La ruptura de la convivencia afectiva como causa de extinción de la vocación hereditaria del cónyuge supérstite*
Leonardo B. Pérez Gallardo**
RESUMEN
Si el afecto es la verdadera razón por la que la ley llama a los parientes más cercanos y al cónyuge a la sucesión del causante, es lógico (y además razonable) que el Derecho prevea que la ruptura definitiva de la convivencia afectiva entre los cónyuges (aún subsistente el vínculo formal), conlleve a la extinción de la vocación hereditaria entre ellos. Más allá de la separación judicial y del divorcio, probado este dato fáctico entre los cónyuges, sin voluntad de unirse, la vocación hereditaria decae. Estas son las ideas esbozadas por el autor en este interesante estudio.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: arts. 343 y 326.
Ley que reconoce derechos sucesorios entre los miembros de uniones de hecho, Ley Nº 30007 (17/04/203): passim.
PALABRAS CLAVE: Sucesión / Vocación hereditaria / Cónyuge / Ruptura de la convivencia afectiva / Separación de hecho / Divorcio
Recibido: 16/03/2018
Aprobado: 18/04/2018
I. La ratio esendi de la concurrencia a la sucesión mortis causa del cónyuge sobreviviente: el afecto presunto entre cónyuges
Como apunta el maestro rosarino Ciuro (2007) los afectos son uno de los denominadores comunes de la sucesión mortis causa (p. 11). No hay dudas de que en la actualidad la sucesión testamentaria se asienta en gran medida en los vínculos afectivos del testador y el heredero. El afecto hoy prima más que la búsqueda de un heredero como “continuador” de la personalidad del causante, en tanto que la sucesión en el patrimonio se ha afianzado como un principio del Derecho de Sucesiones. Aún centrada en la sucesión patrimonial el vínculo afectivo se convierte en pivote del fenómeno sucesorio. El testador puede hacer primar, incluso por delante de sus parientes más propincuos, a personas ajenas a la familia con las cuales ha establecido una especial relación afectiva que no tiene por qué estar sustentada necesariamente en relaciones de tipo amoroso. Basta con dejar a salvo las legítimas –en aquellos ordenamientos jurídicos que le regulan–, o la porción conyugal o la cuarta conyugal en aquellos otros ordenamientos en que, si bien no hay legítimas, sí que hay ciertas asignaciones forzosas al cónyuge.
El matrimonio sigue siendo hoy día uno de los hechos fundantes de la familia, si bien no el único. Como aduce el profesor Ferrer (2017), “el matrimonio ya dejó de ser el fundamento exclusivo de la familia. Si bien continúa siendo base de la familia, ya no es exclusivo como institución fundante de un núcleo familiar” (p. 153). Tradicionalmente el ius connubii ha sido el fundamento por el cual el cónyuge concurre a la herencia. Al cónyuge que en la casi totalidad de los ordenamientos jurídicos no se le concibe como pariente[1], ha tenido en el matrimonio la razón de subsistencia de su derecho a acudir a la sucesión intestada de su consorte premuerto. El matrimonio –amén del régimen económico que la pareja determine adoptar– supone una unidad económica, pues el patrimonio se construye en gran medida por los aportes que la pareja hace, bien a través de la colaboración, ideas, apoyo emocional, ayuda, solidaridad, complicidad en los proyectos que se construyen, aun cuando el aporte netamente económico venga de uno solo de los cónyuges, es decir, el carácter de bien propio o de bien ganancial o comunitario no excluye en modo alguno que en uno o en otro extremo, esté presente el talento, el ingenio, la ayuda, la confraternidad de la pareja. El matrimonio supone la construcción de un proyecto de vida en común en el que ambos miembros son protagonistas, no cabe en ningún caso que alguno de los dos sea un mero actor o actriz de reparto. Hoy día esta concepción tan arraigada de que los derechos sucesorios del cónyuge se sustentan en el vínculo jurídico que el matrimonio crea, digamos –desde una posición conservadora–, se ha matizado. Así, para Espada (2009):
[E]l fundamento del reconocimiento de derechos sucesorios al cónyuge viudo en la sucesión intestada, no se encuentra en la existencia y cumplimiento de los deberes derivados del vínculo matrimonial, sino que reside en la existencia, vigencia y solidez de los vínculos afectivos que se deducen de la vida en común (…). No se reconoce el derecho a suceder intestado por el mero hecho de ser el cónyuge del fallecido, sino por mantener un vínculo de convivencia íntima con el causante en el momento del fallecimiento. (pp. 44-45)
En tanto para Russo (2015) “cuando subsiste el vínculo matrimonial pero no la vinculación afectiva y moral que plasman la impronta del proyecto comunitario, la vocación hereditaria también cede, y por ende no se actualiza el llamamiento”. De ahí que, para la jurisprudencia argentina desde la época del Código Civil de Vélez:
[E]l principio general es la exclusión de la herencia del cónyuge separado de hecho, ya que el vínculo jurídico matrimonial cede frente al hecho de la interrupción de la convivencia por faltar condiciones de eficacia de la vocación hereditaria del cónyuge, que son el vínculo y la comunidad de vida manifestada en la “affectio maritalis”, de la que carecen quienes no viven juntos y no tienen voluntad de unirse” (C. Nac. Civ., sala D, 21/2/1995, LL 1995-D-345, DJ 1995-2-980).
Precisamente sobre esa manera de concebirse el matrimonio, más allá de un contrato, o de una institución, su subsistencia es requisito para que se mantenga la vocación hereditaria entre ellos. Se presume además que subsistente el matrimonio como proyecto de vida en común, sobre la base de la convivencia afectiva, más que de la convivencia física, se mantiene vigente la vocación hereditaria, como especial predisposición de los cónyuges a concurrir a sus respectivas sucesiones dentro de los órdenes sucesorios que la norma vigente disponga. El afecto entre los miembros de la pareja se convierte en pivote de esta especial vocación sucesoria que la ley les franquea. Por ello es lógico y razonable que si la vocación sucesoria del cónyuge se sustenta en el matrimonio y este comporta un proyecto de vida en común, si se frustra, probado que en el terreno de los hechos hay una ruptura afectiva de la pareja, aunque jurídicamente se mantenga el vínculo legal, la prueba de aquella hace decaer la vocación sucesoria, pues, a diferencia de los parientes consanguíneos, cuya vocación sucesoria descansa en el parentesco, que a su vez se sustenta en un dato biológico[2], entre los cónyuges se basa en la existencia del matrimonio, cuyo fundamento a su vez descansa en la convivencia afectiva. Por lo tanto, en sede matrimonial, y a los efectos sucesorios, importa más que la presunción afectiva se mantenga intacta, antes de que tan solo lo sea el mero dato jurídico matrimonial, cuyo ligamen impone el Derecho. Admitir lo contrario, según el decir de la profesora Dias (2011), afrontaría un “principio ético de los más elementales, además de generar enriquecimiento sin causa, pues heredaría el patrimonio adquirido después de la separación” (p. 138).
De ahí la necesidad de hacer coincidir la subsistencia de la vocación hereditaria con la de la convivencia afectiva en que se alimenta el proyecto que en común construye la pareja.
[L]o esencial para el reconocimiento de derechos sucesorios intestados es la existencia entre el causante y su pareja de una convivencia more uxorio que justifique el llamamiento en ausencia de una disposición en contrario. Esta convivencia es la que se relaciona con la hipotética voluntad típica de un causante medio, por lo que creo que en la sucesión intestada la convivencia efectiva tiene un valor mayor que la propia vigencia del vínculo matrimonial a la hora de proceder al reconocimiento de estos derechos sucesorios. (Espada, 2009, p. 47)
El Derecho de Sucesiones garantiza una prolongación, más allá de la vida, de la tutela que el Derecho ofrece a la familia, al avalar las herramientas legales para la transmisión inter y transgeneracional de la riqueza y en esa familia lo que importa es la convivencia afectiva, no vínculos legales vaciados de contenido.
II. Ruptura de la convivencia afectiva, constante matrimonio. Consecuencias en materia sucesoria
Tómese en consideración que hablo de la convivencia afectiva, entendida esta como la llama que alimenta la relación de pareja. No olvidemos que los afectos hoy tienen una indudable trascendencia jurídica, con especial énfasis en el Derecho Familiar. Como expone la profesora brasilera Dias (2011), “el afecto merece ser visto como una realidad digna de tutela”, “el afecto es un gran aliado para la constitución de cualquier relación humana, es algo que se conquista a partir de una reciprocidad entre las personas (…)” (Cichon, s.f., p. 14). Tradicionalmente los llamamientos a la sucesión ab intestato se han sustentado en una presunción afectiva del causante hacia sus más propincuos parientes y el cónyuge, según la política legislativa que en cada momento se ha seguido, tendiéndose en los últimos tiempos a mejorar la posición de este último entre los órdenes sucesorios.
De ahí que en el Derecho comparado se haya regulado como una consecuencia inmediata del divorcio la extinción de la vocación hereditaria entre los que hasta ese momento eran cónyuges. Empero, en aras de adecuar el Derecho a la realidad, otra de las causas de extinción de esta vocación hereditaria lo ha sido la separación de hecho, entendida esta como la ruptura afectiva de la pareja que lleva a cada uno de sus miembros a iniciar un nuevo proyecto de vida en el que su pareja –rectius cónyuge–, no tiene lugar[3]. Se está hablando de un momento en que, constante matrimonio, la pareja decide poner fin a la vida en común, con la consiguiente ruptura convivencial, siendo indiferente que la pareja decida mantenerse viviendo en el mismo techo, pero con vida afectivas independientes[4]. No es el compartir el mismo techo lo que sustenta la vida marital, repito es compartir el mismo proyecto de vida, en el que los afectos juegan un rol esencial[5].
