RESUMEN

El autor realiza un profundo análisis de los supuestos de posesión precaria que la Corte Suprema estableció en la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Así, revisa los siguientes temas: la resolución del contrato, vencimiento del plazo (determinado e indeterminado) del arrendamiento, nulidad manifiesta del título posesorio, edificación en el terreno litigioso y la usucapión alegada por el ocupante precario.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 219, 220, 904, 911, 941 al 943, 950, 953, 954, 1365, 1428 al 1430, 1697, 1700, 1703 al 1705 y 1708.

Código Procesal Civil: arts. 546 inc. 4, 585, 593, 594, 596 y 679.

PALABRAS CLAVE: Precario / Arrendamiento / Resolución / Plazo determinado / Plazo indeterminado / Nulidad manifiesta / Enajenación / Usucapión

Recibido: 07/02/2018

Aprobado: 14/02/2018

Introducción

El Cuarto Pleno Casatorio Civil (considerando 63) señala seis supuestos de ocupación precaria que se han evidenciado como los más recurrentes en los procesos de desalojo. En todos estos supuestos, precisa el Pleno (considerando 64), el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino, por el contrario, deberá pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, declarando fundada o infundada la demanda de desalojo, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas.

Analizamos a continuación cada uno de estos supuestos de ocupación precaria

I. Resolución extrajudicial del título posesorio

“I. En los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos, se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para esto, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Siendo así, no es necesario exigir la previa resolución judicial del contrato, puesto que la terminación del mismo se acordó en los términos contractuales suscritos por las partes o se realizó bajo las reglas del artículo 1429 ya citado. Si el juez advierte, como consecuencia de la valoración correspondiente, que los hechos revisten mayor complejidad y que no resultan convincentes los fundamentos fácticos y las pruebas del demandante o del demandado deberá dictar sentencia declarando la fundabilidad o infundabilidad de la pretensión. La declaración de improcedencia de la demanda la efectuará excepcionalmente y sustentándola únicamente en la falta o deficiencia de un presupuesto para la validez de la relación jurídica procesal, mas no por cuestión de fondo”^[1].

Comentario:

El artículo 1429 faculta al acreedor para que requiera a su deudor el pago, bajo apercibimiento de resolución del contrato; y el artículo 1430 faculta a los contratantes a convenir expresamente que el contrato se resuelve cuando se incumpla determinada prestación. Regulan estos artículos dos hipótesis de resolución extrajudicial, automática y pleno derecho, por voluntad del acreedor, cuando en los contratos con prestaciones recíprocas el deudor no ejecuta su prestación. Resuelto extrajudicialmente el contrato, el poseedor inmediato deviene automáticamente en precario por fenecimiento de su título, sin necesidad de declaración judicial de la resolución.

El artículo 1429 regula la resolución de pleno derecho por requerimiento del acreedor, sin declaración judicial, llamada también resolución por requerimiento, resolución por autoridad del acreedor, resolución por intimación a cumplir (art. 1454 del Código italiano), por la que la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestación en un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento expreso de que, si no cumple, el contrato queda resuelto de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.

El acreedor está facultado para utilizar este mecanismo de resolución extrajudicial (cláusula resolutoria implícita en todo contrato de prestaciones recíprocas) o, si prefiere, puede optar directamente por la resolución judicial en aplicación del artículo 1428.

Son requisitos para la resolución extrajudicial por requerimiento del acreedor: i) que el contrato sea de prestaciones recíprocas; ii) que una de las partes contratantes falte al cumplimiento de su prestación; iii) que el acreedor intime al deudor para que satisfaga su prestación; iv) que el requerimiento sea hecho mediante carta notarial; v) que el requerimiento otorgue al deudor un plazo no menor de 15 días para que ejecute su prestación; y, vi) que el requerimiento sea bajo apercibimiento expreso de la resolución del contrato.

La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento del plazo concedido para que cumpla.

Según el artículo 1430, por la cláusula resolutoria expresa las partes pactan que el contrato quedará resuelto cuando una de ellas no ejecute determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. La resolución se produce automáticamente, sin intervención del juez, por solo incumplimiento de la prestación prevista en dicha cláusula, cuando la parte fiel comunica en forma indubitable a la infiel su voluntad de valerse de la cláusula resolutoria.

Son requisitos de la cláusula resolutoria: i) la precisión del incumplimiento que provocará la resolución; y, ii) la indicación de cuál de las partes es la beneficiada con el derecho de resolver el contrato, pudiendo estipularse a favor de ambas partes. El solo incumplimiento no produce automáticamente la resolución, porque ello afectaría el interés que el acreedor pueda tener en la conservación del contrato, por cuya razón se justifica que el artículo 1430 establezca que la resolución se produce de pleno derecho (ipso iure), cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

Resuelto el contrato por uno de los mecanismos previstos en los artículos 1429 y 1430, el poseedor deviene en precario por fenecimiento de su título.

La solución es correcta, por cuanto resuelto extrajudicialmente el contrato, esté o no inscrito, la posesión inmediata deviene en precaria por fenecimiento del título que habilita la posesión.

Bastará que el juez que conoce del proceso de desalojo verifique el cumplimiento de las formalidades de la resolución prevista por la ley y el contrato y, sin decidir sobre la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución, se pronunciará sobre el fondo de la controversia, declarando fundada o infundada la demanda, como corresponda a los hechos y valoración de las pruebas aportadas. Si la resolución no cumple con las formalidades previstas en los artículos 1429 y 1430, la demanda de desalojo es improcedente. Solo excepcionalmente, si los hechos revisten mayor complejidad podrá resolver declarando infundada la demanda, mas no la improcedencia.

II. Fenecimiento del título del arrendatario

“También constituirá un caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la conclusión del contrato y devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. Dicha comunicación debe ser indubitable, de lo contrario, dará lugar a que la demanda de desalojo por precario se declare infundada. Por el contrario, no constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, puesto que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Solo en el caso de existencia de requerimiento, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”^[2].

