cautelar que la ley reposa sobre él como manifestación de la función jurisdiccional. Y ello puede manifestarse en aquellos casos en los que el juez advierta que no es posible ejecutar la medida cautelar porque el bien pertenece a un tercero ajeno a las partes y en razón de no generar un perjuicio a quien es parte del proceso puede dejar sin efecto la medida cautelar en ese extremo y suspender la misma hasta que se materialice de forma correcta.

De igual opinión es el peruano Obando, citado por Alarcón (2015), quien nos dice:

La variabilidad permite, tanto a las partes como al juez, pedir y ordenar respectivamente, la modificación o revocación de la medida durante la tramitación del proceso. Los supuestos de variación se dan cuando existe alteración de las circunstancias en la relación material o procesal (…). (p. 21)

Ello resulta así, porque como ya se explicó líneas arriba, en la praxis ocurre que muchos son los demandantes que solicitan medidas cautelares para aparentemente “garantizar la eficacia de la sentencia”, pero en realidad esa solicitud de medida va revestida con la intención de causar un posible perjuicio a la demandada (afectado); es ahí en donde debe entrar a tallar la figura del juez para impedir ese abuso del derecho por parte de quien la solicitó (demandante).

Dicho de otro modo, “esta valoración deberá ser realizada en virtud de la proporcionalidad entre el derecho pretendido y el eventual perjuicio que la adopción de estas medidas pueda causar al demandado” (Herrera Cardona, 2016, p. 46).

Finalmente, el último párrafo del artículo 617 del CPC prevé que: “Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”.

De una interpretación literal, se podría afirmar que solo es procedente el recurso de apelación contra las resoluciones que resuelvan los pedidos de variación de medida cautelar; pero si nos ponemos en el supuesto de que es el juez quien varía la medida cautelar, sin tener en cuenta la alegación de una de las partes, ¿cabría la posibilidad de interponer el recurso de oposición?

Concretamente, el recurso de apelación es factible cuando el solicitante de la variación de medida cautelar es el afectado con la misma; se correrá traslado a la parte contraria, que por lo general es el demandante, respetando así el principio del contradictorio, pudiendo este interponer el recurso impugnatorio mencionado.

Mientras que si es el demandante quien pide la variación de medida cautelar, que dicho sea de paso es el mismo que la interpuso, no se correrá traslado a la otra parte afectada (demandado), ya que las medidas cautelares son inaudita altera pars para quien la solicitó, vulnerando el principio contradictorio, procederá el recurso de oposición por parte del afectado (demandado).

Conclusiones

• Para que se dé la variación de una medida cautelar tiene que darse una “alteración de circunstancias”, que consiste en el cambio base-fáctico, fundamento que motivó a la concesión de la medida cautelar.

• Los sujetos legitimados para solicitar la variación de la medida cautelar son: el titular de la medida (que por lo general es el demandante) y el afectado (demandado); considerando también, que es el juez, de oficio, quien puede variar la medida, ello para evitar cierto perjuicio a la parte afectada si el titular de la medida la solicita con esa intención, abusando del derecho a la tutela cautelar.

• Cuando el afectado (demandado) es quien solicita la variación de medida cautelar, no se da inaudita altera pars, y para la concesión de su pedido el titular de la medida tiene que caer en rebeldía o absolverse del mismo.

• La variación de medida cautelar se da en sus diversas manifestaciones, que son tres, a saber: Revocación de medida cautelar, reproposición de medida cautelar y modificación de medida cautelar.

• Luego de la concesión del pedido de variación de medida cautelar, proceden los recursos impugnatorios de apelación y oposición. En cuanto al primero, procede cuando es el afectado (demandado) quien pide la variación, corriéndose traslado al titular de la medida (demandante) para poder exponer sus fundamentos de contestación, y este interponer apelación; mientras que la oposición procede cuando es el mismo titular de la medida (demandante) quien solicita la variación, no debiéndose correr traslado a la parte quien será afectada, puesto que es inaudita altera pars; de tal manera el afectado interpone recurso de oposición por no respetarse el principio de contradictorio.

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* El autor manifiesta su profundo agradecimiento a Fernanda Cecilia Rodríguez Lozano e Hilaly Chachapoyas Vargas, alumnas del curso de Derecho Procesal Civil III de la Facultad de Derecho de la Universidad Científica del Perú, por la valiosa colaboración prestada en la elaboración del presente estudio.

** Docente Universitario de la Universidad Científica del Perú. Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de Jaén (España). Abogado de la Universidad de San Martín de Porres con maestría y doctorado concluidos en esta casa de estudios. Articulista y expositor en materia Procesal Civil y Procesal Constitucional.