Como apunta la profesora brasileña “(a)dmitir la posibilidad de que el cónyuge herede cuando los casados ya estaban separados de hecho, es perpetuar los efectos del matrimonio para después de su fin” (Dias, 2011, p. 138). La cuestión, eso sí, ha estado muy vinculada a la determinación del grado de culpabilidad que han tenido los cónyuges en la ruptura afectiva. Tómese en cuenta que en una buena parte de nuestros ordenamientos jurídicos todavía predomina el divorcio sanción, uno de cuyos efectos es la privación de la vocación sucesoria al supérstite que ha propiciado la ruptura conyugal. Así, el artículo 1880 del Código Civil brasileño exige para que se pierda la vocación hereditaria que la separación de hecho sea por más de dos años, salvo prueba, en este caso de que esa convivencia se haya tornado imposible sin la culpa del sobreviviente, carga probatoria que pesará a su haber, si quiere mantener la vocación hereditaria.
1. Especial referencia al quiebre del proyecto de vida en común en el reciente Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Merece un especial análisis el tratamiento que la separación de hecho como causa de pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge tiene en el reciente Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Para ningún jurista de este entorno geográfico es un secreto el impacto que ha tenido el mencionado código, que amén de cualquier crítica que se le puede hacer, no dejan de resultar sumamente interesantes sus planteamientos al romper esquemas tradicionales del Derecho Privado. Se suma el Código Civil argentino a aquellos otros que han abandonado un divorcio sanción para pasar a un divorcio remedio y ello se hace sentir en la figura que se estudia.
La separación de hecho entre los cónyuges como causa de extinción de la vocación hereditaria fue reconocida por el Código Civil de Vélez. Sostenía Solari (2009) al respecto que:
[P]rivilegia el legislador, en el derecho sucesorio, la convivencia matrimonial al título de estado de familia, pues cuando ha cesado la comunidad de vida, en principio, ya no hay razones para mantener la vocación sucesoria. Adviértase que, no obstante que los cónyuges son herederos forzosos –y como tal tienen prevista una porción legítima en la sucesión de su esposo–, cede tal carácter y condición, cuando ellos se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse. Adquiere, de esta manera, trascendencia fundamental la plena convivencia matrimonial, por encima del título, a los fines de mantener la vocación hereditaria.
Eso sí, sustentada en la determinación de la culpabilidad, piedra angular a partir de la cual podría determinarse o no la extinción de la vocación hereditaria. No obstante, aún vigente dicho código, algunos fallos judiciales tendieron hacia la objetivación de la separación de hecho. En un fallo de la CNCiv., Sala A, del 6 de mayo de 2009, se deja dicho que: “Aun cuando no haya atribución de culpabilidad, la separación de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges, el cual configura un presupuesto del derecho hereditario conyugal”. En tanto que en “V.A.E c/ C.E.H s/ exclusión de herencia”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, del 29 de mayo de 2014, se afirma que: “Si los cónyuges se hallan separados de hecho al momento de producirse la muerte de uno de ellos, el supérstite no hereda a su cónyuge premuerto, pues tal circunstancia constituye una causal de exclusión de la vocación hereditaria; ello pues el legislador privilegia, en el derecho sucesorio, la convivencia matrimonial al título de estado de familia, pues cuando ha cesado la comunidad de vida, en principio, ya no hay razones para mantener la vocación hereditaria”.
El artículo 2437, norma de cierre de la sucesión del cónyuge en el nuevo Código Civil y Comercial, reconoce esta circunstancia junto al divorcio y a la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia (situación esta mucho más polémica que merece de por sí un estudio detenido). Se trata de una separación de hecho sin voluntad de unirse, o sea, sin posibilidad de reconciliación. No trasciende para el Derecho argentino, a tono con las reformas incorporadas en materia de divorcio, al pasarse a un divorcio remedio o incausado, si el supérstite propició o no la separación de hecho. Como exponen Castells & Fabrizi (s.f.), ha de entenderse:
[L]a separación de hecho como situación fáctica que causa la pérdida de la vocación hereditaria conyugal cuando sobreviene la crisis en la comunidad de vida que quiebra el desarrollo del proyecto de vida en común, decidiendo ambos o uno de los cónyuges mantener la situación en el ámbito íntimo, privado, sin intervención de la justicia.
Constatada esta se extingue la vocación sucesoria, sin más posibilidad de actuación para el sobreviviente que probar que aún separados de hecho, no existió ruptura de la convivencia afectiva, que se trató de una mera circunstancia de naturaleza temporal que en nada amenazaba la permanencia de la pareja, ni en modo alguno un quiebre del proyecto de vida que el matrimonio supone para los cónyuges.
O sea, con la reciente formulación la carga de la prueba compete a los herederos del cónyuge fallecido frente al otro cónyuge a los fines de probar la extinción de su vocación sucesoria por motivo de la separación de hecho. Competerá a ellos la probanza del dato fáctico de la ruptura de la convivencia afectiva, previa al fallecimiento de quien causa la sucesión, sin voluntad de reconciliación. En tal sentido, no se exige un periodo de separación, suficiente con que esta haya acontecido, cualquiera haya sido su prolongación, antes del deceso del cónyuge, devenido luego causante. De ahí que, v. gr., la presentación conjunta de una demanda de divorcio sea considerada motivo de extinción de la vocación sucesoria entre ambos cónyuges. Es el caso fallado por la Cámara 1º de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, en su sentencia del 13 de septiembre de 2016. En el caso el cónyuge supérstite inicia la sucesión de su fallecido esposo ante el correspondiente juzgado civil y comercial. El causante no había dejado descendientes, deviniendo la sucesión –al criterio del supérstite–, a favor de ella y de los padres de su fallecido esposo. Por otra parte, los padres de aquel, también habían promovido la sucesión ab intestato de su hijo, radicándose el proceso en el mismo juzgado. Dichos progenitores denunciaron la existencia de un juicio de divorcio que se tramitaba ante el Juzgado Nacional de lo Civil (Nº 86) entre su hijo y la respectiva esposa, proceso que había finiquitado con sentencia dictada el 14 de octubre de 2015, motivo por el cual entienden, que con la interposición de la demanda de divorcio quedaba manifestada la voluntad inequívoca de ambos de dar por concluida su relación conyugal, por lo que sostienen, no opera el llamado hereditario en favor de su esposa, peticionando que fueran declarados únicos herederos. La Cámara revocó la decisión del juzgado de instancia y dio lugar a la pretensión de los recurrentes, dándose por extinguida la vocación sucesoria de la cónyuge supérstite. En su argumentación sostuvo –con acierto–, que
[L]a presentación efectuada por ellos (…) refleja su voluntad de no continuar su vida en común (…) en consonancia con los arts. 431 y 2437 del Código Civil y Comercial, [para lo cual se apoya en el argumento de que] el fundamento de dicha exclusión radica en la idea que el matrimonio se encuentra en forma inescindible ligado al compromiso de desarrollar un proyecto de vida en común (art. 431 CCCN); ante el quiebre de este proyecto el matrimonio podrá disolverse a pedido del cónyuge que así lo requiera, aún a petición de uno solo de ellos (art. 437 citado). Es suficiente que la voluntad de uno de los cónyuges falte para que el proyecto de vida en común no pueda llevarse adelante y como consecuencia de ello se produzca la exclusión de la vocación hereditaria de los cónyuges; la pérdida de vocación es de ambos, porque resulta absolutamente irrelevante las causas que llevaron a esa separación, así como cuál de ellos tenía voluntad de unirse y cuál no la poseía, (l)a separación de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges, el que configura un presupuesto del derecho hereditario conyugal que explica que, ante tal hipótesis de quiebre de la unión matrimonial, no opere el llamamiento hereditario.
El Código argentino ha puesto punto final al debate sobre la culpabilidad en la separación de hecho para hacer descansar en el declarado culpable de aquella la fuerza de la sanción a que se le condenaba en el Código Civil de Vélez de privársele de la vocación sucesoria si el que sobrevivía era a quien se le imputaba la separación de hecho[6]. Atrás han quedado las disquisiciones doctrinales sobre el tema y las interminables litis en la búsqueda de la culpabilidad como llave maestra de la condena sucesoria, entre otras. Como expresan Medina & Rolleri (2017)
[E]l derecho hereditario conyugal sigue la suerte del mantenimiento del status matrimonial al momento de la apertura del sucesorio y con la nueva normativa, carece de importancia el comportamiento que se tenga durante aquel, ya que las consecuencias son iguales tanto para el cónyuge que actuó culpable, maliciosa o dolosamente, como para el que no. (p. 549)
El Derecho argentino ancla la separación de hecho al cese del proyecto de vida en común[7]. La clave está – a mi juicio– en la ruptura de la convivencia afectiva, y ni tan siquiera de la convivencia física, sin que trascienda la culpabilidad. En la redacción del artículo 2437, no obstante, el fantasma de la subjetividad pudiera asomar su rostro cuando el legislador no solo exige la prueba de la separación de hecho, sino también que esa separación de hecho sea sin que exista voluntad de los cónyuges de unirse[8]. Empero, ha de entenderse que es suficiente con que uno de los cónyuges no quiera continuar el proyecto de vida a que alude el artículo 431 del Código Civil y Comercial y por lo tanto no quiera continuar con la convivencia afectiva para que, con base o fundamento en una causa objetiva, se entienda extinguida la vocación sucesoria.
Ante el quiebre de este proyecto el matrimonio podrá disolverse a pedido del cónyuge que así lo requiera, es que la idea de proyecto común no permite otra forma de realización que no sea entre dos, por lo cual, si ambas voluntades no concurren, el proyecto se trunca y el vínculo se disolverá. En concordancia con esta concepción del matrimonio el legislador ha diseñado las causales de exclusión hereditaria entre cónyuges. De tal forma, ha previsto que la separación de hecho de los cónyuges impide la realización de este proyecto de vida en común y en razón de ello ha privado a los cónyuges de heredarse si el fallecimiento se produce durante la separación de hecho. (Castells & Fabrizi, s.f.)
