RESUMEN

El autor analiza exhaustivamente el proceso de embargo en forma de retención. Señala que entre sus ventajas, tenemos la exigencia del agente retenedor de informar inmediatamente al juez sobre las cuentas de titularidad del ejecutado así como la cuantía retenida y las devoluciones en exceso. No obstante, afirma que entre las deficiencias de su actual regulación, tenemos que la retención solo se puede comunicar a las instituciones financieras, existiendo otras instituciones que reciben dinero o reportan, como las cajas rurales o cooperativas o la Bolsa de Valores de Lima, a quienes también debería de comunicárseles del embargo en forma de retención.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 637, 657, 658 y 660.

PALABRAS CLAVE: Medida cautelar / Derechos crediticios / Embargo / Retención / Ejecución

Recibido: 19/05/2018

Aprobado: 21/06/2018

I. La medida cautelar denominada “embargo en forma de retención”

La fuente de esta clase de medida cautelar la encontramos en el artículo 657 del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo N° 1068 del 28 de junio de 2008 y normas conexas del mismo código^[1]:

Artículo 657.- Embargo en forma de retención

Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez.

Si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el juez ordenará la retención mediante envío del mandato vía correo electrónico, trabándose la medida inmediatamente o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión.

Para tal efecto, todas las Entidades Financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección electrónica a donde se remitirá la orden judicial de retención.

Rioja (2010) cita algunas definiciones del embargo y de la retención que consideramos importantes reproducirlas:

Alessandri anota que (…) “por la retención se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal”. Monroy señala que “a través del embargo en retención se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesión el bien del deudor embargo. Tratándose de una medida cautelar, nos encontramos ante este mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisión judicial respecto del destino del bien retenido”. Para Casarino Viterbo “(…) la medida precautoria de retención de bienes determinados recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la acción instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte” y finalmente para Devis Echandía “embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa y a órdenes de la autoridad que lo decreta”.

Por otro lado, el “derecho de crédito” es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una prestación e implica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la prestación y el vínculo jurídico, siendo los acreedores y deudores los sujetos, precisando que el afectado con la medida cautelar asume el rol de acreedor. (Ledesma, 2009)

II. La petición cautelar del “embargo en forma de retención”

La práctica forense nos ha mostrado que son dos, las personas mayoritariamente destinatarias para la ejecución del embargo en forma de retención: en primer lugar, las instituciones financieras y bancarias; en segundo lugar, los empleadores del demandado-deudor.

En el primer grupo encontramos a los bancos, las Entidades de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa (Edpyme) y Cajas Rurales de Ahorro y Crédito regulados por la Ley Nº 26702 “Ley General del Sistema Financiero y de Seguros”, las Cooperativas de Ahorro y Crédito (Coopac) regulados por el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 074-90-TR y por la Vigésima Quinta Disposición de la Ley Nº 26702, las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito (CMAC) reguladas por Decreto Supremo Nº 157-90-EF, las Derramas^[2], la sociedad de agentes de bolsa (agentes de intermediación) regulados por el Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores (Decreto Supremo Nº 093-2002-EF/94.10) y el Reglamento de Agentes de Intermediación (Resolución CONASEV Nº 045-2006-EF/94.10).

En cuanto al segundo grupo, es decir, cuando el empleador es el agente retenedor del deudor-demandado, son dos conceptos que se embargan: Los ingresos derivados de una relación laboral que son las remuneraciones, gratificaciones, utilidades, bonificaciones, comisiones, horas extras y cualquier otro concepto de libre disponibilidad del trabajador y la retención del 50 % de la compensación de tiempo de servicios conforme al artículo 37 Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicio^[3]. Dentro de este grupo también se encuentra el embargo a los profesionales independientes que bajo un contrato de locación de servicios^[4] prestan servicios para una determinada empresa, embargándose en este caso los honorarios profesionales (retribución).

En el escrito de medida cautelar, además de los requisitos generales, se debe indicar al juez:

a) El monto del embargo en forma de retención

Se debe solicitar en moneda nacional y su conversión en dólares americanos o viceversa, toda vez que el ejecutado puede ser titular en alguno de estos tipos de monedas.

