El autor analiza exhaustivamente la medida cautelar innovativa, afirmando que es un instrumento excepcional que tiene por objeto alterar el estado de hecho o de derecho ante la inminencia de un perjuicio irreparable, siendo factible solicitarla inclusive antes de iniciado el proceso. Explica que, además de los requisitos básicos de toda medida cautelar, la innovativa exige un requisito específico y característico como es la irreparabilidad de daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 682, 684, 685 y 686.

PALABRAS CLAVE: Medida cautelar / Medida innovativa / Perjuicio irreparable / Peligro en la demora / Verosimilitud del derecho

Recibido: 27/03/2018

Aprobado: 02/04/2018

Introducción

Debe indicarse que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado y ha explicado que el derecho a la tutela judicial efectiva implica que los jueces dirijan el proceso de manera que evite dilaciones y entorpecimientos indebidos, sin detrimento de los principios del debido proceso legal, cuando aquellos puedan acarrear impunidad y frustrar la debida protección judicial de los derechos humanos (Caso Mack Chang, Sentencia del 25 de noviembre de 2003. Serie C N° 101, párr., nota 11, párr. 207, y Bulacio, Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Serie C Nº 100 párr. 115).

Si bien nuestra norma procesal establece determinadas medidas cautelares típicas en cualquier ordenamiento procesal, (embargo, secuestro, etc.) que permiten conceder tutela a los litigantes al interior de un proceso civil, ha señalado también nuestro ordenamiento procesal, la existencia de dos figuras denominadas medida cautelar innovativa y medida cautelar de no innovar con la finalidad de establecer la protección de manera excepcional.

Mediante ellas se busca dar mayor eficacia en la protección de los derechos que se van a otorgar, manifestándose no solamente el principio de economía procesal así como la búsqueda de la finalidad del proceso; es decir, resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, sino que además convierte a la tutela cautelar en un mecanismo asegurativo que cuenta en su interior con tutelas diferenciadas para lograr una mayor efectividad en las decisiones judiciales.

En cuanto dicho carácter excepcional de las medidas innovativas, Monroy (2002) manifiesta que dicha apreciación se debe a su posterior aparición y a resultar contrarias al contenido conservativo previsto originalmente para las medidas cautelares. Sin embargo, en la medida en que la solicitud cautelar cumpla con los requisitos previstos por la teoría cautelar, la medida, sea típica o no, deberá ser otorgada sin reparo alguno. El uso restringido al que hace alusión el rasgo de excepcionalidad, es una característica de la cual la medida innovativa debe desprenderse.

Cabe mencionar que esta singular medida, a diferencia de los requisitos comunes de toda medida cautelar como son verosimilitud del derecho invocado y peligro en la demora previsto, exige también la concurrencia de un requisito propio y característico, cual es el peligro que se concrete en un “perjuicio irreparable”, de allí su carácter de diligencia innovativa, tal como lo requiere el artículo 682 del Código Procesal Civil; por lo que para la procedencia de la medida cautelar innovativa el peticionante deberá probar, entre otros, la inminencia del perjuicio irreparable.

I. Generalidades

1. Antecedentes históricos

Tomando en consideración lo señalado por Foressi (2013), quien hizo un repaso histórico, se encuentran los primeros antecedentes de la medida cautelar innovativa, en el año 1979, en el X Congreso de Derecho Procesal celebrado en Salta, en el que la doctrina nacional comenzó a debatir sobre “la medida innovativa, sus características, necesidad de recepción legislativa, etc.”.

Sin embargo, existen registros de discusiones doctrinarias acerca de la cautelar innovativa, puntualmente en el año 1975, donde se trataba de comentar el entonces artículo 32 bis del Código Civil introducido por la ley 20.889 (Régimen jurídico de los bancos de datos. Objeto: protección de la privacidad ante el avance tecnológico. Viabilidad del hábeas data como remedio frente al desamparo de los datos personales y de carácter patrimonial.

Señala también que, la incorporación legislativa de la medida cautelar innovativa sigue recorriendo un camino que aún no ha terminado. Algunas leyes comenzaron a incorporar medidas innovativas en sus ordenamientos, como es el caso de la ley antidiscriminatoria dictada en el año 1.988 (Ley 23.952), cuyo artículo 1 establece: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restringa o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado”.