Como apunta el profesor Córdoba (2015) “el cese de la convivencia es elemento objetivo que elimina el fundamento de la vocación sucesoria” (p. 841). En tal sentido –a mi criterio–, el legislador emplea como punta de este efecto sancionatorio en el Derecho Sucesorio, la ruptura afectiva del proyecto de vida, más que de la convivencia en sí, pues al no imponerse la convivencia como un deber marital, si los miembros de la pareja han decidido vivir separados, la vocación sucesoria se extingue de todas formas si la ruptura de la vida en pareja ha operado. No importa que la convivencia nunca haya existido pues para esa pareja la convivencia no formaba parte del proyecto de vida, y no por ello deja de existir el matrimonio, el cual sí que finiquita si la ruptura afectiva ha operado.
No establece el legislador un plazo de separación como criterio a tener en cuenta para aplicar el efecto sancionatorio de la norma, lo cual pudiera resultar saludable con vista a fijar precisamente el criterio de que la separación es definitiva, y no pasajera o transitoria[9]. Prefiere el legislador establecer como parámetro la ausencia de voluntad de unirse para reafirmar aquella consideración. A juicio de Medina & Rolleri (2017), “la no voluntad de unirse es un elemento que la ley incluye para caracterizar la separación, distinguiéndola de las transitorias, que pueden estar motivadas en razones de fuerza mayor, tratamientos, enfermedades, guerras, ausencia por razones laborales, etc.” (p. 551). De este modo, para que no prospere la extinción de la vocación sucesoria, habría que probar que si bien había una separación de hecho, esta era transitoria, mera crisis pasajera de la pareja que tenía voluntad de continuar con el proyecto de vida en común, a partir de hechos y acciones ejecutadas tras la separación, en relación con las cuales el supérstite tendría la carga de la prueba, de querer concurrir a la sucesión, pues tendría en su contra el dato fáctico de la separación, aunque esta fuera muy breve en el tiempo, pues el plazo discurrido no trasciende en este orden, como tampoco lo fue en los antecedentes legislativos del actual artículo 2437.
2. ¿Por qué la extinción de la vocación hereditaria y no la exclusión legal de la herencia del cónyuge sobreviviente?
Es dable apuntar ciertas precisiones terminológicas que considero necesarias para intentar esclarecer las ideas que defiendo. En primer orden, parto de la diferencia entre vocación y delación hereditarias que al menos teóricamente pudiera resultar útil.
Si dos categorías requieren delimitación conceptual lo son las de vocación y delación hereditarias, términos sumamente controvertidos en la doctrina, sobre todo en la italiana[10].
La vocación hereditaria es el surtir efectos jurídicos de la designación de los llamados a suceder, realizada por el causante o la ley, precisamente al advenir la muerte del causante y, con ello, la apertura de su sucesión. Para Lacruz (1993) con la vocación, no se hace un ofrecimiento actual a nadie, sino se convoca a la sucesión a todos los que, por una u otra razón pueden tener algún interés legítimo en ella (p. 64). Dentro de los convocados que forman una lista numerus clausus, resultará el sucesor o sucesores efectivos, unos o varios, pero siempre dentro de los que tienen vocación hereditaria.
La muerte cierra definitivamente el abanico de posibilidades de los sujetos con vocación hereditaria, solamente dentro de los ya incluidos en esa selección, saldrá o saldrán el o los futuros herederos.
De lo que no cabe duda es que la vocación es posterior a la apertura de la sucesión, no es dable hablar de vocación en un momento en que no ha acontecido aún el óbito del causante[11].
La vocación también encierra un llamamiento, pero mucho más abarcador respecto del círculo de personas que pueden estar contenidas en él. De ahí que puedan estar comprendidas todas aquellas personas vinculadas con el causante y que, en consecuencia, puedan tener cierta expectativa a heredar. Me refiero al supuesto de una sucesión testamentaria en que, basado en el grado de afecto, afinidad, comprensión o gratitud, puedan estar, ciertas personas, en ese círculo de sujetos con más posibilidad de ser designados como llamados a la sucesión. En tanto que en la ab intestato lo esencial es la existencia de un vínculo parental o conyugal dentro de los grados y órdenes reconocidos en el Derecho positivo.
La vocación se dirige a los designados por el causante o por la ley como llamados a la sucesión, entendida tal designación como la determinación de la persona del destinatario, nominatim por excelencia, en la sucesión testamentaria o de forma abstracta en la ab intestato, tan solo identificable por la expresión de las circunstancias de los destinatarios, en razón de su vínculo parental o conyugal con el finado. Al ser tal designación un elemento de la vocación, aunque realizada anteriormente al fallecimiento del causante, incluso en la intestada, por pura racionalidad, no surte efecto hasta tanto no sobrevenga la apertura de la sucesión y, por tanto, tenga lugar la vocación hereditaria (Roca, 1981, pp. 133-134).
La delación, por su parte, es el llamamiento efectivo y concreto a favor de uno o de varios de los titulares de la vocación hereditaria, que les permite, convertirse en herederos, para lo cual es suficiente que acepten la herencia que se les defiere. No hay delación sino entre los titulares de la vocación hereditaria, previamente designados ex voluntate o ex lege.
La delación supone un estadio superior en el proceso sucesorio, a quien se le ofrece la herencia, tiene más posibilidad de convertirse en heredero que quien simplemente está incluido entre los posibles sucesores. Toda delación presupone vocación, pero no a la inversa.
La delación comienza cuando existe posibilidad de aceptar la herencia como derecho del llamado[12] y culmina con la aceptación y consiguiente adquisición de la herencia o, en sentido contrario, con la renuncia. De ahí que, en este último caso la delación queda agotada para el llamado o designado más próximo, pero se ofrece a favor del que le sustituye (si se ha previsto una sustitución vulgar) o de quien ocupa su lugar ex iure representationis.
Para que el sujeto a favor del cual opera la delación hereditaria pueda aceptar se requiere, doctrinalmente hablando:
• Que sobreviva al causante.
• Que tenga capacidad para suceder.
• Que realmente acepte la herencia.
Esta posición que se ha adoptado no diverge, en esencia, de la otra, fundamentalmente defendida por Vallet de Goytisolo que considera que ambas (delación y vocación) se refieren al mismo fenómeno con dimensiones o perspectivas diferentes: subjetiva la vocación y objetiva, la delación. La primera expresa la posibilidad de aceptar el llamamiento y la segunda la puesta a disposición de la herencia para su adquisición. Pero ambas son inseparables y sincrónicas, porque no muestran sino un mismo fenómeno, aunque por una y por otra de sus caras[13]. Al final la distinción importa más a fines ilustrativos o didácticos que real.
Llama la atención en el tratamiento de esta figura en el Derecho argentino que tanto en el Código de Vélez Sarsfield como en el actual Código Civil y Comercial, se hable de “exclusión del derecho hereditario entre cónyuges”, si bien la doctrina se muestra vacilante en tal sentido, pues no siempre alude a esa expresión legal, al utilizar expresiones que evocan con más precisión técnica el efecto que la separación de hecho tiene en el derecho sucesorio entre cónyuges. A mi juicio, no se trata de una exclusión legal. Son causas de exclusión legal a la sucesión las que tradicionalmente se denominan –de manera desatinada por cierto– causas de indignidad para suceder, o causas de incapacidad para suceder, pues quien está incurso en ellas, ni es indigno, pues la dignidad es inherente al ser humano, y como tal no es posible despojar a nadie de ella, ni es incapaz para suceder, pues no es cuestión relativa a la capacidad para adquirir derechos sucesorios, sino a la aptitud que la ley establece para ser recipiendario de derechos sucesorios. Los sujetos incursos en tales circunstancias resultan apartados de la sucesión, y no porque en el orden técnico-jurídico carezcan propiamente dicho de capacidad para adquirir por causa de muerte, sino porque el Derecho les impide retener lo que en principio pudieran adquirir. De este modo, no son llamados a la sucesión, no se les convoca.
Si bien algo similar acontece con el cónyuge supérstite cuando se prueba la separación de hecho, razón por la cual el legislador argentino no le llama a la sucesión, se extingue la vocación sucesoria y también la delación sucesoria, cuando acaecida ya la muerte de uno de los cónyuges, la separación es un dato pretérito probado; el tratamiento es diferente. Mientras, las llamadas causas de “indignidad” sucesoria –en buena técnica causas de exclusión de la sucesión– suponen un reproche ético, moral, reconocido por el legislador como ofensa grave al causante de la herencia, de modo que las normas sociales, de conducta, éticas, y en consecuencia también las legales hacen incompatibles la condición o cualidad de sucesor mortis causa con el infame comportamiento para con el causante de la sucesión. “Se trata de la pérdida de un derecho con naturaleza punitiva” (Dias, 2011, p. 294), forma de “penalizar al heredero que se condujo de forma injusta contra el autor de la herencia de modo que merece reprimenda, tanto desde el punto de vista moral como legal” (Dias, 2011, p. 294), “tacha con que la ley marca a las personas que han cometido determinados actos especialmente reprensibles (…)” (Albaladejo, 1987, p. 82), “incompatibilidad moral” (Ferrero, 2012, p. 212), en razón “de un acto del heredero o legatario (…) delictuoso o vituperable (…)” (Ferrero, 2012, p. 212), “ofensivo y reprobable contra determinado causante” (Lledó, 2002, p. 64), “sanción de carácter civil, impuesta al heredero culpable de haber inferido un agravio grave al de cujus, o a su memoria” (Suárez, 1996, p. 104). Hay en ellas un “evidente juicio de reproche” (Zannoni, 1999, p. 80), “una verdadera transgresión jurídica” (Puig, 1975, p. 134), un “veto (que) tiene carácter punitivo y dimana de la conducta gravemente reprobable observada por el indigno respecto del causante” (Royo, 1991, pp. 77-78) por lo que “(…) razones de moralidad impulsan al legislador a privar de la herencia a aquellas personas que han cometido tales hechos en contra del difunto, que a la conciencia pública o social repugnaría que fuera el autor de ellos sucesor de la víctima” (Valverde y Valverde, 1916, p. 446). Se trata en definitiva de un supuesto de inhabilitación legal para suceder que conlleva al apartamiento o exclusión de la persona de la sucesión.
