La autora sostiene que la novísima Ley que modifica el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial - Ley Nº 30628 contiene aspectos positivos para los futuros procesos de filiación extramatrimonial como, por ejemplo, el pago de la prueba genética a cargo de la parte demandada, la facultad de allanamiento, la posibilidad de llevar adelante el proceso sin intervención de un abogado defensor, la exoneración de la tasa judicial, etc. Llega a esta convicción luego de realizar algunos apuntes histórico-dogmáticos de la figura de la filiación y del análisis de la previsión legislativa recogida por la anterior ley de la materia (Ley Nº 28457).

MARCO NORMATIVO

Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley Nº 28457 (08/01/2005): arts. 1 al 4.

Ley que modifica el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley Nº 30628 (03/08/2017): arts. 1 y 2.

Código Procesal Civil: arts. 179, 265, 402 inc. 6 y 555.

PALABRAS CLAVE: Filiación / Proceso / Oposición / Prueba / Allanamiento / Exoneración

Recibido: 31/08/2017

Aprobado: 01/09/2017

I. Palabras previas

La Ley Nº 30628 modifica los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Nº 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, en cuestiones como la acumulación de pretensiones, juez competente, oposición, exoneración y reembolso de pagos, la posibilidad de no recurrir a un abogado para que autorice la demanda. Se pretende facilitar esta declaración y mejorar la protección al hijo/hija nacida fuera del matrimonio.

II. La filiación

Sobre la filiación como institución del Derecho Civil y de familia en concreto, Cornejo Chávez precisa que:

“Las relaciones de parentesco son, según se ha visto, múltiples y de diversa naturaleza e intensidad. Hay una relación parental entre el padre y el hijo, entre el abuelo y el nieto. La hay, también, entre los hermanos o entre estos y los hermanos de su padre y de su madre. La hay, igualmente, entre los hijos de hermanos, y entre uno de estos y el hijo de otro. La hay, en fin, entre el marido y los padres o los hijos o los hermanos de la mujer, o entre el bautizado y su padrino, etc.

Pero de todas estas relaciones, la más importante es, sin duda, la que se llama filiación, esto es, la que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes (filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, la que vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto). Desde este último punto de vista, que es el que particularmente nos interesa, la relación parental se denomina más propiamente paternofilial, pues si desde el ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los progenitores se denomina paternidad o maternidad.

Ahora bien, tradicionalmente y por mucho tiempo se distinguió en la filiación dos variedades básicas: la matrimonial generalmente llamada legítima, es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre sí; y la extramatrimonial apellidada ordinariamente ilegítima, originada en relaciones de un varón y una mujer no casados entre sí”1.

Había una diferencia muy marcada, por la sociedad y por el Derecho, entre los hijos matrimoniales (llamados legítimos) y no matrimoniales o extramatrimoniales (denominados ilegítimos). Así, las legislaciones “consagraron no solamente una diferencia muy grande entre ambas filiaciones, sino que deprimieron a la ilegítima en lo cual no hacían sino reflejar un estado social de ánimo muy arraigado”2. Por razones morales y religiosas se procuraba que los hijos nacieran dentro del matrimonio pero la respuesta jurídica significaba afectarlos. Como destaca Cornejo (1999: p. 357), “los más radicales distinguieron no solo a los hijos legítimos de los ilegítimos o bordes, sino que subclasificaron a estos últimos en naturales y espurios; volvieron a subdividir a los últimos en fornezinos, sacrílegos y mánceres; y subclasificaron una vez más los primeros en adulterinos (…) e incestuosos (incluyendo a los nefarios)”3. Claro que eran tiempos de “etiquetas” sociales que también se aplicaban para discriminar a las personas en razón de su raza, por ejemplo. Hoy tenemos clara conciencia de que no había ni hay razón para aplicar exclusiones o diferencias de trato entre los hijos nacidos del matrimonio y los nacidos fuera de él. Esto solo afectaba la vida de las personas y las relaciones familiares. Términos como hijos legítimos e ilegítimos fueron suprimidos del lenguaje formal empleado en las actas de nacimiento y de diversos documentos. Y está muy bien que así sea.