Por otro lado, un punto de discusión es determinar el monto del petitorio cautelar. Muchos jueces señalan que el monto debe ser igual al monto del petitorio de la demanda a fin de respetar una congruencia procesal entre dichos cuadernos. Nosotros abonamos por una interpretación más extensiva, es decir, podemos solicitar un monto mayor al petitorio de la demanda, que garantice no solamente el capital impago, sino los intereses devengados y por devengarse, costas y costos.

Un ejemplo lo tenemos en el artículo 593 del Código de Procedimientos Civiles de Colombia que dispone:

Artículo 593.- Para efectuar embargos se procederá así: (…)

10. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento (50 %). Aquellos deberán constituir certificado de depósito y ponerlo a disposición del juez dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo (…)”.

b) El nombre y apellidos del demandado

Adicional este requisito debe indicarse el número de su documento de identidad, indicándose que debe retenerse las cuentas o créditos en que aparezca el afectado como titular o cotitular.

Es necesaria la debida identificación del demandado, toda vez que usualmente el agente retenedor solicita dicha información al juez cuando advierte posible homonimia entre dos o más sujetos titulares de cuentas bancarias, dilatándose la ejecución de la retención a favor del deudor-demandado. En el caso de personas jurídicas evidentemente no puede haber dos denominaciones sociales idénticas conforme al artículo 9 de la Ley General de Sociedades^[5] por lo que no se necesitará la precisión del RUC o partida de inscripción registral de la empresa-deudora.

c) Hacia qué instrumentos se dirige la orden de retención

En este punto, debe especificarse que la retención debe dirigirse a trabar las cuentas (sean de ahorros o corriente), valores, bonos, fondos mutuos, certificados a plazo fijo o cualquier otro producto o instrumento bancario que contenga un depósito de dinero, custodia o cobranza.

d) Colocar el nombre y dirección de las instituciones financieras o entidades crediticias o bancarias que serán los futuros retenedores

No es exigible que el monto del embargo se distribuya en cada banco o caja rural sino que se puede pedir el monto total a retenerse en cada uno de ellos, mencionándose que la medida cautelar a concederse es permanente y no sujeta a caducidad.

Si por ejemplo, solicito la retención de cien mil soles, se solicita que cada banco o caja rural embargue hasta ese monto. En su ejecución e información al Juzgado, el juez ordenará que solamente una cuenta o varias que sumen cien mil soles sean retenidas, levantándose las demás medidas sobre las demás cuentas que excedan ese importe.

Por estrategia procesal se recomienda que los oficios se dirijan a todos los bancos, cajas municipales o de ahorros, a efectos de hacer notar en el sistema financiero la morosidad del deudor, el congelamiento de todas sus cuentas y su pérdida de credibilidad para el futuro cuando solicite nuevos productos o instrumentos bancarios.

Es de hacer notar, que en la actualidad sucede que un banco tiene una agencia principal o una agencia legal donde deben cursarse el oficio de retención o la toma de dicho y condicionan su recepción. En nuestra opinión ninguna agencia puede mediatizar, retrasar o devolver el oficio del juez, toda vez que violentarían el mandato contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial^[6]; sin embargo, en la praxis judicial ha sucedido que no se reciba el Oficio o no se tome el dicho y nos instruyen a que nos dirijamos a otra oficina previamente designada por el banco o la caja rural para su recibo, por lo que es necesario conocer a priori las agencias autorizadas para evitar la pérdida de la eficiencia, sorpresa e inmediatez en la ejecución de la retención, porque ha sucedido que, internamente sacan copia del oficio del juez, y luego le avisan al deudor que existe una medida cautelar en camino a su ejecución.

Si estimamos conveniente que se reforme en este extremo el articulado correspondiente del Código Procesal Civil, a efectos de mejorar la eficiencia de la toma de dicho y la recepción del oficio correspondiente, logrando que en el acto de la ejecución se inmovilice las cuentas, se informe su estado bancario, el monto retenido o si existen otras medidas que afecten la medida cautelar, identificando el banco a la persona responsable, como tenemos, por ejemplo, en el caso del acceso a la información pública donde cada entidad designa un responsable de brindar y cumplir el mandato legal.

e) Si se trata de un embargo en forma de retención que afecta alguna entidad pública^[7], debemos recordar que existe un procedimiento establecido para el pago de la sentencia regulado en el artículo 47 del Texto Único Ordenado de la Ley Contencioso-Administrativo^[8].