Es cierto que el reproche ético y moral que la conducta del ofensor supone para el causante agraviado u ofendido y en razón de lo cual el Derecho se alza con una sanción civil[14]: la de inhabilitar o excluir al sujeto ofensor a acudir a la sucesión del ofendido, pudiera ser calificado como un atentado a la dignidad de la persona en un sentido lato del término, y en tal evento el ofensor se comporta como un sujeto “indigno” para suceder por causa de muerte a aquel que con su conducta agravió moral o físicamente, o a los parientes más propincuos o al cónyuge, o incluso a su compañero de hecho o conviviente afectivo, precisamente por atentar contra el círculo de personas afectivamente unidas al causante de la sucesión. Si el afecto es una de las razones que aviva la sucesión por causa de muerte, cualquier acto atentatorio contra este, destruye la posibilidad de concurrir a la herencia, dado el reproche ético que ese actuar presume. Reproche que rebasa los límites de la ética, para tener innegables consecuencias jurídicas, condenándose civilmente a ser apartado de la sucesión. Ahora bien, quizás en el Derecho Civil del siglo XXI el término indigno, sea a su vez atentatorio contra la dignidad del “indigno”, y no se trata de un simple juego de palabras, sino que hoy día estigmatizar con ese término, si se quiere, en cierto modo peyorativo, supondría una posición del legislador, atentatoria contra principios elementales de protección de la persona. El que un sujeto haya actuado contra la dignidad de otra persona, con actos que hieren su sensibilidad, que rompen con la solidaridad humana, o que transgreden los límites de convivencia o incluso que son constitutivos de delitos graves como el homicidio intencional o el asesinato (en sus modalidades agravadas de fratricidio, conyugidicio o parricidio), no debe legitimar al legislador a estigmatizar al sujeto con la calificación de indigno, aunque tal indignidad sea para suceder. Cualquier sujeto –ya sea el reproche legal, por conductas, incluso sancionadas en el orden penal–, tiene dignidad y tal dignidad hay que respetarla. A mi juicio, seguir denominando estas conductas como supuestos de indignidad para suceder es un maniqueísmo que debemos abandonar, ni tan siquiera se justifica como un recurso metafórico del lenguaje. Que el Derecho reaccione condenando al infractor con una sentencia en que un tribunal le declara indigno para suceder, es como legitimar la Ley del Talión en nuestra cultura occidental. Por esa razón, comparto el criterio de abandonar el término de indignidad, con la carga desdeñosa que para el sujeto incurso en tales causales supone. Ahora bien, ello no implica en modo alguno que considere que el término incapacidad para suceder sea el más idóneo, lo cual no se justifica solo por una expresión impropia del lenguaje, sino por los argumentos que ya han sido expuestos y que ponen en tela de duda que estemos en presencia de verdaderas causales de indignidad para suceder y ni tan siquiera de incapacidad para suceder (como acontece con el legislador cubano que para más, las bautiza con en nomen “incapacidades para heredar”[15]). Si bien se consideran sinónimos los vocablos incapacidad e inhabilidad, en buen castizo, me parece más apropiado en sede sucesoria el segundo, en tanto que como reza el Diccionario esencial de la lengua española (2006), la inhabilitación supone una “pena o castigo que priva de algunos derechos” (p. 824), y qué opera en este orden sino una sanción civil en contra del pretenso heredero o legatario, por su conducta reprensible, que le priva del derecho a adquirir la herencia o el legado, que de otro modo se hubiese adjudicado. Entiéndase además que la inhabilitación es un supuesto de exclusión del derecho sucesorio.
Ahora bien, el legislador argentino en la manera en que regula la figura, al suprimir todo vestigio al factor de atribución culpabilístico en la separación de hecho, objetivizándolo, de manera tal que la sola separación de hecho sin voluntad de unirse sea causa de extinción del derecho sucesorio entre cónyuges en la sucesión ab intestato[16], más que una causal de exclusión sucesoria, que a mi juicio, se basa en ese reproche ético y moral por la aptitud asumida frente al causante. Se trata de una causal de extinción de la vocación sucesoria, devenida luego en extinción del llamado sucesorio a su favor. No es que la ley le excluya, sino que digamos “fisiológicamente” se pierde el derecho sucesorio. Si el llamado está basado más que en el ius connubii, en la convivencia afectiva de la pareja, extinguida está, decae, fenece toda vocación sucesoria. Lo que pretendo es distinguir –al utilizar el lenguaje más apropiado– entre las causales de exclusión o inhabilitación sucesoria por conducta reprochable del sujeto –clásicamente llamadas de indignidad–, de esta que es una causal de pérdida o extinción del derecho sucesorio por desaparecer el fundamento o sostén de la vocación y luego de la delación sucesoria. Igual acontece con el divorcio, adquirida firmeza la sentencia que lo dispone (dado que en el Derecho argentino no es dable hablar de divorcio en sede notarial) la vocación sucesoria entre cónyuges se extingue.
Disímil incidencia tendría que el legislador hiciera descansar la extinción de la vocación sucesoria en un factor de atribución culpabilístico como lo hacía el Código Civil de Vélez Sarsfield y los ordenamientos jurídicos iberoamericanos que regulan efectos en el orden sucesorio a la separación de hecho, eso sí, declarada esta judicialmente. En estos casos, la atribución de culpabilidad al cónyuge supérstite, sí que lo lleva a que sea excluido de la sucesión, en tanto el término exclusión tiene aquí similar significado de reproche ético o moral por la conducta asumida –el ser el culpable de la separación– frente al causante de la sucesión, como acontece en las denominadas causales de “indignidad” sucesoria, rectius, causales de exclusión sucesoria.
En todo caso, sí que es dable esclarecer que como el fenómeno sucesorio solo tiene lugar con la muerte de una persona, la separación de hecho sin voluntad de unirse extingue la vocación hereditaria entre los cónyuges, tomando como referente una situación futura, no presente, es decir, se toma en cuenta este dato fáctico al momento en que toma sustantividad la sucesión por causa de muerte, pues en vida de ambos cónyuges, aunque separados sin voluntad de unirse no cabe argüir –en términos técnicos– que se extinguió la vocación sucesoria porque en ese momento no es posible hablar de vocación sucesoria por las razones ya apuntadas. No hay derecho subjetivo sucesorio en vida de las personas, a lo más podría hablarse de una mera spes.
3. ¿Acaso se extingue automáticamente el derecho? ¿Se hace necesario probar el hecho extintivo de la vocación hereditaria del cónyuge sobreviviente?
Conforme con el Derecho argentino, entonces, la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse lleva inexorablemente a la extinción de la vocación sucesoria, esto es, de la expectativa que el matrimonio genera para los cónyuges en sede sucesoria. El matrimonio –al igual que el parentesco–, genera derechos de sucesión ab intestato. Ahora bien, en sede matrimonial, el solo vínculo jurídico no es suficiente, probada la separación de hecho, en el entendido de ruptura afectiva permanente entre los cónyuges, tras el fallecimiento de uno de ellos esa vocación sucesoria se extingue y, el supérstite, –aun cónyuge en ese momento– no tendrá a su favor delación hereditaria, pues el derecho a la herencia se extingue por disposición legal. Es la ley la que establece el efecto extintivo de la vocación y delación hereditarias (según el dictado del artículo 2437), ergo dicha extinción es automática, dispuesta ex lege. Empero, la hipótesis normativa ha de ser probada para alcanzar el efecto jurídico –que no la consecuencia sancionatoria– que el estar incurso ella conlleva. Y en este sentido aclaro que el artículo 2437 del Código Civil y Comercial de la Nación no regula una sanción, como lo es la exclusión de la herencia del incurso en causales de “indignidad” (artículo 2281 al 2285 del propio Código), sino un efecto jurídico fisiológico derivado de la ruptura afectiva de la pareja, a saber: la extinción de la vocación sucesoria que, constante matrimonio en convivencia afectiva existe entre los cónyuges, como también pudiera acontecer si se anula la partida de nacimiento de un hijo, por probarse la filiación respecto de un tercero, supuesto en el cual tampoco tendrá lugar ni vocación, ni delación hereditaria a favor de ese hijo en la sucesión de quien le había reconocido como tal, y cuya filiación se desvaneció.
Ahora bien, compete a los herederos del cónyuge fallecido probar el hecho de la ruptura afectiva con vocación de permanencia, es decir, sin voluntad de unirse, para que no tenga lugar el llamamiento o delación hereditaria a favor del cónyuge supérstite. En tal sentido estarán legitimados para ello, los herederos concurrentes con aquel (ascendientes y descendientes) o los que, con vocación sucesoria, pudieran concurrir en defecto de cónyuge supérstite (colaterales y el Estado). Dado que estos tendrían a su favor la delación hereditaria, pues probada la separación de hecho que existía previamente al deceso del devenido causante, no tendría lugar la delación hereditaria sino a favor de quien o de quienes, con aptitud para ello, devendría(n) herederos. No se trata de una delación frustrada por la renuncia a la herencia del cónyuge supérstite[17], sino de una delación directa a favor de aquellos que ubicados en órdenes sucesorios posteriores al de aquel les corresponde la herencia. A favor del cónyuge supérstite, separado de hecho sin voluntad de unirse, no ha existido llamado o delación hereditaria, dado que este se extinguió con la ruptura afectiva existente entre los cónyuges.
Ergo, compete al juez por sentencia declarativa pronunciarse sobre la extinción de la vocación y delación hereditaria del cónyuge supérstite, pues la seguridad jurídica así lo impone a los efectos de garantizar la certeza de la delación hereditaria a favor, o bien del resto de los concurrentes, o bien de aquellos que ubicados en órdenes sucesorios posteriores al del cónyuge supérstite, serían llamados a la sucesión (colaterales, conforme con los artículos 2438 y siguientes y el Estado, según artículos 2441 y siguientes).
