El autor analiza la Ley N° 30628 y concluye que en ella no se han comprendido varios aspectos que sí se habían planteado en el proyecto de ley y que están generando confusiones, como la supuesta gratuidad de la prueba de ADN. Empero, pese a ello, espera que la norma logre el objetivo de proteger las relaciones biológicas y se defienda siempre la real identidad de las personas, aun en contra de intereses egoístas de las partes que se puedan ver involucradas en un conflicto familiar.

MARCO NORMATIVO

Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley Nº 28457 (08/01/2005).

Ley que modifica el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley Nº 30628 (03/08/2017).

PALABRAS CLAVE: Filiación biológica / Prueba de ADN / Filiación legal / Principio de veracidad

Recibido: 29/08/2017
Aprobado: 31/08/2017

Introducción

En ocasión anterior recibimos la invitación de esta importante revista jurídica para realizar comentarios sobre el Proyecto de Ley Nº 153/2016-CR, mediante el cual se sugerían modificaciones a la Ley Nº 28457 - Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

Ahora hemos recibido una invitación para brindar nuestras opiniones y alcances respecto de la Ley Nº 30628, Ley que, finalmente, contiene las modificaciones que se realizan a la Ley N° 28457 y que a partir de agosto se aplicarán para los diferentes casos que se presenten sobre filiación extramatrimonial.

Esperamos compartir opiniones y que sean analizadas y comprendidas por todos ustedes.

I. Aspectos teóricos

1. Diferencia entre filiación biológica y la filiación legal

El doctor Benjamín Aguilar Llanos realiza una interesante división entre lo que se considera como filiación biológica y la filiación legal. Así, tenemos que el citado doctor al momento de tratar el tema de la filiación biológica, hace referencia a que esta “vincula a generante y generado, no existiendo duda alguna de la relación paterna o materna filial, y si llegara a cuestionarse la citada relación sería fácilmente superable a través de la prueba de ADN. Esta filiación termina generando familia, al establecer la relación entre padres e hijos, o madres e hijos, y esta relación no se agota en ellos, sino que trasciende a los parientes consanguíneos del padre o de la madre, y así el hijo ahora tendrá vínculos de parentesco con los parientes consanguíneos de sus padres (…)”1.

Por su parte, al tratar la filiación legal señala que “se le conoce como filiación jurídica y está referida al vínculo que liga a quienes ante la ley figuren como padre, madre e hijo”2.

Estos dos conceptos son los que siempre entrarán en discusión, pues uno prevalecerá sobre el otro.

2. Principio de veracidad o favor veritatis

Actualmente se busca lograr que la filiación biológica se vea reflejada en la protección que puede llegar brindar nuestro ordenamiento jurídico (filiación legal), de allí que en doctrina se maneje la figura del principio de veracidad o favor veritatis, el cual, como lo señala Claudia Morán de Vicenzi, “constituye uno de los pilares de la reforma del régimen de filiación frente al modelo seguido de la legislación anterior, opuesta, en muchos casos; a la investigación y determinación de la verdad biológica”3.

Este principio es base para que en una gran gama de jurisprudencia se deje de lado la filiación legal a efectos de abrir paso al descubrimiento certero de la filiación biológica existente entre un presunto hijo y un presunto padre.

II. Análisis del Proyecto de Ley Nº 153/2016-CR y la Ley Nº 30628 finalmente publicada

El Proyecto de Ley Nº 153/2016-CR –en adelante, el proyecto– contenía diversas ideas interesantes que procederemos a comparar con la Ley Nº 30628 –en adelante, la Ley–, así como las consecuencias jurídicas para el procedimiento de filiación.

1. Sobre la no necesidad de esperar la audiencia para la toma de muestras de ADN

El proyecto señalaba la no necesidad de realizar una audiencia para la toma de muestras de ADN de las partes en proceso, sino que las partes con la sola notificación del admisorio de la demanda deberían acudir al Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público para que se realice esta prueba y con sus resultados, procedía el juez a resolver sin necesidad de audiencia.