Sin embargo, consideramos conveniente informar que nada obsta evitar el burocrático, injusto y desigual trato que establece la norma antes indicada, solicitándole al juez que embargue las cuentas de libre disponibilidad de la entidad y si se le puede indicar el número de esta cuenta, mucho mejor. En este caso, el juez no puede obligar al actor a culminar el procedimiento del artículo 47 de la Ley Contencioso-Administrativa sino que directamente puede embargar dicha cuenta, siempre y cuando, sea efectivamente de libre disponibilidad o cuentas de recursos propios de la entidad.

f) Es aconsejable que se solicite en el petitorio cautelar que la medida de retención también afecte ingresos futuros del demandado, más aún si es una persona jurídica. Esto se debe a que una cuenta corriente tiene flujos oscilantes en el transcurso del tiempo debido a pagos de terceros vinculados en operaciones comerciales con el ejecutado. Siendo así, no se puede trasladar al actor presentar nuevas medidas cautelares para cuando existan o se detecten nuevos ingresos en la cuenta corriente del deudor.

Nos explicamos. La orden del juez si bien es cierto es inmovilizar la cuenta (o como denominar coloquialmente “congelar la cuenta”) es para que no se pueda retirar dinero por parte del ejecutado pero de ninguna manera implica que se “cierre” la cuenta para que ingresen nuevos abonos a favor del ejecutado con los cuales el ejecutante puede hacer cobro de la deuda en juicio. Es por ello, que la orden del juez debe ser permanente e instruir al banco que permita el ingreso o aumento del saldo de la cuenta corriente a fin de que sea eficiente la medida cautelar.

Finalmente, la norma del 657 del código adjetivo solo circunscribe la retención a derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, que se ha interpretado como los frutos o alquileres que perciba el deudor de un tercero^[9]; sin embargo, consideramos que debe aclararse este punto como la ley española.

Así tenemos que el artículo 622, 623 y 727 de la Ley de Enjuiciamientos Civiles de España regulan este tipo de situaciones:

Artículo 622. Garantía del embargo de intereses, rentas y frutos.

1. Cuando lo embargado fueran intereses, rentas o frutos de toda clase, se enviará orden de retención a quien deba pagarlos o directamente los perciba, aunque sea el propio ejecutado, para que, si fueran intereses, los ingrese a su devengo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o, si fueran de otra clase, los retenga a disposición del tribunal.

2. El Secretario judicial solo acordará mediante decreto la administración judicial en garantía del embargo de frutos y rentas, cuando la naturaleza de los bienes y derechos productivos, la importancia de los intereses, las rentas o los frutos embargados o las circunstancias en que se encuentre el ejecutado razonablemente lo aconsejen.

3. También podrá el secretario judicial acordar la administración judicial cuando se comprobare que la entidad pagadora o perceptora o, en su caso, el mismo ejecutado, no cumplen la orden de retención o ingreso de los frutos y rentas a que se refiere el apartado primero de este artículo.

Artículo 623. Garantía del embargo de valores e instrumentos financieros.

1. Si lo embargado fueran valores u otros instrumentos financieros, el embargo se notificará a quien resulte obligado al pago, en caso de que este debiere efectuarse periódicamente o en fecha determinada, o a la entidad emisora, en el supuesto de que fueran redimibles o amortizables a voluntad del tenedor o propietario de los mismos. A la notificación del embargo se añadirá el requerimiento de que, a su vencimiento o, en el supuesto de no tener vencimiento, en el acto de recibir la notificación, se retenga, a disposición del tribunal, el importe o el mismo valor o instrumento financiero, así como los intereses o dividendos que, en su caso, produzcan.

2. Cuando se trate de valores o instrumentos financieros que coticen en mercados secundarios oficiales, la notificación del embargo se hará al órgano rector a los mismos efectos del párrafo anterior, y, en su caso, el órgano rector lo notificará a la entidad encargada de la compensación y liquidación.