Claro está mientras el divorcio y la separación judicial se puede probar documentalmente, ya sea a través de la copia de la sentencia judicial o de la copia de la escritura pública en aquellos ordenamientos jurídicos en que es dable la vía notarial, v. gr., España, Colombia, Brasil, Ecuador, Perú, Nicaragua, Bolivia, y Cuba –en lo que respecta exclusivamente al divorcio–, la separación de hecho hay que probarla por otros medios, como puede ser el testimonio de testigos o la confesión de los propios cónyuges, o también por supuesto por medio de prueba documental, incluida la documental pública notarial[18]. Cabe incluso que el testador en su testamento así lo haya declarado. En el contexto del Derecho argentino dada la formulación del artículo 2437, no es suficiente la prueba del dato fáctico de la separación o ruptura afectiva, sino también de la vocación de permanencia de dicha ruptura, para hacerla distinguir de aquellas rupturas provisionales o meramente temporales[19]. El profesor Córdoba (2015) explica que
[P]arte importante de la doctrina argentina ha entendido que el cese de la convivencia es elemento objetivo que elimina el fundamento de la vocación sucesoria. Ello no ha obstado a que el legislador impusiera como causal la simple separación, por lo que la aplicación estricta de la letra de la norma impone que a la prueba de la circunstancia del cese de la convivencia se le agregue aquella que permita determinar la existencia de voluntad de permanencia en la situación fáctica que exista al momento del fallecimiento del cónyuge. (p. 840)
O sea, hay que descartar que los cónyuges tengan voluntad de unirse, teniendo en cuenta, además, que lo que prima no es la separación física, sino la falta de consistencia de su proyecto de vida en común.
En la propia doctrina argentina Castells & Fabrizi (s.f.) sostienen que
[A]quel que pretenda excluir al cónyuge (que se ha presentado en el sucesorio haciendo valer su título de tal) deberá acreditar que el causante y el supérstite estaban separados de hecho y en razón de esta circunstancia, la no convivencia –que evidencia la ausencia de proyecto común del matrimonio– pesará más que el título. El elemento objetivo a tener en cuenta y que constituye el fundamento de la exclusión de la vocación sucesoria es la separación. El cónyuge supérstite separado de hecho que pretenda entonces heredar deberá acreditar –como defensa– que la voluntad de permanecer unidos existía y –por sobre todas las cuestiones– que esta voluntad era de ambos (…).
Es decir, hoy día en el Derecho argentino compete a los herederos del cónyuge fallecido probar la ruptura afectiva de la pareja, preexistente al momento de apertura de la sucesión. Si logran probarlo, será suficiente para que el supérstite no pueda acudir a la herencia. Este último, por su parte, debe pechar con la carga probatoria de la voluntad común de la pareja de permanecer con vocación de unidad, y afectividad, o sea, del sostenimiento en común del proyecto de vida por el cual apostaron tras el matrimonio, lo cual llevaría a que decaiga la pretensión de la parte actora, muy diferente a la fórmula establecida en el Código velezano, en el que al decir de Solari (2010) –en época de vigencia del legendario Código–, “la carga de la prueba, inicialmente, pesa sobre quien pretende demostrar que se hallaban separados de hecho; probada tal circunstancia, se invierte la carga probatoria, debiendo el cónyuge supérstite –si pretende tener vocación hereditaria– demostrar que el causante ha sido quien provocó la ruptura de la unión en vida de los cónyuges”, o sea, la pieza esencial era la determinación culpabilística del cónyuge que motivó la ruptura afectiva de la pareja.
III. Separaciones de hecho y extinción de la vocación hereditaria en el Derecho comparado iberoamericano
En el Derecho comparado iberoamericano el tema tiene disímil tratamiento: en algunos ordenamientos jurídicos –la mayoría–, la separación como situación fáctica, sin más, no trae aparejada la extinción de la vocación sucesoria, sino la separación de cuerpos, judicialmente declarada, en cuya sentencia además se determine el cónyuge culpable, tal y como acontecía en la Argentina –vigente el Código Civil velezano–. En dichos ordenamientos jurídicos, la separación de hecho, con culpa atribuible al cónyuge supérstite tiene efecto sancionatorio para este, a quien sí que se le excluye de la sucesión con pérdida de la vocación y de la delación hereditaria a su favor. De este modo, en la separación de hecho pesa –y mucho–, la atribución de culpabilidad, determinante de la exclusión sucesoria, a tono ello con los ordenamientos que siguen un sistema de divorcio sanción, hoy día superados por aquellos que abrazan la postura de un divorcio remedio.
El Código Civil boliviano, que en su artículo 1107 regula los efectos en el orden sucesorio de la separación de hecho, admite en su tercer apartado que se extinga la vocación hereditaria del cónyuge supérstite que por su propia voluntad decidió separarse y dicha separación duró un año. Dicho Código fue uno de los pioneros en este sentido, al admitir la mera separación de hecho como causa de extinción de la vocación hereditaria. Con similar tono el Código Civil brasileño en su artículo 1830 que alude a la separación de hecho por más de dos años, pero a diferencia del boliviano, admite la prueba de la inexistencia de culpa en la mera separación de hecho por parte del cónyuge supérstite para poder acudir a la sucesión del cónyuge fallecido[20]. Por su parte, el Código Civil boliviano en su apartado 2, regula el supuesto de separación de hecho, declarada judicialmente, en este caso sí con el fantasma de la culpa imputable al cónyuge supérstite, como supuesto de exclusión del derecho a la herencia y el propio Código Civil brasileño en el mismo artículo alude también a la no existencia de la separación judicial entre los cónyuges como presupuesto para que el cónyuge supérstite tenga el tratamiento de heredero ab intestato. Posición esta última que es la común en los ordenamientos jurídicos del continente. Así, el Código Civil de Guatemala en sus artículos 160.1 y 1082. Por su parte, el Código Civil de Honduras hace extensiva la extinción de derechos sucesorios a la porción conyugal[21] (artículo 1152.2) en el supuesto de separación de cuerpos, por sentencia judicial, imputable al cónyuge supérstite, o el mero abandono al cónyuge, devenido posteriormente causante, cuando no se hubiere unido a él por lo menos 30 días antes de su fallecimiento. Tómese en consideración que no puede equipararse el abandono con la separación de hecho, pues tienen distintos matices, aun cuando la separación de hecho haya acontecido por iniciativa de uno de los cónyuges. En sede de sucesión ab intestato, la separación de cuerpos también es causa de extinción de la vocación sucesoria, cuando el sobreviviente es culpable de esta separación o cuando hubiere abandonado al cónyuge –causante de la sucesión–, por más de seis meses si en ese periodo aconteció la muerte (artículo 971). Efectos que se repiten en el Código Civil de Nicaragua, en sus artículos 1208[22] y 1015, respectivamente. Similar posición asume el Código Civil uruguayo, en cuanto a la porción conyugal (artículo 875) en que se condena al cónyuge separado de hecho, culpable con la pérdida de dicho derecho, y con los que tuviere en la sucesión ab intestato si por sentencia firme se hubiere declarado culpable de dicha separación (artículo 1031). Como denominador común la culpabilidad y la separación declarada judicialmente. El Código Civil de Costa Rica (artículo 572.1 a) priva del derecho a heredar al cónyuge supérstite legalmente separado de cuerpos, si fuere el responsable de la separación (se acude a la culpa como causa de extinción de la vocación hereditaria), incluyendo una novedad interesante que es la de dar por extinguida dicha vocación al supérstite separado de hecho, pero atenuándole la privación de derechos sucesorios, únicamente respecto de los bienes que el causante hubiera adquirido durante la separación, de lo que se colige que respecto del resto de los bienes, el cónyuge supérstite separado de hecho, sí tendría derechos sucesorios.
El Código Civil peruano (artículo 343) también “sanciona” al cónyuge culpable en la separación de cuerpos[23] –igualmente declarada en el orden judicial–, de modo que, la sentencia que al efecto se dicte, será prueba ineludible de la extinción de la vocación sucesoria al momento del deceso del cónyuge inocente. Nuevamente la culpa se erige en eslabón determinante de la exclusión sucesoria, y hago referencia a la exclusión porque el legislador sanciona al culpable, con la exclusión o apartamiento, si bien irónicamente el legislador peruano se refiere a la pérdida de derechos hereditarios, y no a la exclusión como los códigos civiles boliviano y argentino. Al igual que el resto de los códigos estudiados, salvo el argentino, el español –en su nueva redacción–, el costarricense y el brasileño –estos dos últimos en una de sus variantes–, la separación a la que la norma alude es una separación dispuesta por el juez, previa al divorcio[24].
El Código Civil paraguayo (artículo 2587 b y c) por su parte, hace extinguir la vocación hereditaria entre cónyuges separados judicialmente, pero respecto de quien haya provocado la causa de la separación. Nuevamente el eslabón culpabilístico se impone. Empero, también incluye como causal extintiva de la vocación hereditaria la separación por mutuo consentimiento o de hecho, sin voluntad de unirse. Supuesto bastante liberal, similar al contenido en la actual regulación del Código Civil y Comercial de la Nación.
El Código Civil venezolano se inscribe entre los cuerpos normativos que regula la extinción del derecho sucesorio ab intestato entre cónyuges, por motivo de la separación de cuerpos y de bienes, sin que al menos el precepto que lo regula (artículo 823) haga alusión expresa a la culpa, al disponer el cese de los derechos sucesorios por “la separación de cuerpos y de bienes sea por mutuo consentimiento, sea contenciosa, salvo prueba, en ambos casos, de reconciliación”.