Comentario:

1. Precariedad del arrendatario

El arrendatario es ocupante precario cuando el contrato de arrendamiento, sea de duración determinada o indeterminada, fenece por declaración de invalidez (ineficacia estructural) o cuando siendo válido se extingue por resolución judicial o extrajudicial, rescisión, por haberse cursado el aviso de conclusión del arrendamiento de duración indeterminada, etc. (ineficacia funcional). Por regla, la ineficacia estructural o funcional del contrato de arrendamiento declarada conforme a ley determina la calidad de posesión precaria del arrendatario; la excepción a esta regla está dada por el contrato de duración determinada, cuando el arrendatario, vencido del plazo acordado por las partes o dispuesto por la ley, continúa en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencido continúa en sus mismas estipulaciones (art. 1700), pudiendo el arrendador solicitar la devolución del bien en cualquier momento, razón por la que dicho arrendatario no es poseedor precario, por cuanto tiene título para poseer (el contrato vencido).

2. Restitución del bien arrendado por conclusión del contrato

En el caso II, el Pleno analiza la figura de la ocupación precaria por conclusión del contrato de arrendamiento conforme a lo dispuesto en los artículos 1700 y 1704.

El artículo 1704 dispone: “Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no importará la continuación del arrendamiento”.

El contrato de arrendamiento concluye cuando: i) vence el plazo establecido por las partes (arrendamiento de duración determinada); y, ii) se ha cursado el aviso judicial o extrajudicial de conclusión del arrendamiento (arrendamiento de duración indeterminada). En cualquiera de estos casos el arrendador tiene el derecho de exigir la devolución del bien y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del periodo precedente, hasta la devolución efectiva. Sin embargo, conforme al artículo 1704, el cobro de cualquiera de ellas no importa la continuación del arrendamiento, puesto que este concluyó con el vencimiento del plazo, si es a plazo determinado, o se le puso fin con el aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, si es de duración indeterminada.

El artículo 1704 incurre aquí en una incoherencia inexplicable al establecer, que vencido el plazo del arrendamiento determinado o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento indeterminado, si el arrendatario permanece en el uso del bien, el arrendador tiene derecho a cobrar la penalidad o una prestación igual al periodo precedente hasta la devolución efectiva; “el cobro de cualquiera de ellas no importará la continuación del contrato”. Esto no es verdad puesto que, como lo veremos más adelante, si vencido el plazo del contrato el arrendatario permanece en el uso del bien no hay tácita reconducción, pero sí continuación del contrato en sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite la restitución, por lo tanto, el arrendatario no deviene en precario; en cambio, al arrendamiento a plazo indeterminado se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, momento a partir del cual deviene en ocupante precario.

3. Arrendamiento de duración determinada

El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes (art. 1699); si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no hay renovación tácita, sino continuación del mismo contrato vencido hasta que el arrendador solicite su devolución (art. 1700), quien, entre tanto, tiene derecho a cobrar la penalidad convenida o una prestación igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolución efectiva (art. 1704).

¿Qué sucede si vencido el plazo del arrendamiento el arrendatario continúa en el uso del bien arrendado? Según el art. 1700 hay continuación del arrendamiento hasta que el arrendador solicite la devolución del bien, y conforme al artículo 1704 no hay continuación del arrendamiento. Esta contradicción en la ley, se acentúa en la doctrina y en la jurisprudencia. Así, Arias-Schreiber (1988) expresa: “la no devolución del bien por parte del arrendatario ocasionará que el contrato de duración determinada se convierte en uno de duración indeterminada, al que por tanto, se le pone fin dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante” (p. 394); en la jurisprudencia encontramos decisiones que sostienen que el arrendamiento concluido por vencimiento del contrato se convierte en uno de duración indeterminada^[3]. Para demostrar que esta doctrina es errada basta decir que es un contrasentido sostener que a un contrato de arrendamiento concluido por vencimiento del plazo se le puede poner fin mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida.

La ley (art. 1700) es terminante al establecer que: “vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”, es decir, el contrato vencido no se convierte en uno de duración indeterminada, sino que su naturaleza es de contrato vencido, razón por la que el arrendador puede pedir la devolución en cualquier momento, por ejemplo, mediante una acción de desalojo por vencimiento de contrato. Sin embargo, como hemos señalado antes, la doctrina y la jurisprudencia son sumamente confusas y contradictorias, por ejemplo, cuando se afirma que en la hipótesis del artículo 1700 no hay renovación tácita, sino que “el arrendamiento continuará como uno de duración indeterminada al que se le pone fin dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante” (Arias-Schreiber, 1988, p. 390); o que “el contrato de arrendamiento se convirtió en uno de duración indeterminada y, por tanto, se rige bajo sus mismas estipulaciones, conforme lo prevé el artículo 1700 del Código Civil, al cual puede ponérsele término dando el aviso extrajudicial o judicial de despedida, tal como lo señala el artículo 1703 del citado Código sustantivo” (Cas. Nº 229-2008-Lambayeque).

Esta doctrina y jurisprudencia presentan una contradicción interna insalvable, pues en el fondo están diciendo que el artículo 1700 establece que no hay y que si hay renovación tácita a la vez; que el contrato de plazo determinado concluye y no concluye a su vencimiento.

Carece de todo sentido que el Cuarto Pleno Casatorio, sin resolver la contradicción que presentan los artículos 1700 y 1704, afirme, por un lado, que “vencido el plazo del contrato, el cobro al arrendatario de la penalidad o, en su defecto, de una prestación igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolución, no importará la continuación del arrendamiento”; y, por otro lado, sostener que “el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien”. Esto solo puede ocurrir cuando se firma una resolución sin leer.

El Pleno señala que no constituye título fenecido el supuesto del artículo 1700, puesto que el solo vencimiento del plazo no resuelve el contrato, sino “solo en el caso de existencia de requerimiento, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”^[4]. Por disposición del artículo 1703, con el requerimiento judicial o extrajudicial se pone fin al arrendamiento de duración indeterminada y no al de duración determinada, caso en el que el arrendador puede pedir su devolución en cualquier momento, precisamente por tratarse de un contrato concluido, pero mientras tanto no hay renovación tácita, sino continuación del mismo en sus mismas estipulaciones.

