DESALOJO DEL PRECARIO POR RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DEL CONTRATO: UNA “MAYOR COMPLEJIDAD”
A propósito de la Casación N° 1725-2016-Lima Este
Paul Cajacuri Jancachagua*
RESUMEN
El autor analiza la Casación N° 1725-2016-Lima Este y considera que es un desacierto que los jueces supremos justifiquen que el destinatario de una comunicación pueda detener preliminarmente los efectos de esta cuando un tercero se niegue a recibir tal misiva, alegando una variación de domicilio no comunicada a la contraparte del contrato. Afirma que con este razonamiento se incentiva el actuar malicioso de la parte infiel de un contrato, a cuestionar indebidamente la resolución extrajudicial, y los jueces, apelando a una mayor complejidad, declarar infundas las demandas de desalojo por ocupación precaria, haciendo que este proceso no sea funcional.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: arts. 40, 911, 1374, 1428, 1329 y 1430.
Código Procesal Civil: arts. 160 y 161.
Ley del Notariado, D. Leg. N° 1049 (26/06/2008): art. 100.
PALABRAS CLAVE: Precario / Desalojo / Contrato / Cláusula resolutoria / Resolución judicial / Carta notarial
Recibido: 19/02/2017
Aprobado: 21/02/2017
Introducción
Mediante Casación N° 1725-2016 Lima Este (en adelante, La Casación), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República casó un proceso de desalojo por ocupante precario en el cual el demandado era el conocido exseleccionado nacional Nolberto Albino Solano Todco (en adelante, Solano). Más allá de lo mediático que pudiese haber resultado el caso por estar involucrado el personaje en mención, considero que lo que realmente ha puesto las luces sobre el mismo es el cuestionable pronunciamiento emitido por la Suprema amparada en una discutible aplicación del supuesto vinculante 5.1 del IV Pleno Casatorio Civil (en adelante, IV Pleno).
Detallemos el caso. Según se da cuenta en el fundamento sexto y siguientes de La Casación, sucede que en el marco de un contrato de compraventa de un inmueble, de fecha 12 de julio de 2013, se estipuló que el pago del precio se realizaría en dos cuotas, la primera mediante una compensación automática por una deuda que mantenía el vendedor a favor del comprador por un contrato de mutuo de un año anterior; y, la segunda tenía que pagarse a la firma de la escritura pública, lo que debía ocurrir a más tardar el 1 de octubre de 2013. Al eventual incumplimiento en el pago y la suscripción de la escritura pública por causas que sean imputables al comprador (Solano), se le vinculó una cláusula resolutoria expresa, de conformidad al artículo 1430 del Código Civil (CC).
Es del caso precisar que, en el fundamento sexto de La Casación, se señala inicialmente que las partes del contrato habrían estipulado una “condición resolutoria”, lo cual sería un mero error material en la redacción de La Casación, pues de los demás párrafos se confirma que lo que las partes estipularon fue una “cláusula resolutoria expresa”. Es precisa tal aclaración, pues, entre ambas figuras existen muchas diferencias, entre ellas la forma en que operan. En el caso de la condición resolutoria (modalidad), de verificarse el cumplimiento de la condición se produce el cese automático (ipso iure) de los efectos del acto, lo que no ocurre en el caso de una clausula resolutoria; aunque la consecuencia final de ambas sea el cese de los efectos del acto. Al respecto, Torres (2007) refiere lo siguiente:
(…) si la condición resolutoria no se cumple el contrato sigue produciendo sus efectos como si no hubiera estado sujeta a condición alguna y si la condición resolutoria se cumple el contrato cesa automáticamente de producir sus efectos por ministerio de la ley; en cambio, la cláusula resolutoria expresa requiere ser invocada por la parte perjudicada por el incumplimiento, pudiendo desecharla y optar por el cumplimiento. (p. 908)
Así pues, según se refiere, Solano no habría cumplido ni con el pago, ni con la suscripción de la escritura pública en la fecha indicada; por lo que, el vendedor le cursó una carta notarial con fecha 2 de octubre de 2013, mediante la cual comunicaba su voluntad irrevocable de resolver el contrato por dichos incumplimientos. La comunicación en mención fue diligenciada notarialmente al domicilio señalado por el comprador en el contrato, certificándose lo siguiente: “Que el original de la presente carta fue diligenciado a la dirección indicada presente una persona que no se identificó, manifestó que el destinatario ya no domicilia en el inmueble en cuya virtud no se entregó el documento (…)” [sic] (El resaltado es nuestro).