3. Si se embargaren participaciones en sociedades civiles, colectivas, comanditarias, en sociedades de responsabilidad limitada o acciones que no cotizan en mercados secundarios oficiales, se notificará el embargo a los administradores de la sociedad, que deberán poner en conocimiento del tribunal la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatutaria o contractual que afecte a las acciones embargadas.

Artículo 727. Medidas cautelares específicas.

Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:

1.ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.

III. La ejecución del “embargo en forma de retención”

La norma procesal nos indica dos modalidades en su ejecución: La toma de dicho y el curse de oficio a los agentes retenedores.

La toma de dicho es una diligencia externa con presencia del especialista legal de actos externos del Poder Judicial quien se apersona, conjuntamente con el demandante y su abogado, al establecimiento del agente retenedor, a fin de notificarle del concesorio cautelar del embargo en forma de retención, levantar un acta con el dicho del responsable de recibir y firmar la notificación, consignándose la información que proporciona. Hinostroza (2010) nos señala que el dicho del retenedor versará acerca de:

- La existencia de créditos o bienes,

- el valor de los créditos o bienes existentes,

- la imposición de cargas o gravámenes sobre créditos o bienes existentes, si fuere el caso,

- si la entrega de los bienes en cuestión se encuentra sujeta a plazo o al simple requerimiento del titular (afectado),

- si sobre el objeto de la retención hay un régimen de co-propiedad o pertenece a aquel en su integridad al titular (embargado),

- cualquier otro dato en relación con los créditos o bienes materia de retención.

Usualmente se solicita la toma de dicho cuando el acreedor-demandante tiene la plena seguridad que el deudor tiene fondos en una determinada cuenta de ahorros en un banco determinado, puesto que realizar diferentes tomas de dicho en distintos bancos resulta ser costoso, ineficiente y sumamente largo sino burocrático.

La otra forma de ejecución es el curse de oficio a los diferentes agentes retenedores, sean bancos, cajas rurales, cooperativas. Sin embargo, a pesar de la bondad de la norma por el cual se autoriza al juez a notificar a los bancos vía correo electrónico consideramos que este procedimiento implica una carga laboral adicional al juez, quien debe conocer todos las direcciones electrónicas de los agentes retenedores.

Nosotros proponemos que exista una central única que puede ser una oficina de la Superintendencia de Banca y Seguros a donde se canalice un correo enviado por el juez y sea quien se encargue de retransmitirla en el acto a las instituciones bancarias, financieras y otros empresas reguladas por la Ley de bancos o leyes especiales y posteriormente informar al juez de la existencia o no de fondos retenidos.

Una vez notificados los agentes retenedores, veremos si la medida cautelar fue eficiente, oportuna y garantiza la pretensión principal, lo que nos lleva a analizar los siguientes destinos:

a) Una ejecución exitosa

Esta se dará cuando uno o varios agentes retenedores informen por sí solo o en forma colectiva que se ha alcanzado el monto retenido. En este último punto a fin de que el embargo sea productivo, consideramos que no basta informar al juez sobre la retención sino que el agente retenedor debe informar y además, en el mismo acto, consignar la suma retenida a disposición del juzgado mediante un certificado de depósito judicial a nombre de este, quien lo custodiará hasta que se obtenga sentencia consentida o ejecutoriada a favor del actor.

En efecto, hoy en día, solamente los agentes informan de la retención y el juez corre traslado al ejecutante, quien deberá presentar otro escrito solicitando al juez que se oficie al agente para que ponga a disposición el dinero retenido, generando un sistema procesal ineficiente, es por ello que proponemos un cambio procesal con la reforma correspondiente en vista de que el proyecto tampoco soluciona esta traba en la ejecución del embargo.

b) Una ejecución con excepciones o con cumplimiento parcial

Aquí nos encontramos con situaciones sui géneris que el legislador ha previsto ante la ejecución del mandato cautelar, privilegiándose, usualmente, a un tercero ajeno a la relación jurídico-procesal o al deudor afectado con la medida y que ha generado diversos pronunciamientos de la judicatura e inclusive del Indecopi.