Al parecer, todas las preguntas esbozadas fueron respondidas en sentido negativo por el legislador, porque, finalmente, esta propuesta señalada quedó dejada de lado al publicarse la Ley, pues no se hace mención a esta posibilidad de que la toma de muestras se realice fuera del acto propio de la audiencia. ¡Primera idea del proyecto que la Ley dejó de lado!

2. Sobre la “gratuidad” de la prueba de ADN

Si bien el proyecto era señalado como aquel que pretendía la gratuidad de la realización de la prueba de ADN, al revisarlo debemos indicar que esta gratuidad señalada no existe, porque de todas maneras tendría que abonarse el costo de la prueba por la parte vencida en el proceso. En realidad, se estaba apuntando a “facilitar” su realización.

Por otro lado, es pertinente preguntarnos ¿existe en nuestro país una cultura de pagar las deudas generadas frente al Estado o es este el que a través de acciones legales intenta cobrar sus deudas que muchas veces castiga como incobrables? La respuesta negativa consideramos es la correcta.

Estamos seguros de que se darán ocasiones en que el demandado o la demandante pierda en el proceso y sencillamente desaparecerá sin cumplir con el pago del costo de la prueba, ocasionando que el Estado sufra una pérdida de ingresos no solo por el dinero invertido para la realización de la prueba, sino por ejercer acciones legales para lograr que las personas procedan a pagar las deudas pendientes.

Al parecer, lo anteriormente señalado fue pensado finalmente por el legislador porque cuando fue publicada la ley, no se observa en ninguna parte alguna alusión a lo señalado en el proyecto, sino que todo se mantiene en la Ley Nº 28457 tal cual estaba: el costo de la prueba de ADN será abonado por el demandado en caso de que presente oposición a la demanda interpuesta y será reembolsada por la demandante solo en caso de que se acredite que el demandado no es el padre del presunto hijo por el cual se demanda la filiación extramatrimonial.

3. Sobre la no necesidad de recibir la defensa de un abogado para interponer la demanda de filiación extramatrimonial

El proyecto señalaba que no sería necesario contratar a un abogado para que ejerza la defensa de los intereses de la demandante en el proceso judicial sobre filiación extramatrimonial. Al respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con la Ley Nº 28457 y sus modificaciones, ya se podía con anterioridad a la Ley acumular a la pretensión de filiación la pretensión de que se fije una pensión alimenticia a favor de aquel que sería declarado como hijo. Es precisamente esta pretensión alimentaria en la cual no es necesaria tampoco la defensa cautiva, por lo que ya se encontraba inmerso el no requisito de la presencia de un abogado. El proyecto permitía, en todo caso, que existiera un artículo que aclara dicho punto.

En este extremo, los legisladores no realizaron variación, pues al publicar la ley se señaló exactamente lo precisado en el proyecto, por lo que en este extremo nos queda decir ¡al fin el proyecto dio en el blanco!

4. La filiación extramatrimonial y la “filiación de paternidad”

El proyecto ya no hacía mención a una filiación extramatrimonial, sino que hacía alusión a la filiación de paternidad. Respecto del cuarto punto, consideramos que es interesante esta no precisión alguna a la filiación extramatrimonial, sino a una simple filiación de paternidad, tratando de analizar solo la relación padre e hijo sin importar el contexto donde esta surja.

Sin embargo, en la Ley esta diferenciación de términos fue dejada de lado y se sigue empleando el término de siempre, “filiación extramatrimonial”. ¡El proyecto es dejado nuevamente de lado!