El contrato de arrendamiento de duración determinada concluye con el vencimiento del plazo acordado por las partes (art. 1699), pero si el arrendatario no restituye el bien arrendado no hay renovación tácita, sino continuación del arrendamiento hasta su devolución efectiva (art. 1700), es decir, el arrendatario no deviene en precario, porque por imperio de la ley tiene título para poseer. El artículo 1704 dispone: “vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no importa la continuación del arrendamiento”. El Pleno señala que constituye un caso de título de posesión fenecido el supuesto del artículo 1704 (que se refiere al arrendamiento de plazo determinado y al de plazo indeterminado). “puesto que con el requerimiento de la conclusión del contrato y devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato”. Es decir, para constituir en poseedor precario por título fenecido, tanto al arrendatario con plazo determinado como al de plazo indeterminado, es necesario que se le curse el aviso judicial o extrajudicial de despedida.

El Pleno en vez de hacer una interpretación sistemática para salvar la contradicción que presentan los artículos 1700, según el cual hay continuación del contrato vencido hasta que el arrendador solicite la devolución del bien arrendado, y el artículo 1704 que dispone que en tal caso no hay continuación del contrato, empeora la confusión legislativa estableciendo la misma consecuencia jurídica a dos realidades distintas como son el contrato de arrendamiento a plazo determinado y el a plazo indeterminado: en los dos se requeriría el aviso de despedida para convertir al arrendatario en ocupante precario, lo que constituye un contrasentido, puesto que podría entenderse, como se ha hecho en alguna jurisprudencia^[5], que si el arrendatario a plazo indeterminado continúa en el uso del bien después que se le ha puesto fin mediante el aviso de despedida, para convertir en precario nuevamente se le tendría que dar el aviso judicial o extrajudicial.

Al margen de esta confusión legislativa y jurisprudencial diremos que la vía adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupación del bien arrendado cuando el arrendatario continúa en el uso del bien después de vencido el contrato, es la de desalojo por vencimiento de contrato, la que puede interponerla en cualquier momento. Según el artículo 1700, “vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”. Es decir, si el arrendatario continúa en el uso del bien después de vencido el contrato, no tiene la calidad de precario, porque por imperio de la ley el contrato no fenece sino continúa en sus mismas estipulaciones, por tanto, es un poseedor legítimo, pudiendo el arrendador solicitar la devolución del bien en cualquier momento, mediante la acción de desalojo por vencimiento de contrato. Como el contrato continúa, el arrendador podrá también valerse, en su caso, del desalojo por falta de pago de la renta y, en general, de la resolución del contrato de arrendamiento cuando el arrendatario incumple con cualquiera de sus obligaciones.

El artículo 911 no es de aplicación al arrendatario que permanece en el bien no obstante que ha vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el artículo 1700 dispone que vencido el plazo del contrato de arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento vencido, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, lo que puede hacer en cualquier momento (desalojo por vencimiento de contrato).

Según el Pleno, para que el arrendatario a plazo determinado devenga en precario se requiere: i) el vencimiento del plazo acordado por las partes; y, ii) que el acreedor requiera al deudor la restitución del bien. Con el requerimiento judicial o extrajudicial para la devolución del bien por vencimiento del contrato, fenece el título del arrendatario, quien deviene en poseedor precario. Sin embargo, el arrendador no tiene necesidad de constituirlo en precario, puesto que puede solicitar la restitución del bien en cualquier momento, lo que puede hacer mediante el proceso de desalojo por vencimiento del plazo del contrato, el que es más expeditivo, por razón de prueba, que el desalojo por ocupación precaria.

En el desalojo por vencimiento de plazo, como en el de falta de pago, solo se admiten como prueba el documento que contiene el contrato de arrendamiento, la declaración de parte y, en su caso, la pericia (art. 591 del CPC). En el proceso de desalojo por ocupación precaria, si el demandante invoca ser propietario del bien materia de la controversia, se debe acreditar la calidad de propietario del actor y que el demandado posee sin título o el que tenía ha fenecido.

Además, en el desalojo por vencimiento de plazo del contrato procede la medida cautelar de lanzamiento antes de que se dicte la sentencia definitiva, cuando el demandante acredite indubitablemente, de manera que no quede lugar a duda, el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien (art. 679 del CPC); medida cautelar que no procede en el desalojo por ocupación precaria.

El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien. Sin embargo, de ampararse la demanda, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego de seis días de vencido el plazo. Si el demandado se allana a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera el bien a disposición del demandante este debe pagar, las costas y costos del proceso (art. 594 del CPC^[6]).

4. No hay tácita reconducción en el arrendamiento determinado

El artículo 1700 prescribe que si vencido el plazo del contrato, el arrendatario continúa en el uso del bien no hay renovación tácita (o tácita reconducción).

Para una cabal comprensión del artículo 1700 veamos previamente qué significa la expresión “tácita reconducción”.

Las expresiones “tácita reconducción”, “renovación tácita” y “conversión del contrato de duración determinada en uno de duración indeterminada” significan lo mismo, esto es, que si el arrendatario permanece en posesión del bien una vez que se ha vencido el plazo de duración del contrato, este se convierte en uno de duración indeterminada, al cual se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial. En el Código Civil de 1936 existió la tácita reconducción (art. 1532), en el Código vigente no (art. 1700).

El artículo 1532 del Código Civil derogado de 1936, prescribía: “Concluida la locación por haberse vencido el término, si pasan quince días sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato. Pero queda sujeto a las reglas de los de duración indeterminada. En este caso, no subsisten las garantías que constituyó tercera persona en el contrato anterior”. Según esta norma para que se produzca la “tácita reconducción”, es decir, para que el contrato de locación de duración determinada se convierta en uno de duración indeterminada, debía concurrir dos requisitos: i) que el arrendatario permanezca en la posesión del bien arrendado después de expirar el plazo; y, ii) que el locador tolere al arrendatario en la posesión. El aviso a que se refería el artículo 1532 no debía darse ni antes, ni después, sino dentro de los quince días fijados en dicha disposición.