Así tenemos, por ejemplo, que si solicitamos a un banco la retención de los ahorros o cuentas de una persona natural o jurídica, la entidad ejerciendo el privilegio que le otorga el segundo párrafo del artículo 226 de la Ley Nº 26702 “Ley General del Sistema Financiero”^[10] puede relegar la ejecución del embargo de retención a un segundo orden, estando en privilegio de primer orden el banco retenedor, es decir, la ejecución se dará sobre el saldo que resulte luego de que la empresa aplique sobre ella los cargos que corresponda por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de notificación de dichas medidas.

Asimismo, la Sunat también ha establecido una suerte de prelación cuando el retenedor es el Banco de la Nación. En efecto, al recibir la orden de retención, el Banco de la Nación debe verificar previamente si existe deudas tributarias en ejecución coactiva, retener el monto de estas y el saldo servirá para la ejecución del juez civil o comercial, toda vez que se privilegia el cobro de la deuda tributaria en perjuicio de la persona natural, tal como se aprecia del Decreto Legislativo Nº 940 y la parte pertinente de su artículo 118 del Texto Único Ordenado del Código Tributario que la ejecución del pedido del embargo en forma de retención por parte del ejecutor coactivo^[11].

Igualmente, el artículo 637 del código adjetivo^[12] establece una limitación para la retención de los ingresos del demandado. Así tenemos que la norma señalada establece que no se puede embargar (en nuestro caso “retener”) las remuneraciones que no excedan cinco unidades de Referencia Procesal (para el año 2018 equivale a S/ 2,075.00). El exceso es embargable hasta una tercera parte.

c) Una ejecución sin éxito

En este caso, a pesar de haberse notificado a las instituciones financieras y bancarias, en ninguno de los bancos o cajas rurales existen cuentas de ahorros o corriente a nombre del demandado, consecuentemente es improductivo el embargo en forma de retención, quedando al actor la posibilidad de variar la medida cautelar a su discreción.

Sin embargo, consideramos que dentro del informe de la institución bancaria o financiera debe adjuntar un reporte de los últimos movimientos del estado de la cuenta siempre y cuando se hayan realizado dentro de las 48 horas antes de la notificación del embargo a fin de verificar la existencia de filtración de información confidencial.

IV. La medida cautelar de embargo en forma de retención en el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil

Mediante Resolución Ministerial Nº 0070-2018-JUS de fecha 5 de marzo de 2018 ha salido a la luz el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil modificándose numerosos artículos del código adjetivo, entre otros la medida cautelar del embargo en forma de retención, regulándolo dentro de la medida ejecutiva^[13].

Entre las mejoras encontramos que ahora se exige que el agente retenedor informe inmediatamente al juez sobre las cuentas de titularidad del ejecutado, así como la cuantía retenida y las devoluciones en exceso, siendo el juez responsable del cálculo respectivo.

Entre las desmejoras al actual articulado, apreciamos que la retención se comunica solamente a las instituciones financieras; sin embargo, existen otras instituciones que reciben dinero o reportan, como las cajas rurales o cooperativas o la Bolsa de Valores de Lima.

Conclusiones

• Con la experiencia recogida en la praxis judicial, proponemos, como aporte a la futura reforma del Código Procesal Civil el siguiente proyecto de modificación del articulado relacionado con el embargo en forma de retención:

Artículo 657.- Embargo en forma de retención

Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez. El solicitante puede añadir al monto del petitorio del cuaderno principal una suma prudencial por la futura liquidación de intereses pactados, costas y costos, cantidades que podrán ser regulados en forma discrecional por el juez.

Si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el juez ordenará la retención mediante envío del mandato vía correo electrónico a la oficina central que para tal efecto creará la Superintendencia de Banca de Seguros para que retransmita, en el mismo día, a los agentes retenedores que solicite el ejecutante de la medida cautelar y que sean regulados por dicha entidad. La Superintendencia de Banca y Seguros emitirá una Directiva para el fiel cumplimiento incondicional del juez y el depósito o custodia inmediata de la suma retenida.

Una vez notificado con la medida de embargo el agente retenedor por la central de la Superintendencia de Banca y Seguros, dentro de las 24 horas de notificado, informará al juez sobre la existencia de fondos, su retención de ser el caso y la consignación judicial mediante certificado de depósito judicial a nombre del juzgado. En caso no existir fondos en la cuenta del afectado, el agente retenedor deberá informar al juez si existió movimientos bancarios antes de las 48 horas de la notificación.