A tales efectos se consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión pública o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

La evolución jurisprudencial y doctrinal, junto a los urgentes e impostergables reclamos de efectividad de la tutela jurisdiccional, configuraron las primeras justificantes de la regulación de la medida cautelar innovativa, aunque pocas provincias lo hayan legislado al día de hoy con su correcta denominación.

La justificación de este tipo de medida obedece a un fin teleológico igual al derecho mismo y a los principios procesales: la tutela de los particulares y la eficiencia de las sentencias, para que las mismas no resulten tardías, inoperantes o inocuas. Si bien exhibe aspectos característicos, como su excepcionalidad y el requisito de perjuicio irreparable para su procedencia, normalmente se encuentra sometido en el marco de las medidas cautelares innominadas o no enumeradas, la mayoría de los códigos de forma provinciales así lo regulan, excepto contadas excepciones. (Foressi, 2013, pp. 25-27)

En el Perú, los antecedentes más cercanos los encontramos en la Ley N° 23506, “Ley de Hábeas Corpus y Amparo”, cuyo objeto de aquellas acciones de garantía es el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de las cosas un derecho constitucional. Lograr ese propósito no es sino transformar determinada situación factico - jurídica, ejecutar una actividad innovativa.

Se puede tomar en consideración lo manifestado por Calamandrei (2006), para quien en su ya tradicional clasificación de las medidas cautelares, distinguía entre providencias instructoras anticipadas, providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada, y “las que deciden interinamente, antes de la decisión definitiva, una relación controversial que de no hacerse podrían derivar en daños irreparables” (p. 53).

En este aspecto es importante lo señalado por Aguirrezabal (2015) para quien, este autor (refiriéndose a Calamandrei) pueden encontrarse antecedentes respecto de la potestad genérica del juez para dictar medidas cautelares innominadas y de urgencia.

Señala en este sentido, que las providencias cautelares pueden asumir diversas formas, pudiendo clasificarse en cuatro tipos: las providencias instructorias anticipadas, relativas a la conservación de medios probatorios; las providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada, equivalente a las medidas de carácter asegurativo; las decisiones anticipadas y provisorias de mérito y las providencias que imponen cauciones judiciales.

El grupo de las tutelas anticipatorias estaría compuesto por providencias mediante las cuales se decide interinamente una relación controvertida, que si perdurase en la indecisión hasta la emanación de la providencia definitiva, podría provocar a una de las partes daños irreparables. (Aguirrezabal, 2018, p. 43)

En la actualidad se viene comprobando que son numerosos los casos en los que no basta la inmovilización o incluso la conservación de la situación inicial, si no que se precisaría –so pena de inefectividad de la resolución que vaya a dictarse– modificar y/o innovar la realidad para garantizar la plena efectividad. (Angeles, 1995, p. 27).

Por ello, resulta más que necesario contar con un mecanismo al interior del proceso a fin de crear situaciones o circunstancias que permitan lograr la finalidad de la medida dispuesta, ya que no basta o no son suficientes las medidas cautelares típicas, expresamente señaladas en la norma procesal por cuanto no encaja la situación de hecho existente.

En tal sentido, Ángeles (1995) precisa que la elección de la medida necesaria para asegurar la efectividad de la sentencia exigiría, en algunos casos, la concesión de cautelas que, excediendo de los efectos meramente asegurativos o conservativos, significasen una anticipación o satisfacción provisional de las pretensiones del actor, aunque sea con carácter provisional.

2. Definición

Las medidas cautelares innovativas pueden conceptuarse como “aquellas que tienden a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas (sin perjuicio de la regulación que pueda hacer el legislador en determinados casos), otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objeto mediato de la pretensión contenida en la demanda (Carbone, 2009, p. 85) y que según la naturaleza del interés, la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica, la decreta el juez para obviar las consecuencias perjudiciales de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el fondo. (Aguirrezabal, 2018)

Por su parte, Ramos Méndez, citado por Ángeles (1995), asevera que no cabe duda de que una medida cautelar puede anticipar en toda su extensión los efectos de una ejecución futura y no limitarse exclusivamente a la conservación de una determinada situación jurídica o de derecho. Aunque se anticipen en todas las ventajas propias de las medidas ejecutivas, dicha anticipación no pierde su carácter cautelar precisamente por las notas de instrumentalidad y temporalidad que la acompañan.

