Consulta:

Patricio nos comenta que interpuso demanda de tenencia y custodia de su menor hijo en contra de la madre, quien meses atrás hizo abandono del hogar. Señala que lo que le motivó a interponer la demanda es el temor a que la demandada pudiera llevárselo consigo y afectar el bienestar emocional del menor, ya que la madre estaría conviviendo con una nueva pareja. En primera instancia le deniegan la solicitud de tenencia a su favor y se la otorgan a la madre por indicios de alienación parental, pero fijan un régimen de visitas a su favor. Apela la decisión argumentando que el ad quo se extralimitó en el pedido de las partes, empero aquel confirma el fallo. Nos consulta si es válido el razonamiento de la segunda instancia, en la medida de haberse emitido una sentencia peyorativa en su contra pese a ser el único apelante, por lo que se habría incurrido en un fallo extra petita, máxime si en la absolución de la demanda, la madre manifestó el deseo de una tenencia compartida.

Respuesta: Conforme al principio del interés superior del niño y a lo dispuesto en el Tercer Pleno Casatorio Civil, los jueces, flexibilizando el principio de congruencia, pueden otorgar la tenencia a la madre que, sin haberlo solicitado formalmente, haya manifestado el deseo de que esta le sea otorgada (incluso de forma compartida), y además cuando en autos existiera hechos o informes periciales que determinen que el otro progenitor viene influenciando negativamente en la opinión del niño respecto de aquella. De esta manera, se debe otorgar la tenencia al padre que mejor garantice el vínculo filial con el otro progenitor y la familia de este.

FUNDAMENTACIÓN

Si bien por el principio de congruencia procesal, los jueces no pueden ir más allá de lo solicitado por las partes y fijado en los puntos controvertidos, también es cierto que están obligados a ceñirse a todos los puntos de controversia y demás alegaciones hechas por las partes durante la tramitación del proceso.

Igualmente, también deben respetar principios generales establecidos en tratados o convenciones de las que nuestro país es parte, como lo es la Convención del Niño, mediante la cual se instaura el principio del interés superior del niño, que posteriormente es recogido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Por este principio, ante cualquier decisión concerniente a los niños, niñas y adolescentes deberá prevalecer el interés de estos frente al de otros.

Asimismo, debemos traer a colación el Tercer Pleno Casatorio Civil en el que se estableció que en los procesos de familia el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, debe flexibilizar algunos principios y normas procesales, entre ellos, el de congruencia procesal, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial al niño, así como la fórmula política del Estado democrático y social de derecho.

Ahora bien, estaremos ante un fallo extra petita cuando el órgano jurisdiccional otorga un derecho que no había sido solicitado en la demanda. En el caso materia de consulta, el demandante estaba solicitando la tenencia exclusiva mientras que la parte demandada, sin reconvenir, manifestó en el proceso su deseo de que se otorgue una tenencia compartida. En ese sentido, siendo literales con lo establecido en la normativa procesal, la sentencia de segunda instancia devendría en nula por haber incurrido en vulneración del principio general de congruencia procesal al haberse extralimitado al pedido de las partes.

No obstante, por lo antes ya expresado (principio superior del niño y lo dispuesto en el Tercer Pleno Casatorio Civil), si en autos existiera hechos o informes periciales que determinarían que el progenitor con el cual vive viene influenciando negativamente en la opinión del niño respecto al otro, poniendo en riesgo el contacto personal y directo que los niños deben mantener con ambos padres, consideramos que los jueces están en la obligación de otorgar la tenencia y custodia del niño a favor del padre que mejor garantice el vínculo filial con el otro progenitor y la familia de este.

Eso es así en la medida que, bajo el principio superior del niño, los órganos jurisdiccionales, administrativos o de otra índole deberán hacerlo prevalecer frente a cualquier otro interés particular, como es el caso de Patricio, en la medida que en los informes periciales se determinó indicios de alienación parental.

Base legal

Código de los Niños y Adolescentes: art. IX TP.