Artículo 658.- El secretario interviniente sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien le dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de este sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejará constancia de su negativa. Cuando el agente retenedor sea alguna de las instituciones o empresas reguladas por la Superintendencia de Banca y Seguro o la Superintendencia de Banca de Seguros o Banca del Estado la toma de dicho podrá realizar en cualquier agencia dentro del horario establecidos por aquellas entidades reguladoras.

Falsa declaración del retenedor.-

Artículo 659.- Si el intimado para la retención niega falsamente la existencia de créditos o bienes, será obligado a pagar el monto solicitado en la medida cautelar, más los intereses liquidados así como las costas y costos del proceso, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

Doble pago.-

Artículo 660.- Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado, por la misma cantidad ordenada en el mandato cautelar. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo.

Referencias bibliográficas

Hinostroza, M. A. (2010). Comentarios al Código Procesal Civil (3ª ed.). Lima: Idemsa.

Ledesma, N. M. (2009). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II (2ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.

Rioja, A. B. (3 de febrero de 2010). Medida cautelar de embargo en forma de retención. Obtenido de http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2010/02/03/medida-cautelar-de-embargo-en-forma-de-retencion/

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^[1]* Abogado por la Universidad de Lima. Socio del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Abogados.

Ejecución de la retención.-

Artículo 658.- El Secretario interviniente sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien le dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de este sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejará constancia de su negativa.

Falsa declaración del retenedor.-

Artículo 659.- Si el intimado para la retención niega falsamente la existencia de créditos o bienes, será obligado a pagar el valor de estos al vencimiento de la obligación, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

Doble pago.-

Artículo 660.- Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo.

^[2] Las derramas son entidades que captan recursos de asociados, sobre la base de cuotas mensuales y puntuales, usualmente de servidores de entidades públicas, ministerios, así tenemos la derrama magisterial, la derrama de los servidores del Poder Judicial para usarlas en beneficio de ellos mismos a través de préstamos a una baja tasa de interés.

^[3] Artículo 37.- Los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son intangibles e inembargables salvo por alimentos y hasta el 50 %. Su abono solo procede al cese del trabajador cualquiera sea la causa que lo motive, con las únicas excepciones previstas en los artículos 41 y 43 de esta Ley. Todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho.

^[4] Artículo 1764 del Código Civil.- Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.

^[5] Artículo 9.- Denominación o razón social

La sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado.

No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello.

^[6] Principios de la administración de justicia

Artículo 4.- Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.

Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

^[7] Artículo I.- La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.

Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos;

2. El Poder Legislativo;

3. El Poder Judicial;

4. Los Gobiernos Regionales;

5. Los Gobiernos Locales;

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.

7. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen.

^[8] Artículo 47.- Ejecución de obligaciones de dar suma de dinero

Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan:

47.1 La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.

47.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente.

“47.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de quien haga sus veces, mediante comunicación escrita de la Oficina General de Administración, hacen de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender

47.4 Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 47.1, 47.2 y 47.3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al artículo 73 de la Constitución Política del Perú.

^[9] Noción de frutos

Artículo 890.- Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia.

Clases de frutos

Artículo 891.- Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.

^[10] Artículo 226.- Efectos de la cuenta corriente

Hay novación en todo crédito del uno contra el otro, de cualquier naturaleza y fecha que sea, si el crédito pasa a una cuenta corriente; salvo que el acreedor o deudor acuerden expresa reserva de sus derechos. Todo abono o cargo dentro de la cuenta corriente, produce compensación.

La medidas cautelares que se dispongan respecto de cuentas corrientes solo surtirán efecto sobre el saldo que resulte luego de que la empresa aplique sobre ella los cargos que corresponda por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de notificación de dichas medidas y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno.

^[11] Artículo 118.- Vencido el plazo de siete (7) días, el Ejecutor Coactivo podrá disponer se trabe las medidas cautelares previstas en el presente artículo, que considere necesarias (…)

Para efecto de lo señalado en el párrafo anterior notificará las medidas cautelares, las que surtirán sus efectos desde el momento de su recepción y señalara cualesquiera de los bienes y/o derechos del deudor tributario, aun cuando se encuentren en poder de un tercero.

El Ejecutor Coactivo podrá ordenar, sin orden de prelación, cualquiera de las formas de embargo siguientes:

4. En forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el deudor tributario sea titular, que se encuentren en poder de terceros.

La medida podrá ejecutarse mediante la diligencia de toma de dicho o notificando al tercero, a efectos que se retenga el pago a la orden de la Administración Tributaria. En ambos casos, el tercero se encuentra obligado a poner en conocimiento del Ejecutor Coactivo la retención o la imposibilidad de esta en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles de notificada la resolución, bajo pena de incurrir en la infracción tipificada en el numeral 5) del artículo 177.

El tercero no podrá informar al ejecutado de la ejecución de la medida hasta que se realice la misma.

Si el tercero niega la existencia de créditos y/o bienes, aun cuando estos existan, estará obligado a pagar el monto que omitió retener, bajo apercibimiento de declarársele responsable solidario de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del numeral 3 del artículo 18; sin perjuicio de la sanción correspondiente a la infracción tipificada en el numeral 6) del artículo 177 y de la responsabilidad penal a que hubiera lugar.

Si el tercero incumple la orden de retener y paga al ejecutado o a un designado por cuenta de aquél, estará obligado a pagar a la Administración Tributaria el monto que debió retener bajo apercibimiento de declarársele responsable solidario, de acuerdo a lo señalado en el numeral 3 del artículo 18.

^[12] Artículo 648.- Bienes inembargables.- Son inembargables:

6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.

Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley;

^[13] Artículo 700.- Realización de la medida ejecutiva sobre dinero. La medida ejecutiva sobre dinero es ordenada por el juez sin conocimiento del ejecutado, comunicando a las instituciones financieras, por medio del sistema electrónico correspondiente, que inmovilicen sumas dinerarias a nombre del ejecutado por el valor ordenando en la ejecución.

Artículo 700-A.- Comunicación del cumplimiento de la medida ejecutiva. Una vez que las sumas de dinero sean inmovilizadas, las instituciones financieras deben comunicar al juez, vía electrónica y de forma inmediata, sobre el cumplimiento de la medida, precisando la información de las cuentas de titularidad del ejecutado, así como la cuantía retenida.

Artículo 700-B.- Exceso en la medida ejecutiva. Una vez recibida la comunicación de las instituciones financieras, el juez constata que se haya afectado la cantidad exacta ordenada. Si verifica que se afectó una suma mayor, ordena inmediatamente a la institución o instituciones respectivas dejar sin efecto la inmovilización por el exceso. El juez es responsable de realizar los cálculos aritméticos correspondientes.

Artículo 700-C.- Conocimiento del ejecutado. Realizada la medida ejecutiva, o luego de la respectiva corrección si hubiese exceso, se le comunica formalmente al ejecutado para que, dentro de seis días, formule su defensa en vía de oposición, conforme a lo previsto en el artículo 678.

Artículo 700-D.- Transferencia y devolución. Cuando se resuelva la oposición en sentido favorable al ejecutante, de conformidad con el artículo 671, el juez, previa aprobación de la liquidación de la deuda, dispone la transferencia bancaria de la suma de dinero retenida a la cuenta bancaria indicada por el ejecutante. A solicitud del ejecutante, también procede el cobro del dinero retenido mediante cheque de gerencia u otro instrumento financiero que sea lo suficientemente seguro. En dicho caso, el ejecutante debe realizar, por su propia cuenta, las coordinaciones pertinentes con la institución. La institución financiera comunica al juez el día y la hora en que el ejecutante o su representante procedieron al cobro de la suma a su favor.

Artículo 700-E.- Certificado de depósito judicial. Solo en el caso de no haber consignado un número de cuenta bancaria, el juez ordena a la institución que realice la consignación del depósito judicial a la orden del juzgado en el Banco de la Nación y, asimismo, que entregue físicamente el certificado en el local del juzgado. Tal certificado permanece en custodia en el juzgado hasta que la parte, su representante, abogado o la persona que haya sido previamente indicada para realizar el recojo del certificado, se apersone al local y solicite su entrega. La entrega del certificado está a cargo del especialista y debe ser inmediata, levantándose el acta respectiva, bajo responsabilidad. Está prohibido, bajo responsabilidad, programar para otro día dicha entrega.