Es importante destacar su carácter anticipatorio de las medidas de innovar ya que su finalidad es lograr adelantar en cierta forma los efectos de la pretensión principal fijada en la demanda. De esta manera se evita que pueda trascurrir el tiempo o circunstancias que impida la futura materialización del derecho propuesto y no se logre el propósito que se desea, advirtiéndose además aquella instrumentalidad o dependencia con el proceso principal así como el hecho de que esta ha de durar hasta que sea expedida la sentencia del juez.

La medida precautoria llamada innovativa es aquella diligencia cautelar de carácter excepcional, ordenada de oficio o a petición de parte, cuyo objeto es reponer un estado de hecho o de derecho, siendo menester que se despliegue una actividad (innovativa) que modifique nuevamente el mundo exterior para lograr así tal reposición, representando la alteración de dicho estado la causa que hace nacer la pretensión principal del actor. (Hinostroza, 2011, p. 219)

Por su parte Reimundin citado por Peyrano (1981), precisa que, “las medidas conservativas, de prohibición de innovar o de no innovar, son aquellas con las cuales se trata de inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado procesal del proceso principal” (p. 13).

Para Monroy (2002), en general, ellas intentan impedir la alteración del statu quo existente al momento en que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservación de la situación inicial con el propósito de proteger la eficacia del proceso.

Como se advierte, el citado autor afirma que la medida cautelar innovativa no se limita a mantener la situación de hecho (sería una medida de no innovar), si no que va más allá, ordena una modificación en el marco material que rodea el inicio del proceso.

Para Aguirrezabal (2018), la cautela innovativa exige al órgano jurisdiccional una conducta activa que vaya más allá de la orden de abstención de realizar ciertos actos o conductas, imponiéndole una obligación de hacer o dejar de hacer algo pero en sentido contrario al que existía con anterioridad a decretarse dicha medida.

Precisa, también, que la proyección de sus efectos “trasciende la mera provisionalidad, por cuanto constituye una concreta satisfacción de los derechos pretendidos por el solicitante que, aunque puede hacerse cesar, habrán sido gozados irrevocablemente” y en consecuencia, se caracteriza por ordenar, sin que exista sentencia firme, que se haga o se deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente.

Peyrano (1993) la reputa diciendo que una “(…) medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia de oficio en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a Derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (…)” (p. 488).

Sostiene, además, que la medida innovativa “no afecta la libre disponibilidad de los bienes por parte de los justiciables (v. gr. embargo, prohibición de contratar, inhibición, etc.) ni tampoco impera que se mantenga el estatus existente al momento de la traba la litis. Va más lejos, ordenando, sin que medie sentencia firme de mérito, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente” (Peyrano, 1993, p. 488).

La importancia se haya en la efectividad de este tipo de medida cautelar que asegura mediante la ejecución propia de aquello que se dilucidará en la sentencia de esta manera se le compele al obligado, ejecutado con la medida cautelar, a la realización de un acto material hasta que exista una decisión sobre el fondo de la litis, de esta forma se asegura el resultado final, a través de un resultado inicial que se da con este tipo de tutela de urgencia.

La medida innovativa escapa de la concesión de un procedimiento cautelar conservativo que busca asegurar la pretensión principal manteniendo una determinada situación de hecho a fin de evitar que la alteración que pudiera sufrir la misma dificulte o impida la realización plena del derecho ordenado en la sentencia. Aquí de lo que se trata es que resulte inminente la producción de perjuicio irreparable a causa de la modificación de un estado de hecho o de derecho, significando la reposición de dicho estado la innovación destinada a evitar que acontezca la consumación del perjuicio. Respecto del proceso cautelar conservativo y del innovativo, Reimundín (1979) dice que, mediante el primero, se trata de conservar (inmovilizar) una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieron frustrar después el resultado práctico del proceso principal. En el proceso cautelar innovativo la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta como modificación anticipada de una situación jurídica (p. 979).

A esta definición se le agrega la idea de que la innovativa no se limita a retrotraer el estado de cosas (motivo que la diferencia de la medida de no innovar), sino que puede crear una situación nueva o distinta a la existente, utilizando diferentes métodos, que pueden ser retrotraer las cosas a su estado anterior, u ordenar la creación de un nuevo escenario de estado de cosas, por medio de la orden del juez de realizar determinada actividad; u ordenando el cese de un accionar o de sus resultados contrarios a derecho, o retrotrayendo las cosas a un estado anterior, u ordenar abandono de hogar, pago de sumas de dinero, etc. (Ariasca, 2003).

La medida innovativa –aduce Monroy (1987)– “(…) a diferencia de todas las medidas cautelares clásicas, no es pasible de sustitución. Si hemos advertido que es otorgada con carácter excepcional y en función de evitar el daño irreparable, resulta imposible que otra medida cautelar evite el daño como lo viene haciendo la medida innovativa concedida” (pp. 62-63).

La excepcionalidad de esta figura impide que exista la posibilidad de su variación, es decir de ser sustituida por otro tipo de medida cautelar; tal como se ha visto esta tutela, busca modificar un estado de hecho o de derecho existente antes de que exista una decisión final sobre el fondo de una pretensión planteada en un proceso principal.

De otro lado, Peyrano (1981) asume una posición contraria a la de Monroy, opinando por la posibilidad de la sustitución, aunque de manera excepcional, sobre todo cuando es posible que “(…) la subsistencia de una medida innovativa irrogue un ‘daño irreparable’ al cautelado, de mayor entidad que el que se persigue evitar con su mantenimiento… (…)” (p. 37).

No obstante, la validez del pensamiento de Peyrano en cuanto al sustento de su hipótesis de sustitución, nos inclinamos por la postura adoptada por Monroy en razón del concepto especial que representa el perjuicio irreparable, el mismo que, apreciado en toda su dimensión, haría inviable toda sustitución. (Hinostroza, 2011).

3. Fundamento jurídico

Esta figura de tutela de urgencia se encuentra regulada en el artículo 682 del Código Procesal Civil, el cual señala que:

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

Siempre de las medidas cautelares, las denominadas innovativas se caracterizan particularmente porque tienden a evitar que se altere el estado de hecho o de derecho “existente”, antes de la petición de su dictado.

Adviértase que se trata de una medida excepcional según la cual el juez tiene injerencia en la esfera de la libertad de los justiciables mediante una orden para que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraiga las cosas a su estado anterior. Si bien ya existía en el país esta modalidad innovativa, suspensiva o cautelar excepcional (art. 31 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, Ley N°23506), el Código Procesal Civil la incorpora definiéndola primero y luego, señalando los casos en que procede su aplicación (arts. 682 a 686).

La regulación de las medidas cautelares como innovativas en el nuevo ordenamiento procesal del Perú significa, indudablemente, un gran avance y ello es destacado por Peyrano (1993), quien manifiesta que la medida innovativa viene a ser una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden para que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan a las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Agrega que dicha diligencia cautelar, a diferencia de la mayoría de las otras, no afecta la libre disposición de bienes ni dispone que se mantenga statu quo, ya que va más allá, pues ordena, sin que concurra sentencia firme de mérito, que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente. Enfatiza que el legislador peruano ha acuñado una formula propia al respecto y con mucha fortuna como es el establecido en el artículo 682.

Para ciertos autores debe diferenciarse esta medida innovativa de la prohibición de innovar. (Hinostroza, 2011, p. 220 y ss.)

4. Requisitos

Los requisitos generales para el dictado de cualquier medida cautelar son:

a) Acreditar la apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela

En cuanto a la verosimilitud del derecho significa la probabilidad de su existencia y su acreditación para que este sea atendible y no una simple finalidad al concluir el proceso. Para la demostración del derecho muchas veces es necesario la mera alegación de circunstancias fácticas o la aportación de elementos probatorios, los que se pueden efectivizar en el mismo escrito de solicitud a través del trámite sumario. Es decir, en algunos casos basta la enunciación clara y lógica de la petición, en otras este requisito se presume por la calidad del solicitante o por circunstancias fácticas del caso y en otros necesitará de elementos probatorios para formar la clara convicción del juez para la admisión de la cautelar.

b) El peligro en la demora de la expedición de la resolución definitiva

El solicitante de la medida cautelar, debe acreditar el peligro en la demora, ya que el derecho principal se encuentra en peligro de ser vulnerado dado que la actuación normal del derecho llegue tarde.

Es por ello que el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, constituyen requisitos específicos que fundan las pretensiones cautelares, pues tienden a proteger que los derechos del actor que aguarda la sentencia puedan frustrarse por cualquier motivo.

c) El ofrecimiento de contracautela idónea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuación (conforme a lo que indique la norma nacional aplicable)

La norma establece que en cualquiera de las tutelas mencionadas previamente, la contracautela necesita ser puesta de manifiesto, sin perjuicio que esta situación se materialice de acuerdo al caso en concreto. Es decir, tomando en cuenta las excepciones que la norma procesal ha fijado y las circunstancias de hecho en cada caso en concreto. (Rioja, 2017, p. 235).

d) El perjuicio irreparable

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, la palabra inminente deriva del verbo latino inminere, que significa amenazar, luego inminente significa –que amenaza o está por suceder prontamente–.

Como ya se ha precisado, las medidas cautelares en toda su extensión deben cumplir con determinados requisitos que le son comunes en todos los casos y los que deben ser cumplidos previamente a fin de que pueda ser concedido por parte del órgano jurisdiccional el pedido cautelar que se formula.

Sin embrago, debe tenerse en cuenta que la medida cautelar innovativa es de carácter extraordinario pues, exige un requisito que le es específico y característico: la irreparabilidad de daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar. Ya que esta medida altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, configurando un anticipo de la jurisdicción favorable respecto del fallo final, requiere una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, más aún cuando se trata de revertir una actuación judicial que, en principio, goza de presunción de legitimidad de la que deriva su ejecutoriedad, pero en el presente caso, estamos para resolver una medida cautelar innovativa. (Exp. N° 941-2009-56).

En tal sentido, el magistrado se encuentra facultado a conceder una medida innovativa siempre que advierta la existencia de amenaza o esté por suceder en breve lapso; esta circunstancia tiene que desprenderse de los hechos afirmados y suficientemente probados.

Si bien hay quienes señalan en doctrina que el llamado perjuicio irreparable no existe en razón de que la pretensión indemnizatoria cubre tal perjuicio. Sin embargo, en la realidad resulta evidente que no todo perjuicio es reparado dinerariamente: existen bienes jurídicos, como el honor, la intimidad, entre otros, cuya lesión el dinero no repara jamás. La frase nominal perjuicio irreparable alude a la grave afectación de los derechos del justiciable como cuando un empleado público es despedido de su centro de trabajo, o cuando una conductora de televisión se ve amenazada por una publicación inminente que revelaría sus relaciones sexuales con uno o más compañeros de intimidad; debe en estos casos presumirse que la falta de su remuneración mensual, en el primer caso, y la difusión de la publicación les provocará graves perjuicios contra sus derechos fundamentales, situación que justifica el otorgamiento de la tutela jurisdiccional cautelar innovativa. De otro modo, el perjuicio, en la realidad, sería irreparable.

Como su principal propulsor Peyrano (1981) lo explica así: este requisito del daño irreparable fue considerado y propuesto en los albores de la doctrina de la diligencia innovativa como valla para evitar apresuramientos a la hora de despachar tan enérgica medida precautoria; en la realidad, el grueso de la jurisprudencia ha borrado la exigencia de este requisito limitándose a los requisitos comunes y corrientes.

Las ventajas que otorga esta medida cautelar para el otorgamiento de tutela de urgencia, resulta incuestionable; sin embargo, cuando esta figura incorrectamente utilizada puede transformarse no solo en un arma extorsiva, sino también en un factor de desequilibrio entre las partes, ya que había un beneficio de carácter excepcional para quien la plantea, y de perturbación del quehacer judicial, muchas de estas situaciones han venido produciéndose en los últimos años; en todo caso, estas patologías no son imputables a la medida en sí sino a sus operadores.

Como ya hemos precisado, además de los tres presupuestos clásicos, la doctrina actual considera como cuarto requisito necesario para el despacho de una medida cautelar innovativa al perjuicio irreparable, daño irreparable o de muy difícil y remota reparación, siendo este requisito específico de las cautelares innovativas (Foressi, 2013, p. 29).

¿Qué podemos entender por perjuicio irreparable? Perjuicio irreparable o también llamado (periculum in damni). “Consiste en que la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar ocasionaría de subsistir un daño irreparable al pretensor” (Peyrano, 1981, p. 27).

De otro lado, Airasca (2003) señala: “es el perjuicio o daño irreparable grave inminente que sufrirá el solicitante de la medida si esta no se le otorga o concede favorablemente, o el perjuicio grave que sufrirá el mismo de muy difícil reparación”. (p. 8)

En cuanto al concepto de irreparabilidad, la doctrina ha señalado que se trata de un concepto que “se caracteriza por estar estrechamente vinculado con la afección o pérdida definitiva de derechos o facultades”. (Bilesio & Gasparini, 2009, p. 332)

En tal sentido, el sinónimo a irreparable es que el daño sea irremediable, insubsanable o irreversible, que no puede ser reparado, repuesto, arreglado, subsanado, corregido, revertido.