En el Derecho español, la redacción dada al artículo 945 del Código Civil por Ley 15/2005, del 8 de julio, permite entender que la separación de hecho, cualquiera sea la circunstancias que la motivaron, ya sea de consuno o por decisión de uno de los cónyuges, y sin determinar responsabilidad alguna de ellos, extingue la vocación y delación hereditaria ab intestato. Como defiende Espada (2009)
[T]ras la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, basta la mera separación de hecho –con independencia de que conste fehacientemente o no– para que el cónyuge separado carezca de derechos en la sucesión intestada de su pareja. Esto permite sostener que lo esencial para el reconocimiento de derechos sucesorios intestados es la existencia entre el causante y su pareja de una convivencia more uxorio que justifique el llamamiento en ausencia de una disposición en contrario. Esta convivencia es la que se relaciona con la hipotética voluntad típica de un causante medio, por lo que creo que en la sucesión intestada la convivencia efectiva tiene un valor mayor que la propia vigencia del vínculo matrimonial a la hora de proceder al reconocimiento de estos derechos sucesorios. (p. 47)
Idea que también refuerza el profesor Vaquer (2016), al afirmar:
[P]or lo que a la separación se refiere, debe observarse que la privación del derecho a suceder al cónyuge es independiente de cualquier imputación causal al cónyuge. Lo único relevante es el dato objetivo de la existencia de la separación judicial, notarial o de hecho, sin que importe si concurría o no causa para la separación y a quién pudiera imputársele tal causa (…) incluso la separación fáctica impuesta por uno de los cónyuges basta para privar al otro del derecho a la sucesión intestada, a diferencia de la redacción anterior a la reforma de 2005 de este precepto (…). (p. 1305)
IV. Ruptura de la convivencia afectiva en las uniones consensuales
No menos interés despierta el tema de las uniones consensuales, o parejas de hecho, o de convivencia more uxorio, o uniones convivenciales, o uniones afectivas, o uniones matrimoniales no formalizadas, cualquiera sea su denominación. En tal sentido, lo primero que debemos tener en cuenta es que no en todos los ordenamientos jurídicos se les ha reconocido derechos sucesorios al conviviente o compañero permanente o unido, en todo caso supérstite[25]. Pero, de reconocérsele, entonces, es lógico que al igual que acontece entre cónyuges, el supérstite de una unión de hecho, si el ordenamiento jurídico le reconoce derechos sucesorios, la ruptura de la convivencia afectiva entre los miembros de la unión de hecho al momento del deceso de uno de ellos, extingue la vocación sucesoria del supérstite. Se aplicarán entonces por analogía las normas relativas a la extinción de la vocación sucesoria entre cónyuges separados. En tanto existe una eadem ratio (Paz, 2002, p. 236).
Como sostiene en el Derecho español Espada (2009) –con la cual coincido–:
[Si] se acredita que el causante tenía una pareja de hecho en sentido estricto, atendida la ratio legis de estas disposiciones, en ausencia de ascendientes y descendientes y, siempre que en el momento del fallecimiento la convivencia de hecho estuviera plenamente vigente, mediante la argumentación jurídica por analogía legis se podrá reconocer el derecho del conviviente supérstite a suceder ab intestato a su pareja fallecida, de manera preferente a los colaterales y al propio Estado. (p. 47)
Ergo, si la tesis de la autora para defender el llamamiento sucesorio a favor del conviviente supérstite, a través de una aplicación analógica del Derecho, lo condiciona a la vigencia de la convivencia de hecho al momento del deceso del causante de la sucesión, lo contrario supondría que, si en ese momento ha cesado dicha convivencia, no hay razón o fundamento para que el conviviente supérstite pueda concurrir a la sucesión.
Esa es la posición que se sigue en el Derecho peruano, que a través de la Ley Nº 30007 del 16 de abril de 2013, modificativa de varios artículos del Código Civil y del Código Procesal Civil a fin de reconocer derechos sucesorios entre los miembros de una unión de hecho deja sentado en su artículo 2, que para que dicha unión genere derechos sucesorios es requisito que, además de cumplir las condiciones establecidas en el artículo 326 del Código Civil, se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros, de lo cual cabe interpretar que, si en ese momento ya ha operado una ruptura afectiva entre aquellos y no hay unión de hecho, no ha de tener lugar tampoco transmisión hereditaria alguna. Empero, no es la del legislador chileno al regular el acuerdo de unión civil en el artículo 18 de la Ley Nº 20830, promulgada el 13 de abril de 2015, reguladora de dicho acuerdo, a cuyo tenor: “Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que esta ley otorga al conviviente civil sobreviviente solo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no ha expirado a la fecha de la delación de la herencia”, o sea, supedita la delación hereditaria ab intestato y la legitimaria a la subsistencia del acuerdo, más que a la real convivencia afectiva de los llamados “convivientes civiles”. De modo que, el exceso de regulación de una situación –por naturaleza fáctica– lleva a que de nuevo prevalezca el vínculo que el acuerdo supone ante la propia realidad fáctica que la unión civil debe encarnar. Por su parte, en el Derecho uruguayo, la Ley Nº 18246, del 18 de diciembre de 2007, sobre unión concubinaria, al regular los derechos sucesorios entre los concubinos, se limita a supeditarlos –como es lógico– al fallecimiento de uno de los integrantes de la unión, sin que se pronuncie sobre la ruptura afectiva, previa al fallecimiento, como causa de extinción de la vocación hereditaria.
V. El derecho de sucesión ab intestato del cónyuge supérstite en los supuestos de ruptura de la convivencia afectivo-marital en el Derecho cubano, las tensiones frente a los casos de reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada
El Derecho de Familia cubano muestra una arista sumamente interesante. Conforme con el artículo 2 del Código de Familia en relación con el artículo 18, en el concepto de matrimonio prima el elemento consensual sobre el de naturaleza formal. Se entiende por matrimonio la unión voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer a fin de hacer vida en común, de ello se colige que para el matrimonio son esenciales: la aptitud legal, la singularidad y la estabilidad, esa vida en común ha de ser, además, entre personas de diversos sexos. Se realza la vida en común como presupuesto en el que se sustenta el matrimonio, la unión afectiva entre un hombre y una mujer se eleva a un plano esencial, de modo que si se prueba su existencia, cualquiera de los miembros de la pareja, de no existir común acuerdo entre ellos, puede instar al tribunal para el reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada, con los efectos propios del matrimonio (entre ellos la apertura del asiento de inscripción registral en el Registro del Estado Civil correspondiente, vid. artículos 58.b y 72 de la Ley del Registro del Estado Civil y 113.b del Reglamento), acción que no se extingue con el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, pues sus herederos pueden ejercitar el reconocimiento post mortem del matrimonio no formalizado del que era coprotagonista su causante. Cuando apunto hacia la consensualidad reconocida por el legislador del Código de Familia, lo hago sin obviar que en todo caso para que exista matrimonio hay que formalizarlo o reconocerlo judicialmente, de modo que el ropaje jurídico del matrimonio se impone por el propio legislador[26], pero sobre la base de la unión afectiva preexistente de la pareja, aun cuando el matrimonio se formalice con efectos ex nunc, o se reconozcan efectos ex tunc, tal y como es posible en Cuba, por vía de formalización o de reconocimiento judicial[27]. En todo caso, la unión afectiva de la pareja es el presupuesto básico para que ella se eleve a matrimonio. De tratarse del reconocimiento de una unión matrimonial no formalizada en vía judicial, la sentencia que a tal fin se dicte será a la vez declarativa y extintiva, o sea, se entenderá extinguido el matrimonio reconocido, sin necesidad de promover proceso judicial de divorcio, pues lo que se reconoce es un hecho pretérito (Mesa, 2010, pp. 72-73).
Esta singular manera de concebir el matrimonio en el Derecho cubano, me lleva a pensar en clave sucesoria. Si el Derecho de Sucesión entre los miembros de una pareja existe desde que se formaliza el matrimonio o desde la fecha en que se retrotrajeron los efectos de este, que se hace coincidir con aquella en la que ambos contrajeron o consintieron voluntariamente en unirse, o la de inicio de esa unión matrimonial no formalizada, luego reconocida judicialmente como matrimonio por el tribunal, dispuesto así por sentencia judicial, es lógico que quede extinguido, siguiendo la propia clave, en la fecha en que la pareja se separó, o sea, aquella en la que se extinguió la vida en común, la fecha en que finiquitó esa unión entre un hombre y una mujer, de naturaleza afectiva. Empero, no acontece así, o al menos no resulta homogéneo en los supuestos de divorcio.
Si se concurre a reconocer judicialmente el matrimonio, la sentencia que así lo dispone será consecuente, y como reconoce un hecho pretérito, se limita a declarar la fecha de inicio y de terminación de la unión, que por supuesto no coincide con aquella en la que se interpone la demanda, se trata de una anterior, pero sí con la de finalización de esta. Cuando se nombra un abogado para promover el proceso judicial, ya la unión matrimonial que tenía contraída la pareja se ha extinguido, pero se buscan efectos jurídicos, esencialmente patrimoniales, porque los de naturaleza personal no pueden reclamarse en clave de reconocimiento judicial del matrimonio. Sin embargo, en la sentencia quedará fijada la fecha en que finiquitó la unión, algunas veces, extinguida por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ergo, se promovería el proceso frente a sus herederos. En tal caso, la sentencia es el presupuesto para interesar después la declaración de heredero ab intestato del causante, ahora en la condición de cónyuge supérstite, tras el éxito del reconocimiento del matrimonio. No obstante, ya se promueva el reconocimiento del matrimonio inter vivos o post mortem, este se hará coincidir con la vigencia en el tiempo de la unión afectiva existente entre el hombre y la mujer[28], lo cual no acontece en sede de divorcio, dado que la sentencia que dispone la disolución del vínculo matrimonial por divorcio o la escritura pública en la que se instrumenta el mutuo acuerdo de los cónyuges en poner fin al matrimonio existente entre ellos a través del divorcio, no expresa la verdadera fecha en la que finiquitó la unión afectiva y convivencial existente entre los miembros de la pareja. Nuestro Código de Familia no es consecuente con sus propios postulados, pues si bien los contrayentes de la unión matrimonial pueden interesar, al momento de formalizar matrimonio, los efectos de este para hacerlos coincidir exactamente con el momento de inicio de la unión afectivo-marital, no le es dable hacer lo mismo cuando de común acuerdo, v. gr., concurren ante notario para instrumentar el divorcio, en tanto la separación de hecho, queda como dato fáctico, sin consecuencia jurídica alguna en el llamamiento sucesorio ab intestato o sea, el Derecho positivo arbitrariamente, aun probada la ruptura afectiva de la pareja y la consecuente separación de hecho, paradójicamente deja subsistente el derecho de sucesión por causa de muerte a favor del supérstite ¿Por qué no hacer coincidir en tal supuesto el Derecho con la realidad social?
Otra vez familia y herencia no se hacen coincidir, todo lo contrario, se evidencia una asimetría más del ordenamiento jurídico. Si el fundamento del cónyuge para concurrir a la herencia es el ius connubii, es cierto que un mero razonamiento formal daría la razón de que es suficiente acreditar la subsistencia de la condición de cónyuge al momento del deceso del causante, pero solo en ese entendido, formalmente es el cónyuge, conforme con el dictado actual de nuestro Derecho positivo, pero si la sucesión se basa en los afectos, y se puede demostrar que estos se habían extinguido desde hace años, no debería primar un postulado netamente formal. De ese modo, aunque el matrimonio se hubiere extinguido por fallecimiento de uno los cónyuges, el Derecho debiera dar cauce a la extinción del derecho de sucesión por causa de muerte en época anterior a la extinción formal del vínculo matrimonial como lo hace una buena parte de los ordenamientos jurídicos iberoamericanos como ha quedado evidenciado en este estudio. Probada la extinción de ruptura afectiva entre los cónyuges, debiera entenderse entonces extinguida la vocación sucesoria entre ellos ¿Qué derecho a la herencia ha de tener, alguien que el Derecho le da la condición de cónyuge por la subsistencia formal de un matrimonio, pero cuya razón de ser se ha extinguido mucho antes del fallecimiento del otro de los miembros de la pareja?
La sociedad cubana, que ha sido, es y creo que seguirá siendo bien divorcista[29], se plantea hoy el dilema de la necesidad de –tal y como he venido planteando–, atribuirle efectos legales automáticos o de ipso iure a la ruptura afectivo-convivencial de la pareja, de modo que a esa fecha se entienda extinguido el derecho de sucesión ab intestato entre los cónyuges.
VI. A modo de cierre
Resulta una razón lógica de la ley que se extinga la vocación hereditaria entre cónyuges cuando se ha frustrado el proyecto de vida. El matrimonio se alimenta de la convivencia afectiva. No ha de ser el vínculo formal, el título de estado, lo que prime en sede sucesoria. No se hereda por razón de mantener la condición de cónyuges en términos estrictamente legales. Se impone, eso sí, el afecto. El matrimonio es obra de dos. La construcción de un proyecto de vida en común es la llama que alienta el espíritu de los cónyuges. No hay que atribuir responsabilidades a partir de la determinación de la culpa de quien llevó la nave a hundirse. Lo que importa es el dato fáctico de la separación, pero no en su dimensión física, cohabitación, o convivencia hablando en términos temporo-espaciales. Lo que trasciende en sede sucesoria es la ruptura afectiva con vocación de permanencia. Cuando ella se instala en el corazón de cada cónyuge el fundamento mismo de la delación hereditaria se desvanece.
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* La razón es la vida de la ley. Sir Edward Coke.
** Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad de La Habana. Notario.
[1] Algunos, por excepción, sí lo conciben, v. gr., el Código Civil de Guatemala que en su artículo 190 dispone: “La ley reconoce el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado, el de afinidad dentro del segundo grado, y el civil, que nace de la adopción y solo existe entre el adoptante y el adoptado. Los cónyuges son parientes, pero no forman grado”.
[2] No obstante, hoy en día el término procreación no se hace coincidir con el dato biológico, cabe por supuesto la procreación cuya fuente es la voluntad de los progenitores (voluntad procreacional en casos de la aplicación de técnica de reproducción humana asistida) o la ley en el supuesto del parentesco civil derivado de la adopción.
[3] Acierta Ignacio (2016) cuando desde el Derecho argentino explica que:
[L]a “separación de hecho”, como hecho, no puede de por sí indicar el quebrantamiento de la unión matrimonial, porque habrá que indagar en cada caso particular si existe o no el proyecto de vida en común de los esposos. (…) La separación de hecho sin voluntad de unirse podría eventualmente exteriorizar, como hecho, el fin de ese proyecto de vida compartido para los matrimonios que conviven, pero no para aquellos que han decidido no convivir y mantener igualmente el proyecto de vida compartido. Es posible que continúe el proyecto de vida en común y que por ciertas razones los cónyuges no convivan, lo que en modo alguno importa una exclusión de la vocación hereditaria conyugal, fundada en una ‘separación de hecho’ que no se ha configurado”. (p. 207)
[4] Para Herrera (2015) aun cuando en el artículo 431 del Código Civil y Comercial de la Nación se ha incorporado el deber de convivencia, dicho deber no tiene trascendencia alguna en al plano jurídico, sino se trata de un derecho-deber matrimonial de índole moral “y por lo tanto, su no configuración por decisión autónoma de los cónyuges no traería aparejada ninguna sanción en el plano jurídico” (p. 163).
[5] De ahí que hoy día los ordenamientos jurídicos más modernos le den un matiz meramente ético, moral, íntimo de la pareja al deber de convivencia, despojándolo de su envergadura jurídica. En el Derecho Catalán, v. gr., los cónyuges no están obligados a vivir juntos. Según el dictado del artículo 231-2.1 del Código Civil catalán el matrimonio crea un vínculo jurídico que origina una “comunidad de vida”. Y precisamente la separación de hecho a la que hago referencia lo que lleva consigo es el cese de la convivencia afectiva, no el de la convivencia física en un domicilio determinado. Esta puede no existir, por razones diversas, y los cónyuges mantener en pie su proyecto de vida, para el cual la convivencia física no es esencial. Como sostiene la doctrina catalana:
[L]a separación de hecho se caracteriza por la ausencia de una resolución judicial que la declare (…) se manifiesta externamente por la cesación de la convivencia; sin embargo, dado que el CCCat no impone el deber de convivencia, sino habla de establecer una “comunidad de vida”, la separación de hecho existirá cuando cesa “dicha comunidad de vida”. (Del Pozo, Vaquer, & Bosch, 2016, pp. 102-105)
[6] El artículo 3575 establecía en su primer párrafo: “Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente”.
La Ley 17.711, le agregó al citado artículo el siguiente párrafo: “Si la separación solo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior” (el resaltado es nuestro).
[7] Como afirma desde la propia doctrina argentina Russo (2015):
[S]i se entiende y se admite que nadie puede tener una expectativa exigible al cumplimiento de un proyecto de vida en común, pues esto importaría transformar en coercible el afecto y ello, se sabe, resulta inadmisible. No puede imponerse a un cónyuge que tenga determinados sentimientos por el otro, o de otro modo no puede sancionarse a un cónyuge por no tenerlos, pues ello atenta contra los más esenciales derechos naturales de todo ser humano, consagrados por nuestra Carta Magna y los tratados internacionales de derechos humanos contenidos en ella (art. 75, CN).
[8] Con acierto expresan Castells & Fabrizi (s.f.) respecto de la voluntad de unirse, antídoto de la extinción de la vocación sucesoria entre los cónyuges separados de hecho, según lo regulado por el artículo 2437 del nuevo Código Civil y Comercial que:
El eje para la interpretación acertada es evaluar si en el caso concreto existe o no un proyecto de vida en común. Asumiendo el riesgo de ser insistentes, reiteramos que la voluntad de unirse desaparece cuando uno de los cónyuges ya no la tiene. Es que si la voluntad unilateral de uno de los cónyuges resulta suficiente para obtener una sentencia de divorcio resulta también suficiente una única voluntad de no reanudar la convivencia para que la exclusión de la vocación hereditaria alcance a ambos. De otro modo, si se admitiera que quien tenía voluntad de unirse al momento del fallecimiento de su cónyuge conservaba la vocación hereditaria con solo probar que no había querido separarse se introduciría nuevamente la idea de culpables e inocentes en esta separación lo que en modo alguno está previsto por la legislación actual.
Y en efecto, sentencias dictadas por jueces argentinos dan fe de la preocupación de las autoras. A modo de ejemplo la sentencia del 22 de marzo de 2016, CNCiv, Sala J, en la que se deja dicho que: “La falta de voluntad de unirse debe existir en quien pretende derechos a la sucesión, pero si esta prueba que, lejos de carecer de ese propósito, procuró reconciliarse con el causante y demostró una voluntad permanente en ese sentido conserva esos derechos (art. 3575, Código Civil)”. Por su parte en G. V. C. y otro c/ G. H. A. s/ exclusión de heredero, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, Sentencia de 14 de junio de 2012 (MJ-JU-M-73855-AR | MJJ73855 | MJJ73855) se dispuso que:
Se excluye al cónyuge supérstite de la herencia decretada, ya que se tiene por acreditado que los cónyuges al momento del deceso de la esposa se hallaban separados de hecho y no de una manera circunstancial, pues se encontraba en cabeza del sobreviviente demostrar que fue su cónyuge quien dio motivos a dicha desunión, circunstancia que no ha operado en autos. En caso de decretarse la separación por mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro (…) para acreditar que los esposos mantenían su comunidad de vida –pese a que vivían en distintos domicilios–, se debía demostrar una permanente vocación de reunión, aun cuando se hubiesen dispensado de compartir el mismo techo.
[9] Así, v. gr., en el Derecho comparado destaca el Código Civil de Bolivia que en su artículo 1107.3 establece el plazo de un año para que la separación de hecho traiga consigo la extinción de la vocación hereditaria y el Código Civil de Brasil que en su artículo 1830 exige un plazo de dos años.
[10] A tal fin vid. Roca (1981, pp. 131-161), con cita de la más importante doctrina científica italiana de la época.
[11] En contra, en la doctrina cubana, Sánchez-Toledo & Cobas (1989, p. 82)
[12] Destaca Royo (1991, p. 55), el viejo aforismo intellegitur quam quis possit adeundo consequi, según el cual la herencia solo se entiende deferida cuando pueda ser aceptada. Subraya el autor la fuerza del verbo adire que etimológicamente significa eundo ad, o sea, “yendo a la herencia” que supone una actividad adquisitiva del llamado.
[13] Aunque no es la posición que se sigue, por la valía y autoridad del autor es dable tener en cuenta el perfil que sustenta. Vid. en este orden Vallet de Goytisolo (1984, p. 298).