Comentando este artículo, León Barandiarán (1966), citando a Wermeyer, dice:

Se trata aquí de la llamada relocatio tácita, que es una transformación del arriendo, pasándose del primeramente pactado como uno de duración determinada, a un nuevo como de duración indeterminada, por interpretación de una supuesta voluntad para constituir esta segunda relación arrendaticia, subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente por el advenimiento del dies ad quem. La voluntad presunta de que continúe la relación arrendaticia, como tácita reconducción, no tiene lugar cuando transcurren los quince días desde el vencimiento del plazo a que se refiere el artículo 1532, o sea, que es una negativa presuposición contra la petición (quiere significarse el desahucio), que ni el conductor dentro de dos semanas desde la prolongación en el uso ni el locador dentro de dicho plazo después de obtener el conocimiento de dicha prolongación del uso, su voluntad en contrario haya declarado. (p. 405)

Contrariamente a lo que prescribía el artículo 1532 del Código de 1936, el artículo 1700 del Código vigente dispone: “Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”. En la realidad social sucede con frecuencia que a la terminación del plazo pactado el arrendatario sigue en la posesión del bien. En previsión de tal hipótesis, artículo 1700 dispone que no se juzgará que hay tácita reconducción, sino continuación del arrendamiento hasta que el arrendador pida la devolución del bien, lo que podrá hacer en cualquier momento (al siguiente día del vencimiento o después de varios años). Se aprecia que el vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento no convierte al arrendatario en precario, toda vez que, si bien es cierto que el contrato no se convierte en uno de duración indeterminada, al cual se le pone fin dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante (art. 1703), también es verdad que por imperio de la ley el contrato continúa indefinidamente hasta que el arrendador solicite su devolución, lo que puede hacer en cualquier momento (art. 1700).

En conclusión, el Código derogado, artículo 1532, admitió la tácita reconducción por la que, si el arrendatario, concluido el arrendamiento por vencimiento del término, continuaba en el uso del bien, el contrato de duración determinada se convertía en uno de duración indeterminada al que se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. En cambio, el Código vigente, artículo 1700, no admite la tácita reconducción, es decir no hay transformación del arrendamiento de duración determinada en uno nuevo de duración indeterminada, sino la continuación del mismo contrato con plazo vencido hasta que el arrendador solicite la devolución del bien en cualquier momento, lo que comúnmente hace mediante la acción desalojo por vencimiento de contrato.

Si el contrato de duración determinada concluye al vencimiento del plazo sin que exista renovación tácita por el hecho de que el arrendatario no devuelve el bien, es ilógico sostener que el arrendador puede poner fin a dicho contrato mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Concluida la duración del arrendamiento (si el arrendatario permanece en el bien, el contrato no fenece ni se convierte en uno de duración indeterminada) estamos frente a un contrato con plazo vencido, pudiendo el arrendador demandar, en cualquier momento, el desalojo por dicha causal para obtener la restitución del bien.

5. Arrendamiento de duración indeterminada

Al arrendamiento de duración indeterminada, se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial dado al otro contratante (art. 1703 concordante con el art. 1365), con lo que fenece el título de posesión del arrendatario, quien, desde entonces, deviene en poseedor precario, por fenecimiento de su título.

Si el arrendador opta por el aviso extrajudicial a que está facultado por el artículo 1703 debe seguir el procedimiento señalado en el artículo 1365, es decir, dará al arrendatario un aviso previo remitido por vía notarial con una anticipación no menor de treinta días; transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno derecho, por lo que si el arrendatario continúa en el uso del bien tiene la calidad de precario por haber fenecido su título (el contrato de arrendamiento). Entender que, conforme al artículo 1703, sin consideración del artículo 1365, basta que el arrendador solicite la devolución del bien para que se considera que el título del arrendatario ha fenecido puede significar que el arrendador está haciendo un uso abusivo de su derecho de poner fin al arrendamiento, hecho que la ley proscribe (art. II del TP).

Para comprender mejor el aviso judicial con el que se pone fin al arrendamiento indeterminado recordemos a continuación lo que disponía el derogado Código de Procedimientos Civiles.

6. El juicio de aviso de despedida en el Código de Procedimientos Civiles

El derogado Código de Procedimientos Civiles establecía que “el locador para poner término a un arrendamiento de duración indeterminada o de años forzosos y voluntarios, puede dar al conductor aviso de despedida judicial o extrajudicialmente” (art. 961); y diferenciaba entre acción de desahucio y acción de aviso de despedida. La de desahucio era la acción de desalojo que regula el vigente Código Procesal Civil (CPC), el cual no regula la acción de aviso de despedida.

a. La acción de desahucio procedía

a.1. El artículo 952 disponía que hay lugar a la acción de desahucio, sin necesidad de juicio anterior que declare rescindido (ahora resolución) o terminado el contrato de locación: i) en los casos de los artículos 1529 (rescisión del contrato de locación) y 1531 (terminación del contrato de locación) del Código Civil de 1936, equivalentes a la resolución y conclusión del contrato de arrendamiento de los artículos 1697 y 1705 del vigente; y, ii) en los arrendamientos de duración indeterminada y de años forzosos y voluntarios cuando se ha dado el aviso de despedida.

a.2. Para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión (art. 970).

a.3. Si al contrato de duración indeterminada o de años forzosos y voluntarios se le ponía fin mediante aviso extrajudicial procedía la acción de desahucio para obtener la restitución del bien (arts. 952 y 961).

b. La acción de aviso de despedida procedía

Para dar aviso judicial, recurriendo al juez a quien correspondía conocer del desahucio, el que se tramitaba de acuerdo a las reglas establecidas para el desahucio (art. 962).

Si se daba aviso extrajudicial, y se vencía el plazo, procedía el desahucio. En cambio, el aviso judicial se ejercitaba mediante demanda ante el juez a quien correspondía conocer el desahucio, y se observaba lo dispuesto en los artículos 955 a 957 del Código de Procedimientos Civiles^[7], que regulaban el juicio de desahucio (art. 962 del CPC).

El desahució y el aviso de despedida tenían por objeto la restitucion del bien al demandante.

7. El desalojo en el vigente Código Procesal Civil

El vigente Código Procesal Civil regula solamente el proceso de desalojo; no regula un proceso de aviso de despedida.

El artículo 585 dispone que la restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en el subcapítulo 4 (Desalojo) del Capítulo I del Título III (Proceso Sumarísimo).

El artículo 954 del CC establece que la propiedad predial se extinde al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.

Las normas que regulan el desalojo también se aplican a la pretensión de restitución de bienes muebles e inmuebles distintos a los predios (art. 596 del CPC).

El artículo 1703 del CC faculta al arrendador a dar fin al arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, quien si continúa en el uso del bien deviene en ocupante precario.