La exigencia de irreparabilidad también implica detenerse en el análisis de la magnitud del perjuicio para que este pueda ser considerado como irreparable. En este sentido, se ha señalado que debe comprenderse dentro del concepto de irreparabilidad del perjuicio, no solo cuando el daño nunca pueda ser reparado, sino también cuando ese daño sea de muy difícil reparación o que la protección otorgada sea insuficiente o tardía para que pudiéramos encontrarnos ante esta condición de irreparabilidad. La jurisprudencia argentina ha señalado, por ejemplo, que nos encontramos ante un daño irreparable cuando resulta imposible de ser reparado por la vía pecuniaria, o bien cuando se imposibilita la reparación de la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar (Aguirrezabal, 2015, p. 53).

Lo que se debe tener en consideración al momento de conocer este tipo de medida cautelar es verificar el daño sobre el derecho cuya pretensión se demanda y que si este no se ampara mediante este tipo de tutela ha de ocasionar un daño al derecho de tal magnitud que ya no pueda ser revertido, por ello se deberá analizar la naturaleza y circunstancias de carácter objetivo de aquella situación antijurídica que se desea proteger.

La irreparabilidad como requisito puede entenderse en dos sentidos:

a) Irreparabilidad entendida como irreversibilidad de los efectos del perjuicio al derecho; producen lesiones o peligros de lesiones irreversibles todos los eventos perjudiciales que están dirigidos a golpear derechos de contenido y función no patrimonial. Caso de lesión de los derechos de la persona (imagen, intimidad, identidad personal, etc., pero también cierto estatus) y,

b) Irreparabilidad entendida como imposibilidad o grave dificultad a la plena restitutio in integrum del derecho lesionado; estamos en presencia de lesiones si bien no irreversibles o a efectos irreversibles, los instrumentos resarcitorios, comprendida la reintegración en forma específica cuando esta sea posible, no están en grado de realizar integralmente el contenido del derecho en juicio, más allá del “límite de normal tolerabilidad”. (Exp. N° 297-2010, Sala Mixta y Penal de Apelaciones, Corte Superior de Justicia de Madre de Dios).

Respecto de la irreparabilidad, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado, señalando que:

El gravamen irreparable puede configurarse tanto por la lentitud del procedimiento regular, como por cualquier otra razón valedera, en función de la circunstancia del caso. (STC Exp. N° 3778-2004 AA/TC)

En consecuencia, lo que se busca es que, con el dictado o concesorio de una medida cautelar innovativa, esta no genere un cambio o modificación en la realidad fáctica o jurídica que no permita la reversión de aquellas circunstancias establecidas en la medida cautelar dispuesta y que evidentemente causen un detrimento al afectado con la misma.

5. Finalidad de la medida innovativa

Se trata de que la autoridad administrativa haga o deba de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente. El peticionar una innovativa, el particular pretende ser colocado en la situación en la que hallaba antes de su solicitud, es decir, que se restablezca el estado de cosas que existía con anterioridad a la actuación innovadora de la administración.

La medida cautelar innovativa es de carácter extraordinario, pues exige un requisito que le es específico y característico, la irreparabilidad de daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar.

6. Características de una medida innovativa

Las características que se pueden colegir de lo dispuesto en el Código Procesal Civil:

a) Excepcionales: su dictado solo procede ante la inexistencia de otra medida cautelar apta para obtener el fin perseguido

b) Transformativas: implican un cambio o transformación de la situación de hecho o derecho constitutivo del acto lesivo, vulneratorio de los derechos del actor hasta lograr reponer las cosas al estado anterior de hecho o de derecho de integridad de sus derechos.

c) Se dictan ante la existencia de un perjuicio irreparable: no todo perjuicio es reparado dinerariamente. La frase nominal perjuicio irreparable alude a la grave afectación de derechos del justificable.

d) Se dictan antes o después del inicio del proceso principal: normativamente, es procedente postular la demanda cautelar innovativa antes de iniciarse el proceso cautelado por el artículo 686 del CPC.

En la doctrina encontramos las siguientes características señaladas por Foressi (2013):

a) Judicialidad: son resoluciones que solo el órgano jurisdiccional puede ordenarlas de oficio o a solicitud de parte interesada.

b) Instrumentalidad: el proceso cautelar tiene carácter instrumental, pues sirve de instrumento para la toma de una decisión definitiva.

c) Provisionalidad: ya que subsisten mientras duren las circunstancias que determinaron su dictado. Su levantamiento puede ser requerido cuando dichas condiciones desaparezcan.

d) Modificabilidad: ya fue desarrollado este carácter, no obstante se señalará que la alterabilidad o mutabilidad de las medidas adoptadas depende del principio rebus sic stantibus (cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones).

e) Extinción a término: es la extinción ipso iure de sus efectos con la resolución del asunto principal al agotar su ciclo de vida.

f) Sin vida propia: están sujetas al resultado del proceso, no causan instancia, pueden ser revocadas en cualquier momento por el órgano jurisdiccional, y no producen efectos de cosa juzgada, ni revisten el carácter de sentencia definitiva, por lo tanto, no pueden ser, en principio, materia de recurso extraordinario. No obstante existe una excepción: si el agravio, por su magnitud y circunstancias de hecho, resulta de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior, o cuando la cuestión excede el interés individual de las partes y atañe a la comunidad.

g) Sumariedad: porque no se exige demostración o acreditación fehaciente del derecho invocado.

h) Preventividad: porque están destinadas a actuar preventivamente.

i) Responsabilidad: esto significa que se decretan bajo la responsabilidad de quien la solicita. Es la razón de ser del pedido de contracautela.

j) Discrecionalidad: en el Código Procesal Civil, la discrecionalidad se le acuerda al juez la facultad para disponer una medida distinta de la solicitada, o limitarla, con el fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios.

Distinto es el caso de lo que ocurre en el Código Procesal Civil, ya que tal facultad no ha sido otorgada, y solamente contempla la modificación a pedido del interesado, excepto si la cautelar recae sobre dinero en efectivo, depósitos en cuenta corriente bancaria, caja de ahorro, sumas depositadas o la recaudación diaria de establecimientos comerciales, fabriles, de servicios, productivos o afines.

También, y con el fin de no comprometer el proceso de comercialización o de fabricación de las industrias (corazón de la productividad) se permite la realización de actos necesarios cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines en su artículo 464 de nuestro código de rito, en el caso de embargo. No obstante, importa señalar que la falta de otorgamiento de dicha facultad, no implica que el juez, no pueda disponer de medios para evitar los abusos:

a) Sin contradictorio previo: Porque se decretan inaudita part.

b) Ejecutabilidad inmediata: los recursos no suspenden el cumplimiento de la medida.

c) Urgencia: la urgencia emerge de su propia naturaleza: pueden pedirse antes de deducida la demanda de fondo, arbitrándose un mecanismo especial para recibir información sumaria, etc.

No pocas características de las enunciadas son comunes con toda providencia jurisdiccional dictada durante un proceso.

7. Condiciones para su admisibilidad

Son condiciones de admisibilidad de la medida innovativa las siguientes:

a) La inminencia de un perjuicio irreparable.

b) La alteración de un estado de hecho o de derecho que vaya a ser o es el sustento de la demanda.

c) Que no sea posible aplicar otra medida precautoria prevista en el ordenamiento jurídico.

La primera condición implica, como ya se ha señalado, “(…) que el peticionante debe acreditar al juez que si no se hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo impide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que, si el juez se reserva la decisión para el momento del fallo definitivo, para tal fecha la situación será irreversiblemente desfavorable para el peticionante, a pesar del fallo que ampara su pretensión” (Monroy, 1987, p. 62).

La irreparabilidad del perjuicio, como ya hemos visto, “es el presupuesto propio y característico de la medida innovativa, consistente en que la situación (de hecho, o de derecho) que se pretenda innovar ocasionaría (de subsistir) un ‘daño irreparable’ al pretensor” (Peyrano, 1981, p. 27).

La segunda condición tiene por objeto que la modificación de la situación fáctica o jurídica producida y que se procura vuelva a su estado original, constituya el asunto en el que la demanda se fundamenta o se sostiene. Solo cuando se advierta tal circunstancia procederá conceder la medida de innovar.

La tercera condición (imposibilidad de aplicar otra medida precautoria) denota la naturaleza excepcional de la medida innovativa, la que será rechazada si el interesado pudo haber solicitado medida cautelar distinta. Sobre esto Monroy sostiene que el carácter excepcional de la medida innovativa determina, asimismo, su rasgo subsidiario.

Lo señalado implica que el órgano jurisdiccional podrá conceder la medida cautelar innovativa cuando de los alcances de la pretensión cuya tutela se plantea, no sea posible que se pueda conceder alguna otra de las medidas tradicionales. En ese mismo sentido se pronuncia (Peyrano, 1981) cuando dice que el tribunal requerido para que despache una diligencia cautelar innovativa, debe verificar si se da la circunstancia extraordinaria que termina de justificar el dictado de aquella; circunstancia consistente en la inexistencia de otra providencia cautelar apta para obtener el fin perseguido.

8. Naturaleza y criterios de aplicación de las medidas innovativas

En el X Congreso de Derecho Procesal, desarrollado en la ciudad de Salta, Argentina, en el año de 1979, se adoptaron los siguientes acuerdos –que compartimos– sobre la naturaleza y criterios de aplicación de las medidas innovativas (Peyrano, 1993):

a) La medida innovativa es una diligencia cautelar de orden excepcional, que solo puede despacharse a pedido de parte con notas caracterizantes que la distinguen netamente de las restantes providencias de igual naturaleza.

Como ya se ha visto, este tipo de medida es excepcional y, por tanto, tiene un requisito que le es exigible además de los que comúnmente deben cumplir toda medida cautelar.

b) Es menester disciplinar legalmente de modo perentorio la medida innovativa, dándoles así el rango de diligencia cautelar autónoma y específica.

Dada la característica de este tipo de medida cautelar, su excepcionalidad, debe contar con un procedimiento completamente distinto al que tienen las demás tutelas cautelares.

c) La medida innovativa es una diligencia cautelar genérica cuyo despacho resulta procedente aun en defecto de regulación legal específico.

Ello implicaría que el juez puede concederla si se advierte, claro está, el cumplimiento de los requisitos necesarios e indispensables para su dación, aun cuando no se haya olvidado bajo ese nomen iuris.

d) Su despacho recurre la concurrencia de los tres recaudos comunes a cualquier medida cautelar (apariencia de derecho, peligro en la demora y contracautela) y un cuarto que le es propia: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable.

Su naturaleza excepcional exige que su dictado se encuentre precedido de un análisis detallado y particularmente severo sobre la concurrencia de los mencionados requisitos.

e) La medida cautelar innovativa puede peticionarse y despecharse aun antes de presentarse la demanda.

Como las medidas cautelares comunes, la tutela innovativa puede ser solicitada antes o durante el proceso.

f) La medida innovativa es sustituible solo excepcionalmente.

En principio su característica excepcional le impide que pueda ser variada por otro tipo de medida cautelar, sin embargo, determinados elementos pueden ser cambiados mas no la medida cautelar en sí.

9. Medidas innovativas en el Código Procesal Civil

Nuestra norma procesal civil establece una serie de supuestos específicos en los que se pueden amparar las medidas cautelares innovativas, sin que ello signifique que sean los únicos; desprendiéndose del artículo 682 del citado cuerpo de leyes la posibilidad de valoración por parte del juez; en consecuencia, el conceder alguna otra forma de medida cautelar que logre la finalidad a la que hacíamos referencia. Tales casos son los que a continuación se indican:

a) Medidas innovativas en el proceso de interdicción (art. 683 del CPC).

b) Cautela posesoria (art. 684 del CPC).

c) Medidas innovativas en los procesos sobre abuso de derecho (art. 685).

d) Medidas innovativas en los procesos sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686 del CPC).

Conclusiones

• La medida cautelar innovativa requiere para su despacho favorable la concurrencia de los tres requisitos clásicos comunes a toda medida cautelar: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y la contracautela.

• Constituye una medida cautelar excepcional, que tiene por objeto alterar el estado de hecho o de derecho ante la inminencia de un perjuicio irreparable, siendo factible solicitarla inclusive antes de iniciado el proceso.

• La medida cautelar innovativa tiene por objeto anticipar, en ciertas ocasiones, el contenido de la sentencia definitiva que se dictará posteriormente.

• Exige un requisito que le es específico y característico, la irreparabilidad de daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar.

• La irreparabilidad del perjuicio constituye el presupuesto propio y característico de la medida innovativa, el cual consiste en que la situación (de hecho o de derecho) que se pretenda innovar ocasionaría (de subsistir) un “daño irreparable” al pretensor.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en dicha casa de estudios. Docente de la Universidad Científica del Perú (sede Iquitos).