En la contestación de la demanda se alegó expresamente, entre otros, que la carta notarial no había sido entregada en el domicilio, por lo que no se habría tenido conocimiento de la misma –sino hasta que se notificó la invitación a conciliar– y por ende no debería de operar la resolución del contrato. Así, la sentencia emitida por el ad quo declaró infundada la demanda alegando el no cumplimiento de la formalidad resolutoria. El ad quem revocaría dicha sentencia y reformándola declaró fundada la demanda de desalojo, indicando que sí se habría cumplido con la formalidad resolutoria; por ende, al haber fenecido el título, Solano devino en ocupante precario.
Por su parte, en La Casación, la Corte Suprema –en el fundamento noveno– se pronuncia indicando que para operar la resolución del contrato con base en el artículo 1430 del CC, la parte interesada tiene que comunicar su decisión de valerse de la cláusula resolutoria a la contraparte. En el considerando décimo precisa, en cuanto a la comunicación notarial analizada, que “no se puede tener certeza respecto de sus efectos”, pues se aprecia de la certificación que “la comunicación no fue entregada al domicilio del emplazado”, y si bien se dejó constancia de lo acaecido en el diligenciamiento, subsisten dudas respecto de la comunicación efectiva. Alega además que, el hecho de que posteriormente la invitación a conciliar si fuese efectivamente notificada al domicilio señalado en el contrato (conforme lo reconoce el demandado), hace que no resulte válido que para algunas ocasiones el demandado “ya no viva” en dicho inmueble, y para otras “siga viviendo” (es decir esta última situación le generó aún más dudas a los magistrados). Por todo, concluye:
“(…) tal como se puede advertir de la certificación notarial, dicha carta no fue entregada por el personal de la notaria, ni fue recepcionada en el domicilio de destino, existiendo dudas respecto de la validez o invalidez de la pretendida resolución de contrato, por lo que resulta evidente que el caso de autos, resulta complejo, pues no toca en este proceso analizar si se configuró o no la resolución de contrato, en la medida que existe incertidumbre respecto de su comunicación” (El resaltado es nuestro).
Al final, se declara fundado el recurso de casación, y por ende infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria.
Entonces, ¿habrá sido correcto el razonamiento aplicado por la Suprema a efectos de resolver el caso en cuestión? Para responder esta interrogante desarrollaremos ciertos temas que consideramos necesarios.
I. El poseedor precario a raíz del IV Pleno
En el IV Pleno la Corte Suprema expresamente refiere la necesidad de darle un contenido preciso a la figura del poseedor precario en sede nacional, y para ello apela a que a nivel de la doctrina comparada (el pleno cita mayoritariamente doctrina española) existen principalmente dos posiciones sobre el precario, a decir, una interpretación restringida de la figura que guarda relación con lo que otrora fue el precario romano, aquel que recibía la cosa ajena de manera gratuita para su uso y disfrute por tolerancia de su titular hasta que este, en cualquier momento, le solicitara la devolución; y otra interpretación del precario de manera amplia, la cual, además del supuesto de precario restringido, comprenda también toda posesión sin título, bien porque este nunca se tuvo, o el que se tenía feneció, es decir, el precario sería toda situación posesoria en la cual no se goza de un título que ampare y justifique la posesión (fundamentos 44 al 50 del IV Pleno).
Así, a final nuestra Corte Suprema se decanta por interpretar que el precario del artículo 911 del CC debe ser entendido en su sentido amplio, por lo que concluye afirmando:
“(…) esta Corte Suprema acoge un concepto amplio del precario –a efectos de englobar todas las variables, que en la casuística se vienen planteando a la jurisdicción, de tal manera que se atiendan esas variables y se reduzcan ostensiblemente los casos de improcedencia–, no limitándose únicamente al caso que el propietario cede la posesión de un inmueble para que otro la use y se la devuelva cuando lo reclame[1], sino también cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título (hecho o acto alguno) que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa, por cesar la vigencia de un acto jurídico o variar los efectos de los actos existentes, situación que justificaban al demandado al ejercicio del disfrute del derecho a poseer. En consecuencia, se presentara esta figura en cualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o este haya fenecido, en la cual deberá fundarse o justificarse la condición de precario con el bien, situación que se imputa al demandado y que habilita al reclamante –sea título de propietario, poseedor mediato, administrador, comodante, etc.– pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer (…)”. (El resaltado es nuestro).