5. Sobre la procedencia del proceso cuando se solicita que se declare la filiación extramatrimonial existente entre el hijo de mujer casada y un tercero

El proyecto en su tercera disposición complementaria señala expresamente que se derogue la Ley N° 28457, sus modificaciones y toda norma que contravenga lo señalado en el proyecto. Esta precisión permite observar que no existe impedimento alguno para que se pretenda la declaración judicial de un hijo de mujer casada, rompiéndose la figura de la presunción de paternidad que está establecida para los casos de filiación matrimonial. Esto nos parece interesante. Tal vez se pueda alegar que no era la intención de la norma abrir esta puerta; sin embargo, como apunta a buscar la real identidad de los hijos, alegar un impedimento donde la ley no lo establece sería incorrecto.

En la Ley, si bien no se aclara este extremo, en la práctica se está dejando de lado este impedimento legal que antes existía respecto de la no procedencia de este proceso para los casos de hijo de mujer casada, a pesar de que aún se mantiene vigente la norma que señala tal impedimento.

6. La procedencia de la realización de la prueba de ADN sobre los sucesores del presunto padre

Debe partirse de la idea de que se habla de sucesores del presunto padre porque se tiene como premisa que el presunto padre falleció y que sobre él ya no podría realizarse la prueba de ADN requerida para determinar la existencia o no de una relación biológica.

El proyecto no efectuaba mención alguna sobre la posibilidad de la realización de prueba de ADN sobre los sucesores del presunto padre; sin embargo, en la ley, atendiendo a que a pesar de que una norma expresamente no lo señalaba, era criterio jurisprudencial que la toma de muestras sobre los sucesores sí era procedente, la Ley ahora busca recoger en forma literal esta posibilidad.

Nos parece lo mejor que se haya aclarado el tema en la Ley y de esa manera se evitara que todo quede a criterio del juez.

7. Respecto de la posibilidad de que el demandado pueda allanarse a la demanda

Cuando se habla de allanamiento, quiere decir que el demandado reconoce que la pretensión solicitada por la demandante es correcta y, por tanto, procedente. Así, tenemos que si el demandado considera que el hijo a favor del cual se plantea la demanda de filiación extramatrimonial es efectivamente su hijo, podría allanarse a la demanda y así evitar la necesidad de la realización del pago de la prueba de ADN para que se emita sentencia.

El proyecto de ley no hacía mención alguna al respecto, sin embargo, la ley aclara el tema y señala la procedencia del allanamiento a partir de ahora. Lo señalado nos parece de mucha ayuda, porque evitará dilaciones innecesarias y la realización de una prueba de ADN onerosa a pesar de que no exista conflicto en el proceso.

8. Sobre la necesidad de pagar aranceles judiciales en el proceso judicial de filiación extramatrimonial

El proyecto no realizaba ninguna mención sobre este extremo. Sin embargo, la Ley sí abordó este tema y ahora en forma literal señala que no es necesario realizar pago alguno de aranceles judiciales para proceder a interponer la demanda de filiación.

Nos parece acertada la decisión del legislador, pues facilita el camino para que la relación biológica que existe entre dos personas pueda ser reconocida por la ley. Nos parece un buen avance.

Conclusión

• Esperamos realmente que las modificaciones realizadas a la Ley N° 28457 permitan lograr el objetivo que se tiene de que el Derecho proteja las relaciones biológicas y se defienda siempre la real identidad de las personas, aun en contra de intereses egoístas de las partes que se puedan ver involucradas en un conflicto familiar.

Referencias bibliográficas

AGUILAR LLANOS, Benjamín. Tratado de Derecho de Familia. Lex & Iuris, Lima, 2016.

MORÁN DE VICENZI, Claudia. El concepto de filiación en la fecundación artificial. Ara, Piura, 2005.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en Derecho Civil y Comercial en esta casa de estudios. Abogado principal en Del Águila Llanos Abogados S.A.C. y responsable del Área de Derecho de Familia y Sucesiones del estudio Corcel S.A.C.

1 AGUILAR LLANOS, Benjamín. Tratado de Derecho de Familia. Lex & Iuris, Lima, 2016, p. 309.

2 Ídem.

3 MORÁN DE VICENZI, Claudia. El concepto de filiación en la fecundación artificial. Ara, Piura, 2005, p. 30.