La ley no determina una forma para dar el aviso extrajudicial, por tanto, el arrendador puede utilizar la que estime conveniente, siendo aconsejable, por razones de fecha cierta sobre el aviso, utilizar el mecanismo del artículo 1365 del CC. Cursado el aviso, el arrendatario que continúa en el uso del bien deviene en poseedor precario.

El citado artículo 1703 también faculta al arrendador a optar por dar el aviso judicial para poner fin al arrendamiento indeterminado, con lo que el arrendatario deviene en poseedor precario; sin embargo, el Código Procesal Civil no regula un procedimiento para dar el aviso judicial y obtener la restitución del bien. Esto implicaría que el arrendador para obtener la restitución del bien debe recurrir al juez dos veces: i) para constituir en precario al arrendatario a plazo indetermnado; y, ii) para demandar el desalojo al arrendatario por ocupación precaria. El derogado Código de Procedimientos Civiles era muy superior al vigente Código Procesal Civil, al disponer que para dar el aviso judicial se acudirá al juez a quien corresponde conocer del desahucio, y se obrservará lo dispuesto para el juicio de desahucio.

Ante tal situación, lo lógico es poner fin al arrendamento indeterminado mediante el aviso extrajudicial, para luego demandar el desalojo por ocupación precaria, en la vía del proceso sumarísimo (art. 546.4 del CPC).

8. Conclusiones

• El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo (art. 1699), pero si el arrendatario permanece en el uso del bien, no hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento con plazo vencido, hasta que el arrendador solicite su devolución en cualquier momento (art. 1700). El arrendatario no es precario porque cuenta con título para poseer (el contrato de arrendamiento vencido).

• Al contrato de duración indeterminada se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial al otro contratante. El arrendatario deviene en precario por fenecimiento de su título.

• El arrendatario deviene en poseedor precario: i) cuando vencido el plazo del contrato es requerido para que restituya el bien; y, ii) cuando se le ha cursado el aviso de conclusión del arrendamiento indeterminado. En estos dos supuestos el arrendador está facultado para exigir la devolución del bien y cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del periodo precedente, hasta la devolución efectiva del bien.

• La forma como el arrendador puede obtener la devolución del bien arrendado depende de si el contrato de arrendamiento es a plazo determinado o indeterminado: i) si es determinado, expirado el mismo puede en cualquier momento demandar el desalojo por vencimiento del contrato; y, ii) si es indeterminado, puede poner fin al contrato mediante el aviso judicial o extrajudicial, para luego demandar el desalojo por ocupación precaria.

• El artículo 1700 regula el caso específico del arrendatario que permanece en el uso del bien una vez vencido el plazo del arrendamiento, caso en el que el contrato continuó hasta que el arrendador solicite la devolución del bien. Si el arrendamiento se extingue por otra causal distinta al vencimiento, por ejemplo, nulidad, resolución, rescisión, el arrendatario deviene en precario por haber fenecido su título por una de estas causales.

• Por razones prácticas, el arrendador no tiene necesidad de constituir en poseedor precario a su arrendatario que, después de vencido el plazo del contrato, permanece en el uso del bien, puesto que tiene a su disposición el proceso de desalojo por vencimiento del plazo del contrato, el que es más expeditivo, por razón de prueba, que el desalojo por ocupación precaria.

III. Nulidad manifiesta del título posesorio

“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez de la causa, del análisis de los hechos y de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia, al exponer las razones que justifican su decisión, y declarará fundada o infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes para sustentar su derecho, a ejercer la posesión inmediata, es el que adolece de nulidad manifiesta”.

En estos mismos términos del supuesto de posesión precaria N° III se fijó el precedente vinculante contenido en el punto 5.3 del Cuarto Pleno Casatorio, sobre desalojo por ocupación precaria. Este precedente fue modificado por el precedente vinculante N° 8 del Noveno Pleno Casatorio (Cas. N° 4442-2015-Moquegua, del 09/08/2016), sobre otorgamiento de escritura pública, en los términos siguientes:

“8. Se modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Cas. Nº 2195- 2011-Ucayali) de fecha trece de agosto de dos mil doce, debiéndose entender en lo sucesivo que: Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

Comentario:

El Cuarto Pleno Casatorio estableció que el juez del desalojo no emitirá pronunciamiento sobre la nulidad manifiesta en la parte resolutiva de la sentencia, sino solo la analizará en la parte considerativa, lo que dejaba abierta la posibilidad para que la nulidad manifiesta sea declarada en otro proceso de conocimiento pleno. En cambio, el Noveno Pleno Casatorio establece que el juez que advierte la nulidad manifiesta la declarará en la parte resolutiva de la sentencia, siempre que la invalidez del acto guarde relación directa con la solución de la controversia y que, previamente, promueva el contradictorio entre las partes.

Como la ley no establece la clase de proceso en la que el juez puede declarar la nulidad manifiesta, se concluye que en cualquier proceso de cognición (conocimiento, abreviado o sumarísimo), independientemente de la materia en controversia, el juez, conforme a lo dispuesto por el artículo 220, declarará de oficio la nulidad manifiesta, aun cuando no haya sido invocada por las partes, previa promoción del contradictorio entre las partes.

Incluso la Corte de Casación sí advierte una nulidad manifiesta, aun cuando no haya sido advertida en las instancias de mérito y aun cuando no haya sido invocada como agravio en el recurso de casación, en decisión motivada y con expresa indicación de la causal de nulidad que podría haberse configurado en la celebración del acto jurídico, declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la apelada y ordenará que el juez de primera instancia, previa promoción del contradictorio entre las partes, emita pronunciamiento sobre la posible nulidad manifiesta^[8].

No es lo mismo “nulidad” que “nulidad manifiesta”; en el primer caso, el poseedor no es precario mientras la invalidez de su título, por nulo o anulable, no se declare en un proceso de conocimiento; en el segundo, el poseedor es precario, porque su título es manifiestamente nulo, no hay duda sobre su invalidez absoluta por cualquiera de la causales previstas en el artículo 219; la falla ostensible se deduce del propio texto del título o de las pruebas incorporadas en el proceso, por ello, el juez del proceso de desalojo la declarará de oficio (sin que nadie lo invoque), previa la promoción del contradictorio entre las partes, y, si al demandante le asiste el derecho a la posesión, declarará fundada la demanda, por cuanto el demandado carece de título para poseer. En suma, el poseedor con título nulo no es precario y el poseedor con título manifiestamente nulo sí lo es.