De esta manera, el resultado de tener esta concepción “amplia” del poseedor precario, es que el proceso de desalojo por ocupante precario, con las limitaciones procesales propias de la vía procedimental sumarísima, se haya convertido en uno donde se discuten diversos conflictos muchos de los cuales otrora estaban reservados a procesos más latos, esto a razón precisamente de lo complejo de la controversia y la necesidad de brindar a las partes la debida tutela para ejercer su defensa.
El IV Pleno, y no a modo de numerus clausus, en su quinta disposición vinculante enumera algunos supuestos que han de ser considerados como posesión precaria, entre ellos, el supuesto del 5.1. que atañe al tema principal del presente artículo, y que a la letra dice:
“5.1. Los casos de resolución extrajudicial de un contrato conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastara que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia”. (El resaltado es nuestro).
En consecuencia, ahora es perfectamente posible pretender un desalojo por ocupación precaria contra la parte infiel de un contrato reciproco resuelto extrajudicialmente, al haberse esta convertido en precaria[2], esto en la medida que el juez se limite a verificar la formalidad de la resolución y que el caso no revista “mayor complejidad”, pues de ocurrir esto último el juez declararía infundada la demanda, y las partes, si así lo desearan, aún podrían recurrir a otro proceso judicial para determinar la validez o no de la resolución.
Es del caso precisar que no es objeto del presente artículo dar nuestras amplias apreciaciones sobre lo decidido en el IV Pleno, y las alegrías o sin sabores que ello pueda haber generado. Lo cierto es que habiéndose ya sentado los procedentes, no creemos que sea oportuno promover apartamientos aventureros de estos, pues ello generaría un desorden y demás conflictos en el sistema judicial. Lo que sí consideramos pertinente es contribuir para que la Corte Suprema aplique de manera eficaz y correcta el sentido de sus mismos precedentes.
II. Pacto comisorio o cláusula resolutoria expresa
La denominación “pacto comisorio”, que en nuestro sistema jurídico es equiparable al término cláusula resolutoria expresa (regulada en el artículo 1430 del CC), tiene un origen romano, concretamente en la lex commisoria y vinculado inicialmente solo a los contratos de compraventa. Sobre ello, De la Puente (2017) refiere:
(…) el pacto de la lex commisoria, que era una cláusula que se solía insertar en los contratos de compraventa en virtud de la cual el vendedor, si no optaba por exigir al comprador el pago del precio una vez vencido el plazo convenido, tenía derecho a que se tuviera la cosa como no vendida (inempta) (…). (p. 83)
Actualmente, la regla general en un contrato de prestaciones recíprocas es que ante el incumplimiento de la prestación por alguna de las partes, la parte afectada pueda acudir a la vía judicial a exigir, ya sea el cumplimiento o la resolución del contrato, conforme lo establece el artículo 1428 del CC. Sin perjuicio de ello, el artículo 1430 del CC permite que las partes puedan pactar expresamente en el contrato (cláusula resolutoria expresa) que ante un incumplimiento de determinada prestación (por una o ambas partes), la parte fiel pueda dar por resuelto el contrato sin necesidad de recurrir a la vía judicial, para lo cual bastaría que esta comunique a la otra su voluntad de valerse de tal cláusula. Debe tenerse en cuenta que si las partes acordaron alguna formalidad adicional, esta también debe ser cumplida a efectos de que opere la resolución de pleno derecho (extrajudicial).
Una vez que ha ocurrido la comunicación a la parte infiel, los efectos de la resolución operan de pleno derecho por imperio de la ley, por lo que ninguna de las partes podrá ya escapar a sus consecuencias. Pero ¿qué puede hacer la parte infiel que no está de acuerdo con la resolución? En principio, no podría detener los efectos de la resolución, pero podrá como alternativa recurrir al juez para pretender que se deje sin efecto la misma apelando a que no se habrían cumplido con los presupuestos para tal resolución.
