RESUMEN

El autor analiza la Ley de la Hipoteca Inversa y concluye que esta tendrá que adecuarse a nuestro régimen legal a través de su reglamento, de modo que se permitan resultados previsibles y que se ampare adecuadamente a los agentes económicos que se involucren en dicha operación. Asimismo, considera adecuado incorporar una nueva forma de evaluación del crédito, diferente de la que actualmente se aplica, ya que en este caso se evaluará el valor del inmueble involucrado y no la capacidad de su titular para generar flujos de efectivo.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: art. 661.

Ley General del Sistema Financiero, Ley 26702 (09/12/1996): art. 221.

Ley de la Persona Adulta Mayor, Ley N° 30490 (21/07/2016): art. 8.

PALABRAS CLAVE: Hipoteca inversa / Crédito / Beneficiarios del crédito / Propiedad registral

Recibido: 17/04/2018

Aprobado: 24/04/2018

Introducción

A fines de marzo del año en curso fue promulgada la Ley N° 30741, Ley que regula la hipoteca inversa. La norma no ha entrado aún en vigencia; recién lo hará al momento en que se apruebe su reglamento, lo que debe ocurrir dentro de los 90 días de su promulgación. Esto, porque el alcance de la ley requiere ser complementado y desarrollado para su cabal aplicación.

La Ley proviene de la iniciativa legislativa presentada por el grupo parlamentario Fuerza Popular que dio lugar al Proyecto de Ley N° 570/2016-CR^[1]. Su objeto es implementar en el país la hipoteca inversa, figura utilizada en varios países del orbe (…) cuya finalidad es que las personas titulares de un inmueble puedan afectarlo en un crédito hipotecario que no se tendrá que empezar a pagar de forma inmediata y periódica –como ocurre en el crédito hipotecario convencional– sino que será exigible recién al fallecimiento del titular. Ocurrido esto, el acreedor ofrecerá a la sucesión o a los legatarios el reembolso facultativo del crédito, con el consiguiente levantamiento de la hipoteca; caso contrario procederá a la ejecución de la garantía.

La aplicación de la hipoteca inversa permitirá que las personas complementen sus ingresos económicos, mejorando así su calidad de vida. En esa línea, este producto está pensado, principalmente, para los adultos mayores (generalmente de 65 años en adelante) que carecen de recursos suficientes para solventar sus gastos económicos y que, por lo general, no son sujetos de crédito. Adicionalmente, puede involucrar a otras personas como beneficiarios (personas con dependencia severa, por ejemplo) en tanto así lo acuerden los titulares con la entidad acreedora.

Al respecto, Luque (2009) señala:

Existe un amplio colectivo de personas de la tercera edad que, pese a tener una vivienda completamente pagada, se encuentran en una situación complicada en términos financieros, ya que no pueden obtener de ella rendimiento económico porque ningún banco les concedería una hipoteca. Estos jubilados tienen pensiones que, por regla general, suponen un descenso en sus ingresos netos. (p. 217)

Por su parte, Aliaga (2017) manifiesta:

La experiencia comparada permite advertir que la HR (entiéndase por Hipoteca Inversa) facilita el incremento del ingreso de las personas mayores de edad (además de su permanencia obligatoria en la vivienda) a través de la “rentabilización” de su patrimonio inmobiliario, considerando que se trata de un sector de la población que económicamente no es activa y cuyos ingresos se reducen ostensiblemente con la jubilación, al ser las pensiones bastantes bajas, por lo que la renta sirve como un complemento o sustituto de estas. (p. 215)

Como ha sido dicho, la principal característica de la hipoteca inversa es que su pago será exigible (recién) al momento de fallecimiento del titular o de sus beneficiarios del crédito en caso así se haya pactado en el contrato de hipoteca inversa. Desde la perspectiva de la parte acreedora (condición que, como veremos más adelante, está reservada para empresas del sistema financiero, aseguradoras y administradoras hipotecarias) cobra particular relevancia el nuevo esquema de evaluación del cliente que deberán aplicar, que se enfocará en la proyección de vida del titular o beneficiario y en la valorización del inmueble que este ofrecerá en garantía, antes que en otras fuentes de ingresos del solicitante.

Desde esa perspectiva, Zurita (2010) manifiesta lo siguiente:

En la hipoteca clásica, normalmente utilizada para comprar una vivienda, los reembolsos mensuales del préstamo hacen que la deuda se vaya haciendo menor hasta su extinción o pago completo, mientras tanto, el valor del capital inmobiliario va creciendo a medida que el prestatario va debiendo menos y la propiedad va aumentando de valor. Por ello se dice que el préstamo hipotecario clásico es un falling debt, rising equity loan –préstamo de débito decreciente y capital inmobiliario creciente–, justo lo contrario a lo que sucede con la hipoteca inversa. Dicho en otros términos, en la hipoteca clásica, utilizas el préstamo para convertir ingresos en capital inmobiliario, mientras en el caso de la hipoteca inversa utilizas el préstamo para convertir tu capital inmobiliario en ingresos. (p. 1279)

Es propósito del presente artículo exponer algunas ideas en torno a la figura de hipoteca inversa y realizar ciertos comentarios a la Ley recientemente promulgada. Asimismo, identificar algunos aspectos de la misma que requieren sean complementados o desarrollados al momento de elaborar su Reglamento.

I. Concepto de hipoteca inversa, ¿es correcto?

La denomina hipoteca inversa puede ser definida como un crédito otorgado por una entidad financiera, usualmente desembolsado en cuotas periódicas^[2] a lo largo de muchos años, en favor del titular de un inmueble que lo afecta en garantía (hipoteca) del crédito recibido. El pago del crédito se efectuará recién al final del periodo pactado, usualmente con cargo a la ejecución (venta) del inmueble que lo respalda, salvo que el titular o sus herederos opten por pagar el crédito, evitando así la ejecución del mismo.

Para Luque (2009):

Una Hipoteca inversa es una deuda garantizada con hipoteca especial para personas mayores o en situación de dependencia severa o gran dependencia por la que el cliente recibe una cantidad única o cantidad periódica, que sirve generalmente de complemento a su pensión durante un tiempo limitado o vitalicia, surgiendo la obligación de restituir al tiempo del fallecimiento del deudor, quien en todo momento conserva la propiedad de su inmueble. La especialidad de este tipo de crédito reside, por tanto, en que la entidad concedente no podrá exigir la devolución de la deuda acumulada, es decir, la suma de todas las cantidades que los particulares hayan ido percibiendo a lo largo de los años, no podrá ejecutar la garantía hasta que no muera su titular o el último de los beneficiarios de este crédito si así lo establece el contrato. Además, los herederos de los titulares de una hipoteca inversa no pierden tampoco el derecho de propiedad y pueden optar por quedarse la vivienda, cancelando el préstamo en el plazo estipulado y abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos con sus intereses si fuese necesario para ello, incluso constituyendo una nueva hipoteca sobre el inmueble – o permitir la ejecución de la hipoteca y, en este caso, quedarse con el dinero sobrante tras saldar las cuentas con la entidad. (pp. 219-220)

Desde la perspectiva de políticas públicas, suele señalarse que uno de los propósitos de la implementación de este producto financiero es aliviar la carga fiscal de los sistemas de pensiones estatales, dado que descarga del Estado la presión (programas de apoyo social) que implicaría atender a las personas que acceden a esta figura financiera. En esa línea, Orts (2012) señala:

Algunos autores ven la hipoteca inversa como una decisión legislativa encaminada a ir desentendiéndose de la cobertura a los mayores por parte del Estado, ya que será el patrimonio familiar a futuro, el que soporte la financiación de la tercera edad. Podemos considerar que esta idea no resulta muy desacertada [sic], bien porque no se puede intentar recurrir siempre al Estado para satisfacer todas las necesidades asistenciales, bien porque el Estado se ha mostrado incapaz de sostener todas las necesidades de sus mayores. (p. 83)

Hasta aquí tenemos una idea general de lo que es el producto denominado hipoteca inversa así como el propósito de la misma; sin embargo, el producto parece asemejarse a un mutuo dinerario con garantía hipotecaria. ¿Acaso la finalidad de la garantía (hipoteca) no es la misma? Entonces, ¿Por qué se denomina inversa? ¿Es correcta dicha denominación? A continuación señalaremos algunas reflexiones de juristas que han escrito sobre este punto.

Como primera reflexión, cierto sector de la doctrina considera que el concepto es errado toda vez que estamos frente a un contrato de mutuo dinerario con garantía hipotecaria; esto, no obstante es el principal factor de evaluación para el otorgamiento del crédito no es la capacidad económica y de pago del cliente sino la esperanza de vida del mismo y el valor de su activo fijo (casa habitual); y, que la principal diferencia entre este tipo de hipoteca y la convencional es el momento de exigibilidad del cumplimiento del crédito otorgado. Como segunda reflexión, otro sector de la doctrina señala que el producto en sí es “contrario” al procedimiento de otorgamiento y desembolso de un crédito hipotecario convencional.

Respecto a dichas reflexiones, Monti & Jiménez (2018) señalan:

La denominación de “hipoteca inversa” podría conllevar a pensar de que la propuesta legislativa regula un derecho real de hipoteca distinto al contemplado en el Código Civil; pero esto no es correcto (…) Del artículo citado tenemos que la denominación “hipoteca inversa” no es otra cosa que un contrato de crédito mediante el cual una Empresa del Sistema Financiero (ESF) pone a disposición de una persona natural una suma de dinero, la que podrá ser desembolsada en una sola armada o de forma periódica –según acuerden las partes–; el monto facilitado por la ESF se fija en función a ciertos factores (por ejemplo: valor comercial del inmueble que será otorgado en garantía, edad de beneficiario del crédito, etc.) (…) la nota diferenciadora del contrato comentado se encuentra en el momento en el cual el crédito es exigible. Como se sabe, en todo contrato de crédito, el plazo de cumplimiento es uno de sus elementos esenciales, pues la satisfacción del interés del acreedor difiere en el tiempo; siendo usual que la fecha o las fechas de pago sean ciertas (se sabe con precisión cuando se debe devolver el dinero facilitado, empleándose en muchos casos un cronograma de pago). Pues bien, en la “hipoteca inversa”, la fecha en la cual se debe reembolsar el crédito es incierta; se sabe que aquella llegará (con la muerte del beneficiario o los beneficiarios del crédito) pero se desconoce con exactitud cuándo. (pp. 156-157)

Por su parte, Pasco (2017) señala que:

Si popularmente una hipoteca se entiende como una “compra a plazos” de la vivienda (el banco me presta el dinero para comprar una vivienda, y poco a poco voy pagano ese préstamo hasta finalmente levantar el gravamen, con lo cual mi propiedad queda limpia, eliminándose así toda contingencia de perderla producto de un remate judicial), la hipoteca inversa consiste en “ir recibiendo a plazos” el dinero que se obtendría de la venta de la vivienda (el banco me otorga un préstamo equivalente al valor de la vivienda –que vendría a ser como el precio de compra– el cual me lo va entregando de a pocos al modo de una renta vitalicia, y una vez que yo fallezca el banco puede hacerse con la propiedad de aquello por lo cual me otorga el préstamo, en caso mis herederos no cumplan con devolverlo).

A diferencia de las hipotecas ordinarias, no es el solicitante quien efectúa pagos mensuales, sino que es el prestamista (banco) quien suministra disposiciones periódicas o únicas al prestatario (beneficiario); es más, incluso una persona que no tenga ningún ingreso puede constituir una hipoteca inversa. (pp. 217-218.)

En la misma línea a la segunda reflexión, Herranza (2006) manifiesta:

Se denomina popularmente “hipoteca inversa” a un negocio vulgarmente explicado como la operación contraria a lo que habitualmente se entiende por “hipoteca”; es decir, si popularmente un hipoteca se entiende como una “compra a plazos” de la vivienda, esta operación se explicaría como ‘ir recibiendo a plazos el dinero que se obtendría de la venta de la vivienda’ pudiendo continuar viviendo en ella hasta el fallecimiento, momento en que la entidad financiera se queda con la misma.

Para el autor, las expresiones citadas son correctas dentro de su enfoque. Más allá de la denominación que se le otorgue, lo cierto es que la finalidad de la hipoteca inversa, el momento de exigibilidad del pago del crédito, así como la operatividad aplicable, la hacen distinta al mutuo dinerarios con garantía hipotecaria. La denominación obedecería a la forma en que se afecta el bien otorgado en garantía: “hipoteca”; y, a la operatividad de esta figura que es “inversa” al crédito hipotecario convencional: el desembolso en generalmente en armadas mensuales y la exigibilidad del pago recién a la muerte del titular o beneficiario.

II. Comentarios a la Ley N° 30741, ley que crea la hipoteca inversa

1. Incorporación del producto en el sistema financiero

Por tratarse de un producto financiero, la hipoteca inversa será incorporada en la relación de operaciones que pueden ser realizadas por las empresas del sistema financiero, por las aseguradoras y por las empresas administradoras hipotecarias. En ese sentido, la norma (segunda disposición complementaria y modificatoria), ordena que esta operación se incluya en la lista contenida en el artículo 221 (Operaciones y Servicios) de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero; asimismo, que se incluya en la Ley que crea y regula a las empresas administradoras hipotecarias, Ley Nº 28971 (Tercera Disposición Complementaria y Modificatoria).

Dado que se trata de un producto de larga ejecución (desembolso) en el que los potenciales titulares y beneficiarios corresponderían a un sector de la población bastante sensible, el legislador ha querido proteger a estos de los riesgos de quiebra que eventualmente pueda afectar a las entidades acreedoras. Por ello, ha dispuesto que en caso la entidad acreedora sea objeto de liquidación, las operaciones de hipoteca inversa deben ser excluidas de la masa en liquidación (asumimos que pasarían a ser administradas por otra entidad), salvo aquellas que se encuentren en proceso de cobro o ejecución de la hipoteca. Respecto a este punto. La nueva entidad a cargo de esas operaciones se encargará de administrar y ejecutar los acuerdos contemplados en el contrato de hipoteca inversa.

2. ¿Quiénes pueden solicitar créditos bajo la modalidad de hipoteca inversa?

La norma no hace mención al sector económico al que va dirigido el producto. La generalidad de su enunciado permitiría suponer que cualquiera que tenga un bien inmueble podrá solicitar un crédito bajo la figura de hipoteca inversa. Esto, si bien responde al alcance que sobre el particular ha adoptado nuestro Poder Legislativo, difiere de la practica en otros países en los que la hipoteca inversa está destinado principalmente a personas mayores (generalmente 65 años a más), en estado de dependencia severa o incapacidad psicosomática, buscando mejorar la calidad de vida de los mismos. Así, Monti & Salas (2018) señalan:

Debemos tener claro que la hipoteca inversa está pensada en tutelar a personas en situación vulnerable por su edad o por su estado de incapacidad psicosomática, por ende, resulta atroz que se sostenga que esta figura puede aplicarse a todas las personas sin distinción, esto implicaría deformar a la figura tal y como fue planteada en un principio. El legislador deberá definir el requisito de la edad. (p. 161)

En el caso de su aplicación a los adultos mayores, esto sería coherente con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N° 30490^[3], Ley de la Persona Adulta Mayor, que señala: “El Estado establece, promueve y ejecuta las medidas administrativas, legislativas, jurisdiccionales y de cualquier otra índole, necesarias para promover y proteger el pleno ejercicio de los derechos de la persona adulta mayor, con especial atención de aquella que se encuentra en situación de riesgos”.

Respecto de los beneficiarios, la ley no ha acotado el alcance de este término. El Reglamento podría desarrollar el concepto, pudiendo, incluso, acotarlo. En cualquier caso, consideramos que se debería a aquellas personas con dependencia severa o gran dependencia, como ocurre en la legislación comparada.

Respecto a los beneficiarios, el artículo 4 de la comentada ley señala que estos pueden ser uno o más, siempre que así lo acuerden el titular y la entidad acreedora. La normativa, atendiendo a la necesidad de protección implícita en el concepto “beneficiario”, dispone que en caso de fallecimiento del titular de la operación, los desembolsos pendientes continúen entregándose a los beneficiarios y que la exigibilidad del pago así como la ejecución de la garantía ocurran después del fallecimiento del último beneficiario.

Finalmente, un tema que considero relevante es que el reglamento deberá establecer un mecanismo por el que la entidad financiera pueda tomar conocimiento inmediato del fallecimiento del (los) titular(es) y beneficiario(s) del crédito, según corresponda, ya que esto deviene fundamental para el adecuado desarrollo de la hipoteca inversa.

3. Sobre la tasación y el estudio de títulos del inmueble

La norma en comentario señala que el monto a otorgar en crédito será determinado en función del valor del inmueble, esperanza de vida del titular y la tasa de interés aplicable, entre otros. Para poder determinar el valor del inmueble (artículo 3, literal b.) se deberá realizar la tasación del mismo, por lo menos por dos entes especializados, uno de los cuales podría ser la misma entidad financiera. El reglamento complementará la norma para indicar, por ejemplo, que las empresas tasadoras deben estar inscritas en la SBS (peritos valuadores); sin embargo, más allá de los criterios generales que refiera el reglamento, la determinación del monto del crédito corresponderá a la entidad financiera, permaneciendo en el ámbito del titular la aceptación o no del mismo. Por otro lado, al contar con dos tasaciones de empresas diferentes, la norma no ha señalado cuál de ellas prevalecerá en caso emitan opiniones que difieran.

La tasación cobrará mayor relevancia en la etapa de cobro del crédito y de ejecución de la garantía, toda vez que la tasación servirá de base para la venta o remate del inmueble y, esto a su vez, como fuente de pago del crédito, recordando que cualquier remanente retornará a la sucesión. En esa línea, Luque (2009) señala:

La tasación resulta fundamental, habida cuenta que lo que diferencia la hipoteca inversa de la ordinaria es que la exigibilidad de la deuda se difiere al fallecimiento del deudor de modo que la entidad no cuenta con la garantía adicional que supone la responsabilidad patrimonial universal (…), sino que la única y verdadera garantía de que se dispone es la hipoteca: el inmueble y su valor. (p. 232)

Otro tema a señalar es que la norma no hace mención a qué valor que se indica en la tasación será la que sirva de sustento para fijar el monto a otorgar. Cabe resaltar que en las tasaciones se hace mención a diferentes tipos de valores (valor de comercialización, valor a nuevo, valor de realización y valor para la aseguradora), los cuales suelen ser montos totalmente diferentes.

4. Sobre el bien objeto de garantía hipotecaria, causales de resolución y vencimiento anticipado

Si bien en la definición de hipoteca inversa (artículo 2) el legislador no hace mención a que el inmueble afecto a hipoteca sea exclusivamente la casa habitual o vivienda, en el literal f) del artículo 3 señala como requisito general que el titular o titulares habiten en él; es decir que vivan en el inmueble. Con ello podríamos deducir que el bien que podrá ser afectado en garantía es aquel que sirve de vivienda a los titulares, excluyendo a los demás (inmuebles) que aquellos pudieran tener.

Al respecto, surge una inquietud: si la finalidad de la hipoteca inversa es complementar los ingresos del titular del bien, ¿Por qué limitarlo únicamente al inmueble en que habita? ¿Qué pasa si el solicitante, durante toda su vida, ha podido adquirir más de un bien? ¿Acaso no generaría mayores ingresos, y complementaría con mayor solvencia su periodo de vida afectando sus inmuebles? Al respecto, Zurita (2010) señala:

Si de lo que se trata es de facilitar a las personas mayores la posibilidad de convertir en líquido su capital inmobiliario para atender a las necesidades de su vida cotidiana o a su situación de dependencia, no parece que deba restringirse la constitución de este tipo de hipoteca sobre otro inmueble del anciano que no constituya su vivienda habitual, máxime cuando lo pueda rentabilizar aún más que esta, bien por su más alto valor, o bien por las circunstancias del mercado arrendaticio, por ejemplo. (p. 1281)

Otro punto a considerar es que las hipotecas inversas deben ser primeras y preferentes; asimismo, para que se constituya deben inscribirse en Registros Públicos, aplicando supletoriamente lo dispuesto en el Código Civil.

Un tema a resaltar en el literal señalado (artículo 3, literal f) es que el bien solo puede ser enajenado, arrendado, afectado en garantía, etc., únicamente cuando medie autorización expresa de la entidad financiera; cualquier actuación en contrario configurará una causal de vencimiento anticipado del contrato (artículo 6) con la correspondiente exigibilidad de pago y la posibilidad de ejecutar la garantía. Es probable que el reglamento trate otros supuestos que puedan afectar el curso esperado del contrato, como por ejemplo: la mudanza o traslado del deudor a otro domicilio o el incumplimiento del pago de los tributos a que se encuentre afecto el inmueble, el deterioro del mismo, etc.

Las limitaciones impuestas por la ley de la hipoteca inversa pueden resultar polémicas, pues estas no aparecen en el caso del crédito con garantía hipotecaria convencional. El objetivo final debiera ser asegurar la conservación y disponibilidad del bien; lo demás puede ser considerado como un exceso.

Finalmente, conforme a lo señalado en el artículo 7 de la ley, existe una causal de resolución del contrato imputable al acreedor; esta se genera cuando este no cumpla con los desembolsos comprometidos por dos o más periodos sucesivos o tres en un lapso de doce periodos. Si bien se le otorga el derecho al titular(es) del crédito a exigir la resolución del contrato y el pago de una penalidad, si es que se ha pactado. El reglamento debe fijar en detalle las condiciones para el reembolso del crédito y el mecanismo para que el titular(es) pueda(n) exigir el pago de la penalidad por incumplimiento, si la hubiere.

5. Sobre la exigibilidad de la obligación

Según el artículo 3, literal g. de la Ley, en caso de fallecimiento del titular o del último beneficiario, la entidad financiera, dentro del plazo que fijará el reglamento, deberá comunicar a los herederos o legatarios la posibilidad de que estos paguen el íntegro del crédito y liberen al inmueble de la hipoteca a que se encuentra afecta, otorgándoles un plazo que deberá ser fijado en la norma reglamentaria. Estos podrían expresar: i) que no tienen intención de asumir el pago de la deuda y que se proceda con la ejecución extrajudicial del inmueble hipotecado; ii) su voluntad para cancelar la obligación, para lo cual las partes deberán fijar un plazo para el cumplimiento de la obligación; iii) su voluntad de cancelar el crédito vía el crédito que les sería otorgado por la misma entidad financiera; iv) su ofrecimiento de dación en pago del inmueble, al precio que pacten con la entidad acreedora, etc.

En cuanto al monto a exigir en pago, incluyendo intereses, la norma señala, en su artículo 3, literal “h”, que “el cobro del crédito se ejecute única y exclusivamente contra el bien afectado en garantía hipotecaria”, de modo que la acción de cobranza no podrá dirigirse sobre el resto de los bienes del titular deudor; es decir, el cobro de la deuda únicamente es exigible con la ejecución del bien afecto en garantía, no pudiendo exigir el cumplimiento de pago de la obligación del deudor contra la masa hereditaria, conforme a lo dispuesto por el artículo 661 del Código Civil.

Si bien lo dispuesto por el artículo 3 de la ley limita los derechos del acreedor a exigir el pago de la obligación contra los demás activos del deudor, esta norma al ser de orden público prima sobre la norma privada (artículo 661 del Código Civil), por lo que contractualmente no podrá irse más allá de lo dicho por la ley.

Ello obligará a las entidades financieras a determinar con mayor detenimiento el monto del crédito a otorgar en base contra el valor del inmueble, teniendo en cuenta, además, la posible depreciación en el valor de los inmuebles, las pérdidas propias de la ejecución de la garantía, etc.

6. Sobre los seguros de renta vitalicia y seguros contra todo riesgo

Conforme al artículo 3 de la Ley, el inmueble debe estar asegurado contra todo tipo de daño (seguro contra todo riesgo); siendo opcional la contratación de un seguro de renta vitalicia aplicable luego de que se haya desembolsado íntegramente el crédito pactado.

El propósito del seguro de renta vitalicia inafecta ha impuesto a la renta por su naturaleza jurídica, es que el titular(es) del inmueble, luego de haber recibido el íntegro del crédito proveniente de la hipoteca inversa, continúe recibiendo un ingreso mensual, proveniente de una aseguradora bajo el concepto de renta vitalicia.

Para que esto ocurra, el titular del inmueble deberá contratar dicho seguro, regularmente con cargo a los ingresos que reciba de la operación de hipoteca inversa. La prima del seguro se calcula en función del valor del inmueble (dicho valor es establecido en la tasación que se solicitaría para determinar el monto a financiar, conforme lo señalado líneas arriba).

Si bien es reconocida la intención de evitar que el titular (mayor de edad) se quede sin una fuente de ingresos, el costo del seguro será otro factor que directamente afectará los recursos que reciba. Toda vez que para la contratación del seguro, el asegurado paga una prima o capital inicial (por titular o beneficiario), en base al cual y en función del sexo, edad, estado de salud, a través de cálculos actuariales se determina la cantidad periódica a recibir de forma vitalicia o temporal.

Acorde a lo señalado líneas arriba, Luque (2009) señala:

La principal ventaja de contratar este seguro, asociado a la hipoteca inversa, es que garantiza que el titular de esta pensión hipotecaria cobre de por vida una renta, independientemente de que haya superado el plazo establecido en la hipoteca. El gran inconveniente es el elevado precio que una persona ya muy mayor debe desembolsar al contratar la hipoteca inversa. El pago de este seguro depende de la edad, el sexo y la esperanza de vida. (p. 236)

Con relación a la contratación de seguros contra daños, en la actualidad todo crédito con garantía hipotecaria es desembolsado y otorgado contra la verificación de la contratación de este tipo de seguro. El producto de hipoteca inversa no será la excepción, toda vez que este está directamente relacionado a la conservación física del mismo respecto de todo aquello que pueda afectar su valor (terremotos, incendios, bombas, etc.). Complementariamente, el contrato de hipoteca inversa ha de contener la obligación de mantenimiento y conservación del bien.

7. Sobre el desembolso del crédito

Conforme se señala en la definición de hipoteca inversa (artículo 2), el desembolso del crédito otorgado podrá ser realizado en una o más cuotas periódicas. La norma menciona que deberá pactarse en el contrato. En cualquier caso, esto deberá ser considerado por las entidades financieras al momento de evaluar el crédito.

8. Sobre la ejecución extrajudicial del inmueble

Una particularidad de esta figura es que permite al acreedor ejecutar el bien por vía extrajudicial, lo que difiere de lo contemplado en nuestro Código Civil vigente. Este tipo de ejecución fue introducido por primera vez con la creación de la hipoteca popular (Decreto Legislativo N° 495), la cual describe el profesor Avendaño (1994) de la siguiente manera:

Al constituirse la hipoteca, el deudor, con asentimiento del acreedor, puede otorgar poder especial e irrevocable a un mandatario, que no puede ser el acreedor hipotecario, para que venda el bien en caso de incumplimiento. Producido el incumplimiento, el acreedor dirige una carta notarial al deudor y al mandatario dejando constancia del incumplimiento y este último procede a la venta directa del bien. La venta no puede realizarse en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la fecha de la venta, según los índices del Instituto Nacional de Estadística. (p. 124)

Si bien la ejecución extrajudicial de la hipoteca otorgará mayor agilidad y reducción de costos para la ejecución de inmueble, es importante que el reglamento fije cuál será el procedimiento que se seguirá, buscando en todo momento un apropiado equilibrio entre el legítimo interés del titular deudor y el derecho de crédito de la entidad acreedora: comunicaciones oportunas y seguras, apropiada tasación del bien a ejecutar, etc.

9. Sobre las disposiciones de transparencia a favor del solicitante

La norma, en su artículo 9, señala que la hipoteca inversa se sujeta a las disposiciones sobre transparencia, suministro de información y asesoramiento al cliente que establezca el reglamento. Todo esto, sin perjuicio de las disposiciones previstas en la Ley Complementaria a la Ley de Protección al consumidor en Materia de Servicios Financieros, el Código de Protección y Defensa del Consumidor y los reglamentos que de estas deriven.

Respecto a la transparencia y suministro de información: partiendo del principio de soberanía del consumidor, principio unánimemente acogido en la doctrina internacional, todo consumidor tiene derecho a recibir información veraz y completa sobre el producto o servicio que desea adquirir en el mercado. El principio informador de esta regla contemplada en el artículo 9, reside en la idea de que más y mejor información contribuye a la transparencia del mercado y a una mayor competencia, al tiempo que permite al consumidor adoptar una decisión más meditada y responsable^[4]. Entendemos que “más y mejor información” quiere decir que la información proporcionada al consumidor financiero debe ser de calidad y estar vinculada directamente en el producto o servicio ofrecido; al mismo tiempo debe ser clara y completa, a fin de favorecer el buen juicio que permita tomar una decisión correcta, acorde a las necesidades del consumidor.

En ese sentido, es un deber, por parte de la entidad financiera, y un derecho del consumidor financiero, conocer los pro y contra del producto ofrecido (financiamiento vía hipoteca inversa), más aún al considerar que se trata de un producto complejo o, como suele decirse, “sofisticado”. La información debe ser puesta a disposición del consumidor financiero antes y después de la relación de consumo y el reglamento debe indicar claramente cuáles serán los canales y medios por los que se brindará información al consumidor; así, como los detalles de la hoja de resumen informativa, cronograma de desembolsos, mecanismos para la formalización del crédito, entre otras.

Para tal fin, la Ley dispone que la transparencia comprenda al menos la publicidad de las características del producto, incluyendo los riesgos que este implica, en adición a la entrega de folletos, modelos de contrato y demás información que requiere el consumidor. Cabe destacar que, en aras de la protección del consumidor, la ley exige que, previo al otorgamiento del crédito el solicitante acredite que ha recibido asesoría de personal especializado registrado ante la SBS y, a la vez, ajeno a la entidad financiera involucrada en la operación.

Sobre este último punto, el reglamento deberá especificar cuáles son los requisitos que debe cumplir un asesor financiero para brindar asesoría en este tipo de productos y dónde se otorgarán las acreditaciones que lo faculten para poder brindar asesoría, y qué entidad será la encargada de certificar al asesor financiero (entendemos que debe ser la SBS); como ejemplo, el reglamento puede tomar en cuenta los requisitos que se exige a los agentes de intermediación en el Mercado de Capitales. Asimismo, puede tomarse como referente la española, Ley N° 164 del 29 de julio de 2011, cuyo artículo 6 establece las cualificaciones que debe tener el asesor financiero (en España se le denomina Consejero).

El reglamento, además, debería fijar cuáles son los principales puntos que deberán abordarse en las asesorías brindadas por el asesor financiero en este producto. Puede tomarse como referencia lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley N° 164 del 29 de julio de 2011.

El por qué de este requisito es comentado por Luque (2009) en la forma siguiente:

El origen de la necesidad de asesoramiento surge como consecuencia de las prácticas dudosas por parte de los prestamistas en los Estados Unidos, brokers u otras formas comerciales, que tenían un claro interés en la utilización de las sumas de dinero dispuestas. Esta es la razón por la que la concesión de préstamo por el Estado Federal de Estados Unidos está sujeta a evaluación por parte de un experto externo antes de que el contrato sea firmado. El propósito de la intervención de un asesor externo es explicar las características del producto y los riesgos asociados, además de la existencia de otras alternativas para el interesado. (p. 2337)

Respecto de la acreditación de la asesoría recibida, el reglamento deberá especificar bajo qué mecanismos se podrá realizar tal acreditación.

Es posible que para el caso de empresas del sistema financiero y de seguros, el último requisito reseñado sea desarrollado e implementado en el Reglamento de Conductas de Mercados del Sistema Financiero^[5], el cual regula la información que las entidades bancarias están obligadas a entregar al cliente que, entre otras, comprende: la tasa de interés comisiones, pago anticipado, adelanto de cuotas, reglas aplicables para la modificación contractual (cronograma de pago, gastos, comisiones, tasa de interés), tasa de interés compensatorio, moratorio, penalidad por incumplimiento, condiciones contractuales, entre otros.

Finalmente, considero necesario que el reglamento haga mención a qué información anual deberá ser remitida a la SBS a fin de tener un control constante sobre las operaciones que se realizan en el sistema financiero con este producto, a fin de realizar un control fiscalizador y sancionador, en caso se requiera.

10. Sobre la emisión de títulos valores e instrumentos hipotecarios tanto en moneda nacional como extranjera

Un tema que considero relevante es la posibilidad de que se otorga a las entidades financieras autorizadas para colocar créditos bajo la modalidad de hipoteca inversa, de poder emitir títulos valores e instrumentos hipotecarios tanto en moneda nacional y extranjera sobre los créditos otorgados en dicha modalidad (Segunda Disposición Complementaria Modificatoria).

Esta opción tiene por propósito habilitar un mecanismo que permite a las entidades acreedoras obtener liquidez contra la transferencia de los flujos futuros (de las hipotecas inversas) a terceros inversionistas. El reglamento ha de desarrollar esta figura con suficiente detalle. Al momento, parece referirse a la titulización de activos que, según Rafael Alcázar^[6], es un instrumento alternativo de financiamiento que consiste en transformar activos ilíquidos o de lenta rotación en valores mobiliarios que son colocados en el mercado de capitales, para así obtener dinero en efectivo y adelantar las ganancias futuras.

La titulización de activos es una modalidad de fideicomiso. Particularmente, esta figura se encuentra regulada por la Superintendencia de Mercado de Valores.

¿Cómo opera esta figura? Un fideicomitente asigna un grupo de bienes (patrimonio fideicometido) para que el fiduciario ejerza sobre ellos el domino fiduciario, en beneficio de terceros o del propio fideicomitente (fideicomisarios). La particularidad recae en: i) los bienes que integran el patrimonio fideicometido suelen estar constituidos por derechos de crédito (cartera de crédito o cuentas por cobrar, por ejemplo) o por bienes o derechos cuya administración o explotación generará rentas (pensiones universitarias, peaje, cuentas por cobrar a deudores, etc.), entre otros; ii) contra los recursos que lo integran o los que generará el patrimonio fideicometido, el fiduciario emite bonos titulizados que colocará (venderá) en el mercado entre los inversionistas interesados; iii) los inversionistas se convierten en fideicomisarios porque es a favor de ellos que se administra el patrimonio fideicometido, pues con lo que este genere se pagará los derechos representados, por ejemplo, en bonos; iv) es una modalidad de captar financiamiento y administrar activos muchas veces numerosos o complejos; en ese sentido, es posible que en esta modalidad de fideicomiso intervengan otros sujetos además de los ya mencionados.

Habiendo conceptualizado la modalidad de titulización de activos, ¿cómo operaría esta figura bajo la transferencia de los créditos bajo la modalidad de hipoteca inversa? Un tema a considerar es que en la titulización de activos el pago al inversionista se realiza en una fecha determinada y se tiene conocimiento de cuándo se realizará el pago por parte de los deudores del fideicomitente, por ejemplo si se canaliza los flujos de las pensiones universitarios. Sin embargo, en el caso de créditos bajo la modalidad de hipoteca inversa, la oportunidad de pago, por parte del deudor, es incierta toda vez que se supedita al fallecimiento del mismo (en caso opte por una renta vitalicia) y la correspondiente ejecución del bien afectado (hipotecado) o, se configuren otros supuestos como: los herederos ejerzan el derecho de pago de la deuda, donde la norma establecerá un plazo adicional para que puedan cancelar; la resolución del contrato o el vencimiento anticipado de las cuotas, entre otros. Como podemos apreciar, la fuente de pago y la fecha en que esta se materializará es incierta, lo que deberá considerarse al momento de estructurar el financiamiento bajo la modalidad de titulización de activos.

Si bien este tema es complejo, el regulador (que en este caso parecería ser la Superintendencia del Mercado de Valores) deberá desplegar esfuerzos a fin de regular esta modalidad de financiamiento de modo seguro y atractivo, dando más movimiento a nuestro mercado de valores.

Conclusiones

• Como es sabido, nuestra legislación civil comprende un amplio y comprehensivo desarrollo de la hipoteca, que abarca desde su etapa de constitución y registro hasta la ejecución propiamente dicha.

• Tres son los factores determinantes que justificaron la emisión de la ley especial (Ley de Hipoteca Inversa): i) La lógica de la operación de hipoteca inversa que, como ha sido indicado, determina que el desembolso del crédito se efectúe generalmente a lo largo del tiempo (y no en un único momento) y, que el pago del crédito se efectúe recién al final de la operación (mediante la ejecución de la hipoteca o el pago por los herederos del titular) y no a lo largo de la vida del crédito como ocurre en la hipoteca convencional; ii) la ejecución extrajudicial de la hipoteca, cuya adopción se justifica por contraposición a la gran demanda de tiempo que tal ejecución demanda en el ámbito judicial (que es la única vía permitida por la legislación civil vigente). La figura de Hipoteca Inversa requiere mayor agilidad para su ejecución, pues de lo contrario se incrementaría notablemente el costo y el riesgo de las entidades financieras que las otorguen; y, iii) la necesidad de modificar la legislación bancaria, a fin de incorporar a la hipoteca inversa entre las operaciones permitidas a las entidades financieras, asumiendo que dichas operaciones sean atribuidas o reservadas a estas, como ocurre en la legislación comparada. Lo anterior implica un amplio desarrollo reglamentario.

• En atención a lo expuesto, consideramos que la Ley debe ser complementada con el reglamento a emitirse, el cual tiene la tarea de adecuar la hipoteca inversa a nuestro régimen legal con reglas claras que permitan resultados previsibles y que amparen adecuadamente a los agentes económicos que se involucren en dicha operación.

• Además, los operadores económicos deberán incorporar una nueva visión de hipoteca, de modo que más allá de su uso como un instrumento de garantía o respaldo de un crédito, también sea considerado (el inmueble afectado). Asimismo, el reglamento debe desarrollar normas que protejan a este tipo de consumidor financiero altamente sensible.

• A nivel reglamentario se requerirá de un amplio desarrollo de la figura: la definición de los términos jurídicos propios de la hipoteca inversa; el cálculo de probabilidad de vida, los requisitos mínimos de conservación del inmueble, la opción del rescate tanto por parte del deudor como de sus herederos, límites para designar a quienes pueden ser beneficiarios de los titulares de la hipoteca inversa, la determinación de cláusulas abusivas y la eventual elaboración de un contrato modelo que incluya de modo suficiente la protección de los derechos del consumidor, particularmente importante dado que se trata de consumidores de la tercera edad, entre otros.

• En ese mismo alcance, será necesario incorporar una nueva forma de evaluación del crédito, diferente de la que actualmente se aplica a las operaciones de crédito otorgado por las entidades financieras, ya que en la hipoteca inversa se evaluará el valor del inmueble involucrado y no la capacidad de su titular para generar flujos de efectivo. Asimismo, implica una adecuación a la regulación de la titulización de activos, toda vez que los flujos futuros son inciertos, producto de la propia figura desarrollada.

• También se requerirá que los derechos de propiedad y registrales sobre el inmueble están claramente especificados y que las controversias jurídicas que pudieran surgir gocen de una adecuada predictibilidad en sus soluciones.

• De ese modo, la hipoteca inversa se presenta como el fruto de un importante esfuerzo por poner a disposición de los ciudadanos (aún no determinados) un instrumento que les permita mejorar sus condiciones de vida mediante la afectación de sus inmuebles, su implementación en nuestro país demandará esfuerzos que van más allá de lo meramente normativo o reglamentario. Si bien tiene elementos que al encarecer la operación parecen desincentivar el uso de dicho instrumento, queda en la academia y en los reguladores la tarea de viabilizar su uso dentro del propósito que aquella persigue: mejorar las condiciones de vida de quienes pueden disponer de un inmueble sin desprenderse del mismo durante el curso de su vida.

Referencias bibliográficas

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Herranza, G. R. (2006). Hipoteca inversa y figuras afines. Madrid: Portal Mayores.

Luque, J. M. (2009). Una nueva modalidad de hipoteca: la hipoteca inversa. Revista crítica de Derecho Inmobiliario(711), 217.

Monti, Díaz Marco & Jiménez, Salas Joao. (Enero de 2018). Enderezando la hipoteca inversa. Gaceta Civil & Procesal Civil(55), 156-157.

Orts, s. (s.f.). Tesis.

Orts, S. M. (2012). Hipoteca inversa. Tesis, Universidad de Salamanca, Salamanca.

Pasco, A. A. (Julio de 2017). Hipoteca inversa: ¿solución o mito? Gaceta Civil & Procesal Civil (49), 217-218.

Zurita, M. I. (2010). La nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa. Revista crítica de Derecho Inmobiliario (717), 1279.

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* Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y con estudios de especialización en Protección al Consumidor en la Universidad del Pacífico. Abogado del BBVA Continental en el Área de Riesgos. Especialista en Derecho Financiero.

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^[1] Cabe resaltar que el mismo Grupo Parlamentario, en el periodo parlamentario 2011-2016, presentó un proyecto de similar contenido mediante el Proyecto de Ley N° 04058/2014-CR.

^[2] La naturaleza económica y jurídica radica en la periodicidad del desembolso y no en un solo acto el mismo. Debe tenerse en cuenta ello más aún si se plantea en el Proyecto de Ley N° 570/2016-CR, en su artículo 1, la posibilidad de efectuar un único desembolso.

^[3] El artículo 2 de la Ley N° 30490 señala que como adulto mayor a aquella persona que tiene 60 o más años de edad.

^[4] La tutela del usuario en el contrato bancario electrónico. Volumen 8 of Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologías. Aranzadi, 2010, p. 31.

^[5] Sobre el derecho a la información, el artículo 22 del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado de Sistema Financiero se dispone que “(…) las empresas deben brindar a los usuarios toda la información pertinente que estos soliciten de manera previa a la celebración de cualquier contrato y durante el período que toma a este y a la empresa celebrarlo”.

^[6] Fuente: http://derechogeneral.blogspot.com/2008/01/la-titulizacin-de-activos-en-el-per.html. Visto el 17/04/2018.