La interpretación que hace el Pleno en el sentido de que el que ocupa un inmueble con título manifiestamente nulo es poseedor precario, no tiene título, es correcta, pero, como todo en Derecho, debe admitir excepciones que eviten soluciones injustas, sino, por el contrario, que se realice el fin supremo del Derecho que es la justicia. Por ejemplo: el artículo 1092 prescribe que el contrato de anticresis^[9] se constituye por escritura pública, bajo sanción de nulidad. En virtud de esta norma y la doctrina jurisprudencial del Cuarto Pleno Casatorio, el acreedor anticrético con contrato privado, que es como se celebra en nuestro país por ignorancia de la ley, posee con título manifiestamente nulo, por ello, la demanda de desalojo debe ser fundada y obligar al acreedor anticrético a la restitución. La decisión es legal pero injusta, porque la anticresis es un derecho real de garantía por el que el deudor, a cambio de los intereses que debe pagar por un capital que se le presta, entrega a su acreedor un inmueble con el derecho de explotarlo y percibir sus frutos, derecho que el acreedor pierde si es obligado a restituir el inmueble por no haberse constituido la anticresis por escritura pública, generando un enriquecimiento indebido por parte del deudor, que utilizará el crédito gratis. En casos como este, si bien la anticresis es manifiestamente nula, pero, como el acreedor entró en posesión del bien con autorización del deudor, debe subsistir como hecho jurídico que sustenta la posesión del acreedor, para que pueda explotar y percibir sus frutos a cambio del préstamo; en el mutuo anticrético, el préstamo de un capital y la entrega de un inmueble en anticresis, son interdependientes, no pueden existir el uno sin el otro; la entrega del bien en anticresis es causa del préstamo y viceversa.

En todo contrato, aun cuando sea manifiestamente nulo, si, obrando de buena fe, el poseedor mediato entregó voluntariamente un bien al poseedor inmediato, a cambio de una contraprestación, la demanda de desalojo por ocupante precario debería ser infundada. El título para poseer del poseedor inmediato es el hecho por el cual el mediato le entregó la posesión del inmueble para que lo explote y perciba sus frutos a cambio de una contraprestación.

IV. Enajenación del bien arrendado con contrato no inscrito

“IV. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil. En este caso, para que proceda la demanda de desalojo por precario, se deberá exigir que el demandante haya requerido, en forma previa a la demanda, mediante documento de fecha cierta, la devolución del inmueble o, en todo caso, que en el contrato de compraventa haya manifestado que no continuará el arrendamiento. En este último supuesto, tal decisión debe ponerse en conocimiento del demandado, a partir del momento en que se celebró el contrato de compraventa, acto después del cual el ocupante devendrá en precario”^[10].

Comentario:

Sobre la enajenación del bien arrendado (por venta, donación, dación en pago, etc.), el artículo 1708 del CC plantea tres posibilidades:

1. Arrendamiento inscrito

Si el contrato de arrendamiento está inscrito, el nuevo propietario deberá respetar el arrendamiento, sustituyéndose desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.

En el arrendamiento de duración determinada, si el arrendatario no devuelva el bien al vencimiento del plazo, el nuevo propietario arrendador puede demandar al arrendatario el desalojo por la causal de vencimiento del contrato, lo que puede hacer en cualquier momento (art. 1700); o, si prefiere demandarlo el desalojo por ocupación precaria, deberá requerirlo, en forma previa a la demanda, mediante documento de fecha cierta, la devolución del inmueble o, en todo caso, que en el contrato de compraventa haya manifestado que no continuará el arrendamiento. Como hemos señalado antes, el desalojo por vencimiento del plazo del contrato es preferible al desalojo por ocupación precaria.

Si es el arrendamiento de duración indeterminada, el nuevo propietario arrendador podrá poner fin al contrato en cualquier momento dando aviso judicial o extrajudicial de conclusión del arrendamiento, con lo que arrendatario queda convertido en poseedor precario.

2. Arrendamiento no inscrito

En el arrendamiento no inscrito, sea a plazo determinado o indeterminado, enajenado el bien arrendado el arrendatario deviene en precario, salvo que el nuevo dueño en el contrato de adquisición se haya obligado a respetar el arrendamiento.

En este caso, para que proceda el desalojo por precario es necesario que el nuevo dueño: i) requiera previamente al arrendatario, mediante documento de fecha cierta (ej., una carta notarial), la devolución del inmueble; o, ii) que en el contrato de adquisición haya manifestado que no continuará el arrendamiento, hecho que se debe poner en conocimiento del arrendatario.

3. Arrendamiento de bien mueble

Tratándose de bien mueble, el adquirente no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento si recibió la posesión del bien mueble de buena fe.

En el IV supuesto de posesión precaria, el Pleno analiza las dos primeras posibilidades que presenta el artículo 1708, limitando la enajenación a la venta del inmueble arrendado, limitación que la ley no hace. En efecto, el artículo 1708 habla de “enajenación del bien arrendado”, por tanto, si el arrendador vende, dona, da en pago, etc., el inmueble arrendado con contrato no inscrito, el arrendatario deviene en ocupante precario, salvo que el adquirente se haya obligado a respetar el arrendamiento.

Conclusión: Enajenado el bien arrendado con contrato no inscrito, el arrendatario se convierte en precario, salvo que el nuevo dueño se hubiere comprometido a respetar el contrato. La acción de desalojo procede, si el nuevo dueño: i) requiere previamente, mediante documento de fecha cierta, la devolución del inmueble; o, ii) que en el contrato de compraventa haya manifestado que no continuará el arrendamiento, echo que debe pone en conocimiento del arrendatario.

V. Edificaciones en el predio materia de desalojo

“V. En los casos en los que el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar, lo que considere pertinente, por causa de las edificaciones o modificaciones del predio, utilizando el procedimiento pertinente”^[11].

Comentario:

Si el demandado alega haber edificado en el predio materia de desalojo, de buena o de mala fe, el juez del desalojo no puede expedir sentencia inhibitoria, sino declarará fundada o infundada la demanda, verificando si el demandante tiene o no derecho a la posesión y si el demandado posee con o sin título. Si declara fundada la demanda dejará a salvo el derecho del demandado sobre las edificaciones para que lo haga valer en otro proceso.