Varsi especifica que “la filiación, en sentido genérico, es la relación que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, aquella que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de Derecho entre ambos”4. Añade que la filiación es entendida como “la relación jurídica parental” especificando que “todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado, esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o natural) que surge del acto propio de la concepción con relación a los progenitores. A decir de Galindo Garfias: “La filiación es la expresión jurídica del hecho biológico de la procreación, de donde se deriva el parentesco; punto de referencia para fijar las relaciones jurídicas dentro del círculo de la familia, que en su estructura sociojurídica es un complejo de factores sicológicos, sociales, morales, económicos, religiosos, etc. La procreación como acto natural, generaría un emparentamiento genealógico entre dos personas y el vínculo jurídico paternofilial”5. No siempre es el acto natural el que genera el vínculo jurídico. Está la adopción como institución que genera filiación sin que el hijo o hija sea producto de la procreación. Están también las prácticas de reproducción asistida las que no están reguladas aún por el Código Civil peruano.

Sobre las distintas formas de filiación, Varsi señala que:

“De las dos formas de filiación conocidas y tradicionales por naturaleza, derivada de la procreación y por adopción, donde el vínculo nace sin depender del hecho biológico debemos sumar la filiación producto de las técnicas de reproducción asistida en la que ha de primar la voluntad en su establecimiento. Es el deseo y la intención de los partícipes, que anhelaron ser padres unos y colaboradores otros, lo que debe primar y respetarse, asemejándose al sistema de la adopción, cuya esencia radica no en la génesis sino en la voluntad. La filiación por técnicas de reproducción asistida deja de lado la biologicidad para crear un tipo de filiación por socioafectividad, sustentada en la voluntad”6.

Un aspecto importante es advertir la importancia del vínculo afectivo y social subyacente a la filiación jurídica en todos los casos. Varsi cuando se ocupa de la filiación matrimonial y extramatrimonial describe “el Derecho de la filiación”, el cual “(…) está sintetizado en un conjunto de relaciones jurídicas recíprocas. Díez-Picazo y Gullón nos dice que esa inicial realidad biológica es recogida y regulada a posteriori por el ordenamiento jurídico, que distribuye derechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos o, dicho de modo más sencillo, entre padres e hijos. La filiación es el hecho real mientras que, por su parte, el derecho de la filiación regula la relación paternofilial”7.

De manera acertada, se puntualiza que, en este contexto, la filiación “tiene una estrecha relación con el derecho a la identidad. El derecho a la filiación permite saber acerca de quién es nuestra ascendencia teniendo como piedra basal el derecho a la identidad personal”8. El derecho a la identidad no es tratado en profundidad por el Código Civil sino por el artículo 2, numeral 1 de la Constitución. Ello no resta mérito a la necesidad de obtener una interpretación armoniosa de este cúmulo de derechos y obligaciones derivados de la filiación o del derecho de la filiación.

Incluso hay que tratar estos temas como problemas humanos y ello representa una perspectiva multidisciplinaria que integre otras disciplinas en el análisis jurídico. La materia de desarrollo humano desde la psicología, explica que “los lactantes forman vínculos con quienes están en contacto estrecho; aprenden a confiar en el mundo si quedan satisfechas sus necesidades físicas, emocionales e intelectuales”9. La exploración y aprendizaje posterior, la satisfacción de tales necesidades requiere de guía y de proveedores sobre todo en etapas formativas como la niñez y la adolescencia. “El desarrollo humano es un proceso complejo y rico, lleno de interrogantes y reto, es producto de muchas tendencias: la combinación de lo biológico y cultural, del pensamiento y del sentimiento. El proceso principia con la concepción y prosigue hasta la vejez”10. El Derecho recoge este modelo biológico, emocional, social y se ocupa de establecer derechos y obligaciones sobre determinadas personas. Al interior de la familia, son los padres biológicos los llamados a responsabilizarse por estas facetas de desarrollo humano en sus hijos. Solo si hay deficiencias o distorsiones, los padres o familiares serán reemplazados o sustituidos por el Estado. El primer paso para determinar estos derechos y obligaciones, al interior de la familia, es la determinación del derecho de filiación.

Lamentablemente, respecto de la paternidad biológica que origina este vínculo jurídico, hay aún razones culturales que han formado pensamientos, sentimientos y conductas en las personas. Aunque traer un hijo o hija al mundo es un evento maravilloso, no todos lo aprecian de la misma manera. Se observa rechazo hacia el reconocimiento voluntario de los hijos nacidos fuera del matrimonio. La presunción en el matrimonio ayuda a simplificar el establecimiento del derecho de filiación. Pero ello no ocurre en el caso de las relaciones extramatrimoniales. Por el derecho a la identidad del hijo o hija, e incluso, por el necesario establecimiento y satisfacción de las responsabilidades parentales, se requiere de procedimientos judiciales que establezcan de manera coactiva este vínculo.

Cornejo subrayaba sobre el hijo/hija extramatrimonial que “(…) para que alguien sea hijo extramatrimonial será preciso que los dos hechos, la concepción y el nacimiento, se produzcan fuera de matrimonio. Más exacta y precisa habría sido, en consecuencia, la fórmula legal si expresara, como decimos, que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de matrimonio. Esta es exactamente la fórmula del nuevo Código (artículo 386)”11. Obviamente estos son los requisitos para pedir la filiación judicial de paternidad extramatrimonial. La normativa procesal alude al proceso de paternidad como término general. Pero también podría emplearse esta vía para indagar por la maternidad extramatrimonial. Claro que se trataría de casos particulares en los que la mujer daría a luz y por alguna razón, no sería posible determinar esta relación natural y de esa manera, el vínculo jurídico. En la práctica, en nuestra sociedad, son por lo general las mujeres las que, tras la relación sexual con un varón, fuera del matrimonio, quedan embarazadas y alumbran un hijo o hija exigiendo el reconocimiento del padre biológico quien se niega a hacerlo de manera voluntaria; el proceso permite declarar la filiación como vínculo jurídico accediendo el hijo o hija, a los alimentos y a la sucesión.

III. Panorama anterior a la modificación legislativa

La Ley Nº 28457 fue dictada a inicios del año 2005 siendo modificada por la Ley Nº 29715 (publicada el 22 junio de 2011) y por la Ley N° 29821 (publicada el 28 diciembre de 2011). Originalmente, el artículo 1 de la Ley modificada (es decir, la Nº 28457), establecía de manera breve que: “Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”.

La modificación de la Ley N° 29821 introdujo la posibilidad de que, en este mismo proceso, se pudiera acumular como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 85 del Código Procesal Civil. En este caso, el juez, además de expedir el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, debía correr traslado al emplazado de la pretensión de alimentos. El emplazado tenía y tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para oponerse y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en el artículo 565 del Código Procesal Civil. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertiría en declaración judicial de paternidad y el juez debía dictar sentencia pronunciándose sobre la pretensión de alimentos.

Durante el 2011, el artículo 2 de la Ley Nº 28457, sufrió dos modificaciones. La última, fue realizada por la Ley N° 29821 que estableció en torno a la oposición del demandado, que ella podía suspender el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica de ADN. Se señaló que el costo de la prueba debía ser abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o podía solicitarse el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil. Adicionalmente, formulada la oposición y absuelto el traslado de la pretensión de alimentos, el juez debe fijar fecha para la audiencia única, la que debía realizarse dentro de los diez días siguientes, se entiende, a la oposición. En tal audiencia se lleva a cabo la toma de muestras para la prueba biológica de ADN, la cual debe ser realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Asimismo, se procede conforme a lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria. Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica de ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa. Para los efectos de la esta ley y del procedimiento, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil.

También la Ley Nº 29821, modificó los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 28457 sobre oposición en caso de que la misma fuera declarada fundada o infundada en función de los resultados de la prueba de ADN. También se modificó el artículo 5 sobre apelación de la oposición, de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial y del fallo relativo a la prestación de alimentos.

Se modificó el artículo 402, inciso 6 del Código Civil y también el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la competencia de los juzgados de Familia y de Paz Letrados.

Respecto del Código Civil, el numeral 6 del artículo 402, especificó que “cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza”.

IV. Sobre lo establecido por la Ley N° 30628

La nueva disposición no se ocupa del Código Civil ni de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tampoco se ha producido la revisión de algunos artículos ya modificados en la Ley Nº 28457. Han sido modificados los artículos 1, 2 y 4 con el objeto de agilizar los procesos de filiación judicial de paternidad extrajudicial y superar problemas de redacción o de técnica.

Respecto del artículo 1, la Ley Nº 30628, se precisa que, de interponerse la demanda de declaración de paternidad con la pretensión de alimentos, el juzgado correrá traslado al emplazado de ambas pretensiones. El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para oponerse a la declaratoria de paternidad extramatrimonial y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en el artículo 565 del Código Procesal Civil. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el juzgado declara la paternidad extramatrimonial (no se dice ya que el mandato se “convertirá” en declaración judicial de paternidad); dictará sentencia pronunciándose también sobre la pretensión de alimentos.

Se ha modificado el artículo 2 sobre oposición; el texto impuesto por la Ley Nº 30628, no alude a la “suspensión del mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial” pues tampoco se usa esta redacción en el artículo 1. No se ha precisado taxativamente, sin embargo, que el juez debe rechazar de plano, la oposición del demandado basada en razones distintas a la negativa al sometimiento a la prueba de ADN. Esto aparecía en la normativa modificada. Empero, parece que en caso de que el demandado no se obligue a practicarse la prueba, se declarará judicialmente la paternidad extramatrimonial. Esta sería la interpretación sobre la base del texto literal del artículo 2 con la modificación pues el legislador ha mencionado que: “La oposición no genera declaración judicial de paternidad siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN”.

Si hay oposición, el juzgado fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes. Según este artículo 1 modificado, en la audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la cual será realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Se ha agregado que en caso el padre no tenga domicilio conocido, sea inubicable o este haya muerto, podrá realizarse la prueba al padre, madre u otros hijos del demandado de ser el caso. Asimismo, en esta audiencia se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria. El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en la audiencia al laboratorio privado al que se encargue la realización de la prueba. Este laboratorio deberá estar acreditado conforme a la regulación sanitaria correspondiente para brindar las garantías necesarias respecto de la validez de los resultados de la prueba. Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, se reprogramará la toma de muestras dentro de los diez días siguientes. Vencido dicho plazo se declara la paternidad. Si lo desea, la parte demandante puede asumir el costo de la prueba en un laboratorio privado.

La cuestión es la falta de recursos por parte del demandado debidamente acreditada ante el respectivo juzgado. Se ha suprimido la referencia al auxilio judicial en el artículo 2 lo que no impediría solicitarlo. La redacción de la modificación crea dudas sobre cómo debe resolver el juez tal extremo. Claro que esto no puede suponer generar maliciosos retrasos. Al parecer, se resolverá la declaración de filiación de paternidad extramatrimonial en el caso de que el demandado se niegue a someterse a la prueba. Creemos que se deberá evaluar la conducta de las partes en estas circunstancias ponderando, sin duda, el interés superior del niño o niña cuya filiación se debe establecer. Pero, la autoridad judicial podría pronunciarse sobre el auxilio judicial e incluso, debería el Estado facilitar en coordinación con los laboratorios, la posibilidad excepcional de pruebas biológicas de ADN gratuitas cuando se observa situaciones que lo ameriten. Si la prueba fuera positiva, se aplicarán sanciones. Pero, si es negativa, también ellas deberán ser aplicadas. La otra opción es admitir la declaración judicial de paternidad extramatrimonial ante la negativa del demandado en someterse a la prueba, pero con la posibilidad de una revisión de la sentencia si el emplazado posee recursos para practicarla. Lo ideal en todo caso, es que este conflicto se resuelva en forma definitiva y sin generar incertidumbre ni abusos.

Precisa el artículo 1 bajo comentario que el juzgado resuelve la causa por el solo mérito del resultado de la prueba biológica de ADN si esta se realiza o por el vencimiento del plazo previsto en el párrafo precedente. Se resolverá la causa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la ley. Se reitera que no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil.

No se han modificado los alcances del artículo 3 de la Ley Nº 28457, sobre la oposición que es declarada fundada cuando la prueba genera resultados negativos; se reitera que, en este caso, se declarará fundada la oposición y se dictará sentencia declarando infundada la pretensión de alimentos. Se condenará, además, a la parte demandante al pago de costas y costos del proceso.

Conforme al texto del artículo 4, modificado por la Ley Nº 30628, si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada declarándose la paternidad. En la misma resolución judicial, se dictará sentencia sobre la pretensión de alimentos condenando al demandado al pago de costas y costos del proceso.

Se ha establecido los artículos 2-A y 6 como una quinta disposición complementaria a la Ley Nº 28457. El artículo 2-A agregado por el nuevo dispositivo legal, permite el allanamiento a la demanda del demandado, desde que fue notificado hasta antes de la realización de la prueba biológica de ADN. En tal caso, no se requiere la prueba antes indicada; corresponde declarar la filiación judicial de paternidad extramatrimonial fijándose los derechos alimentarios respectivos.

El artículo 6 dispone la devolución de costos de prueba de ADN a la parte demandante si ella asumió su valor en un laboratorio privado; en este caso, la parte demandada debe reintegrar lo pagado en caso de que el resultado sea positivo a la paternidad.

La quinta disposición complementaria a la Ley Nº 28457 precisa la exoneración del pago de tasas judiciales en el proceso de filiación extramatrimonial para la parte demandante. Fue una deficiencia que esto no se estableciera con anterioridad dada la naturaleza y trascendencia del petitorio.

Finalmente, se ha modificado el artículo 424, inciso 10 del Código Procesal Civil a fin de que se requiera la firma del demandante o de su representante o de su apoderado más no necesariamente la del abogado en este proceso. No será, pues, exigible en los procesos de alimentos y de declaración judicial de paternidad. Además, el secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto.

V. Consideración final

Hay aspectos positivos en las modificaciones. Se requiere, sin embargo, ampliar el número de jueces de paz letrados y de primera instancia en tanto hay una elevada carga de procesos judiciales que, en la práctica, afecta la tramitación de estos. Se debe evaluar periódicamente este proceso como todos aquellos que poseen especial relevancia social pues impactan en los sectores más vulnerables de la población.

Referencias bibliográficas

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.

GRAIG, Grace J. Desarrollo psicológico. 4ª edición, Prentice Hall Hispanoamericana, México D.F., 1988.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de familia. Derecho de filiación. Tomo IV, Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

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* Profesora ordinaria de la maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres. Investigadora, árbitro y asesora. Presidenta de la Asociación Humanismo y Derecho.

1 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 357.

2 Ídem.

3 Ídem.

4 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de familia. Derecho de filiación. Tomo IV, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 62.

5 Ibídem, p. 65.

6 Ibídem, p. 560.

7 Ibídem, p. 85.

8 Ídem.

9 GRAIG, Grace J. Desarrollo psicológico. 4ª edición, Prentice Hall Hispanoamericana, México D.F., 1988, p. 2.

10 Ídem.

11 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., p. 357.