[14] Para el profesor Pérez de Vargas (2006) esta es la naturaleza jurídica de la llamada indignidad sucesoria y al igual que las sanciones penales, la declaración de indignidad sucesoria no satisface el derecho violado, ya que no tiende a reintegrarlo. Desde el plano civil su función social es de prevención y represión del acto ilícito porque en el fondo responde al principio general de que nadie puede sacar provecho de su propia inmoralidad, siguiendo así a Barassi (p. 380).
[15] Vid. el nomen atribuido al Capítulo II, del Título I, del Libro IV.
[16] Como aducen Castells & Fabrizi (s.f.): “Si los motivos por los cuales una pareja matrimonial decide concluir su proyecto de vida en común no se harán públicos en un proceso de divorcio tampoco se harán públicos luego de la muerte de uno de los cónyuges las causas por las cuales se habían separado de hecho”.
[17] Cuando el llamado a una sucesión renuncia a la herencia la delación a su favor quedaría frustrada y, sin virtualidad jurídica alguna, operando en el mismo instante una delación a favor del designado ulteriormente o de rango inmediato según el orden del cuadro o dispositivo de designaciones posibles.
[18] Nada priva que se pueda tramitar un acta de notoriedad para acreditar bajo juicio de calificación jurídica la notoriedad del hecho de la separación, a partir de las pruebas aportadas, incluida la testifical. Esta acta de notoriedad sería prueba suficiente para aportar al trámite sucesorio, ya se construya el título sucesorio ab intestato (declaración de herederos) en sede judicial, o incluso en sede notarial. De ser en sede notarial, cabría acumularse en la propia acta de notoriedad en la que se declare ab intestato el fallecimiento del causante. De haberse tramitado ya el título, sería la vía judicial la más socorrida para su modificación.
[19] Al respecto la profesora Herrera al estudiar el deber de convivencia matrimonial –establecido en el artículo 431 del Código civil y comercial de la nación, reincorporado en trámite parlamentario, concretamente en la sanción en la Cámara de Senadores en 28 de noviembre de 2013, pues no se había previsto en su prístina redacción–, observa que no quedaron incluidos en él los supuestos de excepciones de la convivencia física de los cónyuges como sí lo preveía el artículo 199 del abrogado Código. En tal sentido, su preocupación respecto de aquellas separaciones transitorias entre los cónyuges v.gr., por razón de estudios, en que acontezca el fallecimiento de uno de ellos, en clave de extinción de la vocación hereditaria. A su juicio en tales circunstancias:
[E]s claro que la intención del matrimonio (es) salir adelante con su proyecto de vida, por lo cual es esperable que el juez que intervenga en el proceso sucesorio tenga la habilidad de llevar adelante un análisis integral de la normativa (…) coherente con todo el régimen proyectado y por lo tanto, la verdadera naturaleza del deber de convivencia es, al igual que el de fidelidad, un deber moral quedando fuera también de la “autoridad de los magistrados”. (Herrera, 2015, p. 163)
[20] Según la profesora Dias (2011), se trata de un absurdo legal –lo relativo a la culpabilidad–, que ha perdido significado a partir del momento en que la jurisprudencia pasó a considerar roto el matrimonio cuando cesa la convivencia, y la EC 66/2010 al acabar con la separación puso un punto final a la culpa (p. 138). Uno de los comentaristas a este precepto en el Derecho brasilero abunda en su posible inconstitucionalidad. A su juicio resulta incoherente la fijación de un plazo de dos años para la extinción de la vocación sucesoria entre cónyuges separados de hecho, pues en el régimen anterior a la EC 66/2010 el transcurso del plazo de un año de separación de hecho era suficiente para postular la separación judicial litigiosa, sin pesquisa de la culpa, en el presupuesto de que, trascurrido dicho plazo, no hubiera más comunión plena de vida. La incongruencia –según apunta dicho comentarista–, se acentúa a partir de la EC 66/2010, ante la interpretación de que el divorcio se tornó admisible sin necesidad del transcurso del plazo mínimo y sin discusión sobre la culpa, pudiendo ser presentado, por ejemplo, al día siguiente del matrimonio. También hay contradicción entre la fijación de dos años de separación de hecho para la extinción de la vocación sucesoria, cuando la ley autoriza que el cónyuge separado de hecho pueda, luego de esta, constituir una unión estable (artículo 1723 § 1º).
Al prevalecer la interpretación literal del artículo 1830, sería posible –según se sostiene por el autor–, la subsistencia del derecho sucesorio del cónyuge durante dos años y si antes de finalizar ese plazo, hubiese tenido el autor de la sucesión una unión estable, ello conllevaría a la concurrencia a su sucesión, del cónyuge y del compañero sobreviviente.
Para evitar dicha situación la interpretación posible la ha encontrado la doctrina en armonizar el artículo 1830 con el artículo 1723 § 1º en el sentido de entender que subsiste el derecho sucesorio del cónyuge separado hasta por dos años si en ese plazo el autor de la sucesión (o sea, el otro cónyuge) no hubiere constituido una unión estable. De lo contrario, decae el derecho sucesorio del cónyuge antes de ese plazo al probarse la ruptura del vínculo afectivo, que es el valor fundador del Derecho de familia y por extensión del Derecho sucesorio. La constitución de esa unión estable es una muestra inequívoca de la ruptura de los lazos afectivos entre los cónyuges, lo cual es incompatible con la subsistencia de la vocación sucesoria entre cónyuges.
También ha motivado discusión doctrinaria la referencia que hace el artículo 1830 in fine a la culpa, o sea, que la convivencia entre los cónyuges se ha hecho imposible sin la culpa de uno de ellos, de modo que quien logre probar tal extremo mantendría su vocación sucesoria, aun la separación de hecho. Se trata de una grave contradicción con la disposición que estipulaba el plazo de dos años para el divorcio litigioso, sin discusión de culpa, contradicción que se ha agudizado con la EC 66/2010. De este modo, a partir de su vigencia a cuyo tenor se admite el divorcio litigioso sin el requisito del plazo de existencia del matrimonio, el cónyuge sobreviviente podrá ejercitar acción contra los herederos, entre ellos sus propios hijos, alegando que no tiene culpa de la separación de hecho, en tanto que los hijos tendrían que probar lo contrario, estimulándose el conflicto y con ello la fractura familiar, no solo entre cónyuges, sino también entre progenitores e hijos. El artículo 1830 del Código Civil estimula la banal discusión sobre la culpa, contrariando así el espíritu de reforma impuesto por la EC 66/2010 que suprimió la discusión sobre la culpa en cuestiones matrimoniales. De ahí la inconstitucionalidad de la que se le acusa al citado precepto del Código Civil al posibilitar la subsistencia del derecho sucesorio hasta los dos años de la separación, fundada en la alegación y prueba de la culpa del de cuius en la separación de hecho. Resulta pues incongruente admitir el debate sobre la culpa al respecto, desde que ello es un aspecto secundario del matrimonio, o sea, lo relativo a la subsistencia o no de la vocación hereditaria entre cónyuges, cuando la culpa no tiene entrada en relación con el aspecto principal, que es la mantención del propio vínculo marital. Vid. Anotinini (2015, pp. 2107-2109).
[21] Asignación de tipo forzoso que prevé el Derecho hondureño, ordenamiento jurídico ajeno a un sistema legitimario.
[22] Igualmente, prevista la porción conyugal en el Derecho nicaragüense, que tampoco regula las legítimas.
[23] En la doctrina peruana algunos autores lo consideran una sanción del legislador al cónyuge culpable. Vid. los comentarios a este artículo de Taya (2010, pp. 391-392). Igualmente, Zárate (1998) lo considera una sanción. A tal efecto le atribuye a la norma “un contenido ético, tiende a estimular y moralizar la unión matrimonial, haciendo que el cónyuge culpable pierda su vocación sucesoria y el inocente la conserva” (p. 310).
[24] Expresa Zárate (1998) que en el caso de que la separación de cuerpos se haya hecho por mutuo acuerdo o convencionalmente, “ambos conservan su vocación sucesoria ya que no es posible distinguir al culpable o inocente de la separación” (p. 310). Criterio hoy día muy discutible, pues teniendo en cuenta que existe una ruptura afectiva de la pareja, la solución debiera ser privar a ambos miembros de la pareja de la vocación sucesoria pues no se justifica que en tales extremos se acuda a la sucesión. Lo que importa es la comunidad de vida o afectiva, sin que trascienda de la convivencia física ni la culpa en la separación. No obstante, reconozco que la posición contraria es la que tiene cabida en el Código Civil peruano.
[25] Sobre el tema, vid. el reciente aporte doctrinario del maestro Ferrer (2017), quien critica que el legislador del Código Civil y Comercial de la Nación no haya reconocido efectos sucesorios a las uniones convivenciales. En él pasa revista a los ordenamientos jurídico-sucesorios del continente, destacando el autor como recientes normas legales en Perú, Uruguay, Chile, Ecuador, Brasil, Colombia y Paraguay, han venido a atribuirles derechos sucesorios al conviviente supérstite (pp. 150-153).
[26] Como expone la profesora Mesa (2001):
[E]l concepto de matrimonio establecido en el primer párrafo del artículo 2 del Código de Familia (…), define la esencia de la unión conyugal en la voluntad concertada libre de ataduras jurídicas de un hombre y una mujer con la finalidad de una convivencia común. Recoge así implícitamente (…), la definición del concubinato dentro del concepto de matrimonio, pero solo le da expectativas de validez jurídica en el segundo párrafo, si esta unión libre, de hecho, se reconoce o se formaliza. (p. 13)
[27] Sobre el tema, vid. entre otros, Mesa (1991, pp. 76-91).
[28] No es tema de este análisis la posibilidad de reconocimiento judicial de las uniones homoafectivas.
[29] De ello ya daba cuenta Díaz (1935), cuando, al describir a Cuba, expresó: “País con otras características étnicas, con diferentes concepciones morales, de menos religiosidad (…) no es de extrañar que desde muy pronto surgiera entre nosotros la idea de establecer el divorcio” (p. 41).