No pierde su calidad de poseedor precario el demandado que alegue haber realizado edificaciones o modificaciones en el inmueble materia de desalojo, sean de buena o de mala fe, de modo que el juez, en el proceso de desalojo, no puede declarar improcedente la demanda, bajo el supuesto de que previamente debe discutirse sobre el derecho de propiedad de las edificaciones o modificaciones^[12], sino debe pronunciarse sobre el fondo del asunto, declarando fundada o infundada la demanda, a cuyo efecto verificará únicamente si el demandante tiene o no derecho a la posesión que invoca. Si declara fundada la demanda desalojo, dejará a salvo el derecho del demandado de reclamar en la vía correspondiente lo que considere pertinente por causa de las edificaciones o modificaciones que ha realizado, lo que se resolverá en conformidad con los artículos 941 a 943 del CC^[13], que regulan la edificación en predio ajeno.

En suma, en el proceso sumarísimo de desalojo por ocupación precaria, el juez no puede expedir una sentencia inhibitoria, bajo el supuesto de que el demandante no ha acreditado que las edificaciones realizadas en el bien materia de litis son de su propiedad, sino solo debe verificar si el demandante tiene o no derecho a disfrutar de la posesión que invoca y si el demandado tiene título que justifique su posesión. Si declara fundada la demanda, dejará a salvo el derecho del demandando sobre las edificaciones para que lo haga valer con arreglo a ley.

Esta decisión del Pleno en el sentido que el juez del desalojo no se pronuncie sobre las alegaciones del demandado de haber edificado, aun de buena fe, en el predio materia de controversia, sino, si declara fundada la demanda, reenviarlas a otro proceso pleno, en muchos casos, sirve para despojar de su propiedad a personas, especialmente de condición humilde, que de buena fe, han adquirido un lote de terreno a organizaciones delictivas formales y no formales (traficantes de terrenos) y han construido allí su vivienda. Estas organizaciones lotizan terrenos de propiedad ajena, en la mayor de las veces sin ningún servicio público, y promueven la venta con gran despliegue publicitario con el cuento de la “casita barata” o del “terreno barato”; su accionar lo realizan con la colaboración de la policía, notarios, el Ministerio Público y el Poder Judicial. Cuando los compradores descubren la estafa, denuncian penalmente o demandan en la vía civil a los vendedores, pero siempre pierden en el proceso, dado que los operadores de justicia actúan favoreciendo a los estafadores, retardando la investigación penal, permitiendo que estos delincuentes fuguen al extranjero, y una vez prescrita la acción vuelven a lo mismo; la justicia civil no se queda atrás; los demandantes son personas pobres, los estafadores millonarios. Claro que presumimos que ha estos la justicia les favorece gratis, pero la comunidad no lo entiende así, por eso el Ministerio Público y el Poder Judicial tienen la aceptación que tienen. Ahora con la decisión del Pleno, esas personas que adquirieron un terreno a estas inmobiliarias y construyeron allí su casa, son desalojados de sus viviendas, dejando a salvo su derecho sobre las edificaciones para que lo hagan valer en otro proceso de cognición plena, pero como ya están en edad avanzada y no tienen dinero, no reclaman y si lo hacen es casi seguro que perderán el juicio o este durará tanto, que morirán antes de que se resuelva, dejando un grave problema a sus descendientes. Sobre el tráfico de terrenos y la corrupción judicial hay mucho que hablar; el que niega esta realidad simplemente es un amoral, puede tener mucho poder, pero condición humana no. Todo el Estado es responsable de esta realidad nauseabunda. Esta realidad no puede afectar a fiscales, magistrados y otros servidores públicos honestos que también los hay.

VI. La alegación del demandado de haber adquirido el bien por usucapión

“VI. La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para destruir la pretensión de desalojo y declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión; por lo tanto, se limitará a establecer si, de la valoración de las pruebas, surge en él la convicción de, si corresponde o no, declarar el derecho de poseer a favor del demandante o del demandado. Es decir, el juez no debe ingresar a verificar si es que la parte demandada adquirió o no el bien por usucapión, sino que debe limitarse a verificar si del análisis de los hechos y de la valoración de las pruebas presentadas por la parte emplazada surge en él la convicción de la existencia de lo que viene considerándose como un título suficiente, que enerve el derecho que esgrime el demandante. Este hecho (de declararse fundada la demanda de desalojo por precario), en nada afecta lo que se vaya a decidir en el otro proceso donde se verifique la pretensión de usucapión. De amparase, mediante resolución definitiva, la demanda de prescripción adquisitiva, el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble”^[14].

Comentario:

Si el demandado alega haber adquirido por prescripción el bien materia de desalojo, el juez no puede dictar sentencia inhibitoria, sino, analizando si el demandante tiene o no derecho a la posesión y si el demandado posee con o sin título, declarará fundada o infundada la demanda, lo que no afecta lo que se decida en otro proceso sobre la pretensión de usucapión.

La usucapión o prescripción adquisitiva es la forma de adquirir la propiedad originaria de un bien por la posesión continua^[15] (sin interrupción, salvo por hechos pasajeros o el poseedor pierde o es privado de la posesión, pero lo recupera antes de un año o se la restituye mediante sentencia), pacífica (la posesión, obtenida violenta o pacíficamente, se requiere que sea mantenida sin perturbaciones), pública (la posesión debe ser ejercida de modo que sea de conocimiento público), animus domini (comportándose como propietario; no puede usucapir quien posee a nombre de otro) durante el tiempo previsto por la ley. Son elementos sustanciales de la usucapión: la inactividad del dueño para proteger su propiedad y la actitud del poseedor que actúa como si fuera propietario.

El Código Civil señala que la propiedad de un inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Si media justo título y buena fe, dicho plazo se reduce a cinco años (art. 950).

La usucapión opera de pleno derecho una vez cumplidos los requisitos previstos por la ley, pero si el usucapiente quiere hacer valer su derecho de propiedad erga omnes debe entablar un juicio para que se le declare propietario; la sentencia que declare fundada su petición es meramente declarativa y constituye título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño.

La mera alegación del demandado de haber adquirido el bien por usucapión, sin exhibir un título que lo acredite como tal (como es una sentencia judicial dictada en un proceso sobre prescripción adquisitiva), no basta para desestimar la pretensión de desalojo por precario y se declare improcedente la demanda.