1. La resolución extrajudicial en el caso analizado
A tenor del precedente 5.1. del IV Pleno, el juez que revise el proceso de desalojo por precario originado a raíz de la resolución extrajudicial, solo se limitará a verificar el cumplimiento de la formalidad de la resolución. En el caso de La Casación bajo análisis la resolución se ejecutó sobre la base del artículo 1430 del CC; entonces, se entiende que en este supuesto se debía revisar la existencia formal de la cláusula resolutoria (todas las instancias y también la Suprema reconocieron la existencia de cláusula resolutoria expresa en el contrato), y sobre todo la comunicación que la parte fiel haya hecho a la parte infiel manifestando su voluntad de valerse del pacto comisorio[3]. Recordemos que la ley no establece una formalidad para efectos de la comunicación en mención, y en el caso analizado las partes tampoco lo hicieron.
La parte infiel, en el proceso de desalojo por precario, no podrá esperar que se revise la validez o invalidez de la resolución extrajudicial, ello porque el mismo precedente 5.1. lo prohíbe. Quiere decir, por ejemplo, que en estos casos el juez no podría verificar si efectivamente existió o no incumplimiento; o si la parte que resolvió el contrato se encontraba al día o no en la ejecución de las prestaciones recíprocas a su cargo (es decir legitimada), aunque estas no estuvieran vinculadas a un pacto comisorio[4]; o si la prestación respecto de la cual se alegó el incumplimiento, se cumplió casi en su totalidad y el incumplimiento alegado resulta ser meramente insignificante; o la falta de culpa de la parte infiel; y en general, cualquier otra circunstancia que pueda detener el presupuesto de validez para la ejecución del pacto comisorio. Esto ha de ser tomado muy en cuenta a efectos de no controvertir en el desalojo aquello que no está permitido.
En el caso de La Casación, la Corte Suprema, respecto de la verificación del cumplimiento de la formalidad resolutoria, consideró que se encontraba ante un caso que de “mayor complejidad” dado lo dudoso que resulta –a su criterio– la comunicación de la carta que resolvía el contrato de compraventa. ¿Realmente la verificación de la formalidad del caso analizado significaba una “mayor complejidad”? Si meditamos en la situación, un supuesto simple en el que los magistrados con seguridad hubiesen declarado fundada la demanda es que la carta notarial hubiese sido notificada al destinatario o a un tercero, o quizá también si es que esta hubiera sido dejada bajo puerta. Otro supuesto simple, pero en el cual se tendría que haber declarado infundada la demanda, sería si se verifica que la dirección a la que fue remitida la carta resulta ser distinta a la acordada por las partes y el demandado no acepta haber recibido tal misiva ni ninguna otra comunicación al respecto, otro caso más rebuscado podría ser una certificación que dé cuenta que no se encontró la dirección. No obstante, en el caso concreto, por las situaciones particulares detalladas anteriormente, nuestros magistrados dudan de la comunicación y apelan a una mayor complejidad en su determinación. Al respecto creemos que tal razonamiento no es el adecuado y no existía mayor complejidad en el caso que amerite haber declarado infundada la demanda por los motivos que expondremos en el apartado siguiente.
III. La solución se encontraba en la aplicación del artículo 1374 del CC
“Artículo 1374.
La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo”.
1. ¿Qué debemos entender del artículo 1374 del CC?
Conforme puede interpretarse de la parte inicial del artículo, este regula una presunción aplicable a cualquiera de las declaraciones (entiéndase para estos efectos comunicaciones) que puedan darse entre las partes en el marco de una relación contractual. Por tal presunción las comunicaciones se consideran conocidas en el momento en que estas lleguen a la dirección del destinatario, siendo esto una presunción iuris tamtum (es decir que eventualmente puede ser desestimada). Más adelante, se indica que ello no aplicaría si el destinatario prueba haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocer. Cuando se hace alusión a la “imposibilidad de conocer”, es razonable entender, entonces, que la comunicación es válida si es que el destinatario estuvo en la posibilidad de conocer esta una vez que llegó a su domicilio, lo cual debiera complementarse con la presunción de conocimiento.
Al respecto, De la Puente (2017) indica “La presunción del artículo 1374 es, pues, una de conocimiento, con la única peculiaridad que se destruye, no con la prueba simple del desconocimiento, sino con la prueba adicional de que el desconocimiento se debe a la imposibilidad de conocer. Es un desconocimiento calificado”. (p. 425)
En suma, podemos decir que, de existir alguna imposibilidad de conocer la comunicación, para que esta no surta efectos, ello no debe ser atribuible a la culpa del destinatario, no obstante, mientras tanto el solo hecho de que la comunicación haya llegado al domicilio del destinatario hace que esta entre dentro de su radio de dominio y que la presunción de conocimiento opere.
2. ¿Dónde estaba la “mayor complejidad”?
En el caso llevado a casación, los domicilios para efectos de cualquier comunicación contractual estaban perfectamente determinados por las mismas partes en el contrato. Asimismo, no se aprecia que en ningún momento el demandado (comprador) alegue que comunicó alguna variación de su domicilio. Sin embargo, para que ocurra esto último las partes habían establecido que la modificación de sus domicilios debía ser notificada a la otra parte con una anticipación no menor de tres días hábiles, debiendo tenerse en cuenta también el artículo 40 del CC. Sin embargo, en el caso, ninguna de las partes habría pretendido la variación de sus domicilios contractuales, por lo que no existe controversia en este extremo.
Asimismo, las partes no establecieron formalidad alguna para efectos de ejecutarse el pacto comisorio, no obstante ello, ante el incumplimiento, la parte fiel diligentemente apela a cursar una comunicación notarial, pues sabemos que ello es una de las mejores formas de generar certeza y seguridad del acto. Así, la notificación de la carta resolutoria fue dirigida correctamente al domicilio del comprador, y cuando esta llegó, un tercero manifiesta que el destinatario ya no reside en dicho predio. Entonces, ¿será esta supuesta variación del domicilio oponible al acreedor? evidentemente no, ya que su deudor no le comunicó de ninguna variación.
Ahora, es pertinente preguntarse si la diligencia notarial de la carta cumplió o no con lo establecido por la Ley del Notariado. Al respecto, el artículo 100 de esta ley se refiere que se dejará constancia de las circunstancias del diligenciamiento de la carta, lo cual al apreciar la certificación de la carta, notamos que sí cumplió válidamente con lo establecido.
En suma, se certificó válidamente la llegada de la carta resolutoria al domicilio señalado por el comprador, y no era oponible al acreedor un domicilio distinto (pues no se comunicó alguna variación), pero además resulta importante para el caso entender que el remitente generó la posibilidad de conocimiento al destinatario en el instante en que puso a su disposición la carta en el domicilio acordado, momento en que un tercero presente rechazó la misiva, lo cual no obsta que se aplique la presunción del artículo 1374 del CC y, por ende, deba operar la resolución de pleno derecho. Por otro lado, si la parte infiel considera que la resolución no fue realizada correctamente, debería acudir al proceso correspondiente con el fin de dejarla sin efecto, para lo cual deberá desvirtuar la presunción de conocimiento, con la precisión de que si alegara la imposibilidad de conocer la misiva, ello deberá sustentarse en que no fue debido a su culpa. No siendo el desalojo la vía donde se pueda discutir tal pretensión.
Este es, en nuestra opinión, el razonamiento que debió primar al momento de aplicarse el precedente vinculante y resolver el caso, pues la aplicación de las normas mencionadas no importaba una mayor complejidad, más aún existiendo presunciones de por medio.
3. Un último argumento por demás cuestionable
Los magistrados ponen énfasis en que no resulta válido que cuando se pretendió notificar la carta resolutoria, el tercero presente en el inmueble haya referido que el destinatario ya no residía en dicho lugar, y, no obstante, la notificación de la invitación a conciliar, que fue diligenciada a la misma dirección, sí fue conocida por el destinatario, y este último lo ratifica al contestar la demanda. Entonces, estos hechos les generan dudas de la efectiva comunicación de la carta resolutoria, siendo ello un motivo adicional para declarar infunda la demanda, pues el caso “resulta complejo”.
Al respecto, el hecho de que la notificación de la conciliación sí haya sido bien recibida –en el mismo domicilio donde antes la carta fue rechazada– y el demandado no cuestione tal acto, al contrario lo ratifique, no hace nada más que comprobar que este no habría variado de domicilio, e incluso de haberlo hecho (aunque igual no era oponible a su acreedor por no haberlo comunicado), al parecer sí estuvo en posibilidad de conocer las notificaciones remitidas a dicho domicilio, entre ellas, la de la carta resolutoria. Consideramos que este razonamiento es el que resulta más plausible y, por lo tanto, en vez de que lo sucedido sea una fuente adicional de dudas, debió servir de fundamento para declarar fundada la demanda.
Finalmente, creemos que resulta un desacierto que el Tribunal Supremo justifique con esta casación que el destinatario de una comunicación pueda preliminarmente detener los efectos de esta cuando un tercero (y quién sabe si el mismo destinatario, pues tengamos en cuenta que el notificador no conoce materialmente al destinario) se niegue a recibir tal misiva alegando una variación de domicilio no comunicada a la contraparte del contrato. De aplicarse este razonamiento, existiría un incentivo para un actuar malicioso de la parte infiel de un contrato, pues esta podría fácilmente cuestionar la resolución extrajudicial, y los jueces, apelando a una mayor complejidad, declarar infundas las demandas de desalojo por ocupación precaria, haciendo que este proceso no sea funcional.
IV. Breves reflexiones sobre la entrega de misivas notariales
De lo analizado, tal vez con justa razón pueda surgir la duda de cuan adecuada resulta ser la actual regulación del procedimiento de entrega de cartas notariales. En el caso llevado a casación, nos aventuramos a pensar que posiblemente, si ante la negativa de la persona en recibir la carta se hubiera dejado esta bajo puerta, tal vez distinta hubiera sido la valoración de los jueces y muy probablemente habrían validado tal comunicación.
Si nos remitimos al artículo 100 de la Ley del Notariado, apreciaremos que solo se exige que se certifique la entrega de la misiva a la dirección del destinatario, y/o se deja constancia de las circunstancias de su diligenciamiento.
Justamente a raíz del caso de Solano, tomé conocimiento de cierta opinión que planteaba que la notificación de las misivas notariales debía ser similar a la notificación por cédulas regulada en el Código Procesal Civil en sus artículos 160 y 161. Sobre este tipo de notificación judicial, resumidamente nótese que se establece que, si en la primera visita no fuera posible notificar al interesado, deberá programarse una segunda visita, dejando un aviso en el que se señale el día de retorno. Si en la segunda visita tampoco fuese posible notificar al interesado, se notificará a la persona capaz que pueda recibir los documentos, y de no tener éxito en ello se dejará la notificación adherida a la puerta o debajo de la misma.
Al respecto, aunque conscientes de que el tema merezca un mayor estudio, preliminarmente opinamos que no es recomendable que se regule la notificación de cartas notariales incrementando las formalidades y equiparándola a la notificación por cédulas judiciales, entre otros, por los motivos siguientes:
a) Si se regulase la notificación de misivas notariales de manera similar a la notificación por cédulas judiciales, ello daría lugar a que los costos para este tipo de diligencias se incrementen en demasía (teniendo en cuenta que en varios casos se requeriría de más de una diligencia).
b) Si ante una primera visita infructuosa por no hallar al destinatario, se exigiera una segunda, esto representa una mayor dilatación del tiempo.
c) El solo hecho de incrementar los pasos (formalismos) que tenga que realizar el notificador de misivas notariales, haría a este procedimiento mucho más propenso a adolecer de vicios que podrían invalidar la diligencia, a modo ejemplo, que habiéndose reprogramado una nueva fecha para la segunda visita, esta no se realice de acuerdo a lo programado, o el caso en el que no se programe una segunda visita cuando sí correspondía ello.
d) La parte a la cual le resulte inconveniente la notificación de la misiva notarial, procurará que ello no ocurra en una primera visita, perjudicando a su contraparte; y si por ejemplo como en el caso en comentario estuviésemos frente a una resolución extrajudicial, la parte infiel bien podría prolongar la notificación a efectos de tener una plazo adicional para cumplir con la prestación, respecto de la cual la parte fiel ya no tenga interés.
En conclusión, a nuestro criterio tal vez lo único que se debería añadir a la actual regulación es que, ante la imposibilidad de entrega del documento a la persona presente el domicilio, se procure dejar este debajo de la puerta o adherido a ella. Decimos se procure, pues no sabemos qué tan grave pueda llegar a ser la oposición de la persona presente en el domicilio, de lo cual en todos los casos se dejará constancia de tales circunstancias.
Conclusiones
• El pronunciamiento de la Corte Suprema en La Casación analizada sienta un criterio desafortunado. Faculta a que la parte infiel en un contrato de prestaciones recíprocas pueda desvirtuar fácilmente la comunicación de la resolución extrajudicial del contrato siempre que exista oposición de un tercero de recibir la comunicación de resolución en el domicilio acordado por las partes. Lo cual traería como consecuencia que los procesos de desalojo por el supuesto de precariedad del precedente 5.1. del IV Pleno sean declarados infundados, restándole así funcionalidad a este proceso.
• Consideramos que la aplicación del artículo 1374 del CC debió ser de la manera sugerida en el principal del presente artículo. De esta forma se declaraba fundada la demanda de desalojo, dejando a salvo el derecho de la parte infiel de discutir cualquier cuestionamiento a la resolución en otra vía idónea, pero sin restarle funcionalidad al proceso de desalojo.
Referencias bibliográficas
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* Asesor legal en el área civil-corporativa del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados Abogados. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] En puridad, si meditamos en la figura del precario romano desde la perspectiva de nuestra realidad jurídica nacional y su apreciación del precario, no podríamos abiertamente afirmar que el sujeto que en Roma fue considerado precario, podría ser considerado de la misma manera por nuestro sistema actual, al menos no en principio. Esta precisión es detallada extensamente por Loaysa (2013), quien refiere que “(…) en Roma existió precariedad incluso antes del requerimiento de devolución, de modo que no hacía falta el fenecimiento del título (aun cuando este haya sido un mero préstamo) (…)” (p. 73). El autor concretamente explica que en Roma se era precario aun ostentando un título vigente, pues la figura del precario se concretaba desde que el concedente otorgaba un bien a otro, pudiéndole requerir su devolución en cualquier momento.
Por lo anterior, estimamos que al haber establecido nuestra Corte Suprema que será precario todo aquel que no goce de un título que lo habilite a poseer, no puede afirmarse sin precisión alguna que la concepción amplia del precario también abarca toda la amplitud de la figura por la cual se entrega el inmueble para su uso con la posibilidad de requerirse su devolución en cualquier momento, pues conforme a lo expuesto, actualmente mientras exista el título (en este caso el consentimiento) no habrá precariedad.
[2] Una fundamentada posición en contra de este precedente es la desarrollada por el Dr. Gonzales (2015), quien refiere que el desalojo, siendo una acción posesoria, es el medio por el cual un poseedor mediato reclama la restitución del bien frente a uno inmediato. En cuestión, señala que este proceso es un instrumento de tutela de la posesión mediata. No obstante ello, en el caso de una compraventa, el vendedor que enajeno y entregó el bien habría dejado de ser poseedor, por lo que resultada un sinsentido pretender que ante una resolución del contrato de compraventa, este pueda valerse de una acción posesoria para recuperar la posesión. Finalmente, sobre este extremo también precisa que la resolución requiere dilucidar temas complejos, lo cual resulta incompatible con un proceso de desalojo de carácter sumario y de cognición restringida.
[3] De la Puente (2017), sobre el contenido mínimo de la declaración afirma que debe consistir en:
(…) poner en conocimiento que la parte fiel pretende que el contrato quede resuelto por haberse producido el incumplimiento previsto en el pacto comisorio. No es indispensable que en la declaración se indique que la resolución se va a producir de pleno derecho, desde que esta consecuencia emana directamente de la ley, que otorga tal carácter resolutorio, aunque el declarante no lo indique. Sin embargo, es aconsejable que en la comunicación se precise que la resolución se va producir de pleno derecho (…) (p. 149, T. II).
[4] Nótese, por ejemplo, que, según La Casación, en la contestación de la demanda se habría alegado que la parte demandante (vendedor) no cumplió con entregar a la notaría los formularios HR y PU, así como la copia de la partida de régimen de separación de matrimonios; elementos que habrían estado a su cargo.
Al respecto, conforme lo detallamos en el principal, tales alegaciones no serían objeto de discusión en el proceso de desalojo por precario.