Con un proceso sumarísimo de desalojo por ocupación precaria se persigue que el demandado desocupe el inmueble materia de litis, sobre la base de que el demandante cuenta con un título válido y suficiente que acredita su derecho a poseer y que el demandado posee sin título o el que tenía ha fenecido, hechos que, por su naturaleza, deben ser de elemental probanza y dilucidación.

El proceso de desalojo por ocupación precaria no es la vía adecuada para que el juez ingrese a verificar si la parte demanda adquirió o no el bien materia de litis por usucapión, sino debe limitarse (previo análisis de los hechos alegados y valoración de los medios probatorios ofrecidos por las partes o los que él adicionalmente de oficio ha ordenado actuar) a establecer: i) si el demandante tiene o no derecho a poseer el bien cuya desocupación pretende, y, ii) si el demandado tiene o no título para poseer o el que tenía ha fenecido. En este sentido, la simple alegación del demandado que ha adquirido la propiedad del bien por prescripción adquisitiva no faculta al juez a expedir una sentencia inhibitoria (declarar improcedente la demanda), sino que analizando los hechos alegados y valorando las pruebas se debe pronunciar sobre el fondo del asunto, declarando fundada o infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria.

El hecho de declarar fundada o infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria no afecta en nada a lo que se decida en otro proceso sobre la pretensión de usucapión.

Si se ampara la demanda de prescripción adquisitiva, mediante sentencia definitiva, el usucapiente tiene expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o, si ya fue desalojado, para solicitar la devolución del inmueble.

Referencias bibliográficas

Arias-Schreiber, M. (1988). Exégesis del Código Civil peruano de 1984 (Tomo II). Lima: Ed. San Jerónimo.

León Barandiarán, J. (1966). Contratos en el Derecho Civil peruano (Tomo I). Lima: Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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* Abogado. Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Exdecano del Colegio de Abogados de Lima y de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Presidente honorario de la Academia Peruana de Leyes. Miembro honorario de los Colegios de Abogados de Loreto, Puno, Cusco, Cajamarca y Apurímac.

^[1] Este supuesto corresponde al siguiente precedente vinculante: “5.1 Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia”.

^[2] Este supuesto corresponde al precedente vinculante siguiente: “5.2 Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”.

^[3] Ejemplo, Cas. N° 229-2008-Lambayeque, publicada el 01/12/2008.

^[4] En este sentido se había resuelto con anterioridad en la Cas. N° 2195-2011-Ucayali lo siguiente:

No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, puesto que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Solo en el caso de existencia de requerimiento, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título.

^[5] Cas. N° 4764-2006-Huaura, publicada el 30/09/2008:

Con arreglo a lo normado en el artículo 1703 del Código Civil, se faculta al arrendador a dar fin al contrato de duración indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial, sin embargo, dicha situación no convierte al inquilino en ocupante precario del inmueble que conduce, toda vez que la precariedad en el uso del bien inmueble, no se determina únicamente por la carencia de un título de propiedad, sino que debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante.

^[6] Artículo 594.- El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien. Sin embargo, de ampararse la demanda, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego de seis días del vencimiento del plazo.

Si el emplazado se allanara a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera el bien a disposición del demandante, este deberá pagar las costas y costos del proceso.

En los contratos de arrendamiento de inmuebles con firmas legalizadas ante notario público o juez de paz, en aquellos lugares donde no haya notario público, que contenga una cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario, para la restitución del bien por conclusión del contrato o por resolución del mismo por falta de pago conforme a lo establecido en el artículo 1697 del Código Civil, el juez notifica la demanda al arrendatario para que, dentro del plazo de seis días, acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la cancelación del alquiler adeudado.

Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo anterior, el juez ordena el lanzamiento en quince días hábiles, de conformidad con el artículo 593 del Código Procesal Civil.

Es competente para conocer la solicitud de restitución del inmueble, en contratos con cláusulas de allanamiento, el juez del lugar donde se encuentra el bien materia del contrato.

La deuda del arrendatario judicialmente reconocida origina la inscripción del demandado en el Registro de Deudores Judiciales Morosos (artículo modificado por el art. 5 de la Ley N° 30201, publicada el 28/05/2014).

^[7] Artículo 955.- Presentada la demanda de desahucio, e observará lo dispuesto para el juicio de menor cuantía con las modificaciones indicadas en este título.

Artículo 956.- Si el demandado no concurre al comparendo, a petición verbal o escrita del actor, mandará el juez citar nuevamente a comparendo al demandado que esté presente en el lugar, para el segundo día siguiente a la notificación, bajo apercibimiento de tenerse por ciertos los hechos expuestos por el demandante. Igual apercibimiento se le hará con la primera citación si está fuera del lugar del juicio.

Artículo 957.- Si no comparece el demandado que se halla en el lugar del juicio a la segunda citación o el que se halla fuera a la primera, el juez pronunciará sentencia dentro de tres días, según el mérito de los hechos expuestos por el demandante, los que tendrá por verdaderos.

^[8] Precedente vinculante N° 8 del Noveno Pleno Casatorio.

^[9] Artículo 1091.- Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

^[10] Este supuesto corresponde al siguiente precedente vinculante: “5.4 La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil”.

^[11] Este supuesto corresponde al precedente vinculante siguiente: “5.5 Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente”.

^[12] En anterior jurisprudencia se ha establecido que no procede la restitución contra quien es dueño de las edificaciones construidas en terreno ajeno. Así, la Cas. N° 1558-2006-Cono Norte indicó:

La propiedad tiene carácter absoluto y es esencial su exclusividad; en el ejercicio de facultades sobre el bien. En consecuencia, solo puede detentar la calidad de propietario de un bien quien pruebe que todas las partes integrantes de dicho bien le pertenece; por consiguiente, solo procede la restitución del bien cuando se ha acreditado la titularidad no solo del terreno sino también de las edificaciones que sobre el se han realizado; contrario sensu, no procede tal restitución contra quien es dueño de la edificación construida sobre terreno ajeno.

^[13] Artículo 941.- Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.

Artículo 942.- Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno.

Artículo 943.- Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor.

^[14] Este supuesto corresponde al siguiente precedente vinculante “5.6 La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble”.

^[15] Artículo 904.- Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera.

Artículo 953.- Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye.