El autor analiza cuál es la solución más eficiente para los conflictos originados por la disposición de bienes sociales por un solo cónyuge, tomando como base el estudio de los regímenes patrimoniales latinoamericanos y su influencia en el rol que cumple la cónyuge, generalmente perjudicada. En ese sentido, concluye que el tipo de régimen patrimonial llamado “comunidad de gananciales”, previsto en nuestro Código Civil, no contiene un tratamiento integral para las partes que se puedan encontrar involucradas a lo largo de la relación matrimonial, por lo que propone que el tipo de régimen patrimonial idóneo para proteger los intereses de cada cónyuge y brindarle esa tutela extra a la consorte sería la de un “régimen de participación en las ganancias”.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 315, 316, 324, 326, 2013 y 2014.

PALABRAS CLAVE: Régimen patrimonial matrimonial / Comunidad de gananciales / Disposición de bienes sociales / Nulidad / Ineficacia

Recibido: 01/08/2017

Aprobado: 10/08/2017

Introducción

La audiencia pública realizada el 22 de diciembre de 2015, convocada por la Corte Suprema, tuvo como materia de análisis los actos de disposición de bienes sociales por un solo cónyuge. En ese sentido, y a vísperas de la emisión del VIII Pleno Casatorio –el cual sentará precedente judicial y vinculará a todos los órganos jurisdiccionales de la República1– se ha generado en la comunidad jurídica un interesante debate respecto al artículo 315 de nuestro Código Civil.

La razón de ello, prima facie, es la falta de un remedio que sancione el negocio jurídico por el que un cónyuge disponga unilateralmente de los bienes sociales2. Por consiguiente, se pretende abordar tal problemática considerando la relevancia que tienen los órganos institucionales competentes para el caso sub examine, los cuales tendrán en este trabajo un espacio de reflexión, ya que poseen un carácter coadyuvante al pretender arribar a un sistema coherente dentro del Código Civil peruano.

Nuestro objetivo, se centrará en el equilibrio que puede conferir acoger un determinado régimen patrimonial que proporcione una mejor resguardo hacia la cónyuge que normalmente se ve subyugada económicamente por el marido.

I. Regímenes patrimoniales en el matrimonio en los Códigos Civiles de Latinoamérica

1. Enfoque histórico-legislativo para un desarraigo cultural

Para empezar, no podemos hablar del régimen económico en el Derecho de familia sin antes haber concebido al matrimonio3; institución jurídica comprendida como una asociación humana legítima que, como núcleo elemental de la familia, determina el surgimiento de relaciones extrapatrimoniales y patrimoniales. Estas últimas, susceptibles de un mejor tratamiento por parte del Derecho y sus mecanismos de control (en comparación con la eficacia coercitiva que se pueda lograr en las obligaciones extrapatrimoniales)4, generan la necesidad de atender por ejemplo, las erogaciones que el hogar común y la vida del grupo familiar mismo van exigiendo. Debido a lo cual, “es necesario organizar un régimen referido a la propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren ambos. A ello se refieren los regímenes patrimoniales del matrimonio”5.

Nuestro Libro III del Código Civil (en adelante CC) peruano está compuesto de 427 artículos dedicados a la regulación jurídica de la familia, la cual comprende instituciones como los esponsales, el matrimonio, la filiación (matrimonial y extramatrimonial), el divorcio, la patria potestad, el régimen legal de alimentos, el patrimonio familiar, los mecanismos supletorios de amparo (tutela, curatela y consejo de familia) y el régimen patrimonial.

Ahora, precisar lo que muchos autores tanto nacionales como extranjeros entienden por régimen patrimonial sería una labor inconmensurable además de repetitiva, sin embargo, al revisar diversos manuales sobre este punto, entre ellos nacionales, argentinos y españoles (por ser estas dos últimas fuentes, comúnmente dejadas por los docentes al estudio de sus alumnos en las facultades de Derecho del Perú6), encontramos casi como un denominador común citas a la doctrina francesa. En consecuencia, por ser el paradigma para arribar al concepto, nos avocaremos a ella.

Los profesores de la Facultad de Derecho de París, Ambroise Colin y Henry Capitant escriben en las primeras líneas de su obra conjunta que “on désigne sous le nom de régime matrimonial l’ensemble des règles qui fixent les rapports pécuniaires des époux pendant le mariage, les droits de tiers qui traiteront avec eux ou deviendront pour une autre cause leurs créanciers, et enfin les droits respectifs de chaque époux au jour de la dissolution du mariage”7.

Este concepto, engendrado hace casi un siglo, tiene –según nuestra opinión– visos de vigencia en nuestros días. Y a través de autores como Benjamín Aguilar Llanos y Moisés Arata Solís en sede nacional; Manuel Albaladejo y Castán Tobeñas en sede española y por último, en sede argentina Augusto Belluscio, Zannoni y Bossier, Fassi y Bossert como también Carlos Vidal, es que respaldamos nuestra afirmación8.

La riqueza que contiene tal concepto radica en las pautas fundantes de su campo de acción: como conjunto de reglas que fijan las relaciones económicas de los consortes; la referencia a terceros (droits de tiers) respecto a la esfera jurídica que se erige para con los cónyuges, dando cabida a una especial protección a aquellos (terceros) cuando cumplen el papel de acreedores (créanciers). Asimismo, los derechos que el tipo de régimen patrimonial otorgan a cada cónyuge a partir del matrimonio, se mantienen luego de su disolución con base en un desenlace –podría interpretarse actualmente así– equitativo (droits respectifs de chaque époux au jour de la dissolution du mariage).

Cabe recalcar que en el Derecho francés, años antes de originarse este concepto, se elaboraron textos jurídicos cuyo objeto de estudio eran la comunidad de bienes (communauté de biens) y el contrato matrimonial (contrat de mariage). El primero, quizás, uno de los más antiguos al que pudimos acceder, data del año 1723, cuyo autor es Philippe de Renusson, avocat au Parlement9, quien adquirió fama gracias a su Tratado de comunidad de bienes entre el hombre y la mujer, cónyuges por matrimonio10, material de consulta incluso hasta fines del siglo XVIII. El otro, consta de cuatro tomos bajo el título Tratado del contrato matrimonial11 de Henri Bellot Des Minières, fuente de consulta para el tratado de los profesores Marcel Planiol y Georges Ripert.

Dada la observancia a los dos textos anteriormente descritos, se colige el estudio precedente que se le da a la comunidad de bienes (advirtiendo las particularidades que se presentaban dentro de ella en cada legislación), que vendría a ser un histórico tipo de régimen patrimonial, el cual está ligado al contrat de mariage (su equivalente, según autores de habla hispana, vendría a ser el de capitulaciones matrimoniales). Tal vínculo lo manifiesta el maestro Planiol, criticando la mala denominación empleada en el Code Civil al tener un título denominado contrat de mariage, que englobaba las normas referentes a los regímenes matrimoniales, argumentando que este contrato no es más que un negocio jurídico que regula el régimen de bienes entre esposos según mejor les parezca, y que normalmente las personas que se casan no lo celebran, agregando que, en ausencia de este contrato, la ley de todas formas regula los derechos de los consortes12.

Vista así las cosas, se tiene al contrat de mariage (vigente hasta hoy en la legislación francesa), como régimen matrimonial convencional que regula lo que mejor convenga a los cónyuges, teniendo como límite el orden público, y en ausencia de su celebración el Code Civil regulaba cuatro tipos de regímenes patrimoniales: i) la comunidad de bienes muebles y adquisiciones como régimen legal13, ii) el régimen sin comunidad, iii) la separación de bienes y iv) el régimen dotal14. Actualmente el régimen legal supletorio en Francia es el de la comunidad de gananciales, modificación introducida por la Ley N° 65-570 del 13 de julio de 1965.

2. ¿Hacia un modelo de protección para el cónyuge vulnerable?

Los regímenes patrimoniales regulados en los códigos civiles de Latinoamérica dentro de su propio contexto posiblemente han tomado consciencia de las ostensibles diferencias que existen entre los consortes. Antes del certificarlo, advertimos al lector que encontramos un uso indiscriminado de los términos: sociedad conyugal, comunidad parcial de bienes, sociedad de gananciales y comunidad de gananciales. Para darle consonancia a nuestro estudio, se entiende a todos estos términos utilizados en los códigos civiles de Latinoamérica como sinónimos (por las similitudes en sus tratativas), homogeneizándolos en la expresión “comunidad de gananciales”. Su elección se justifica en las líneas siguientes15.

Empecemos con Brasil, que ha dado un gran avance a partir de su nuevo CC, promulgado el 2002 por la Ley N° 10.406 y entrado en vigencia al año siguiente. Se dejó de lado el régimen dotal que regulaba su predecesor; acompañando actualmente al régimen de separación de patrimonios y al régimen de comunidad que tiene como variantes ser parcial –como supletorio– (art. 1658) o universal(art. 1667), uno nuevo llamado Regime de participação final nos aqüestos (art. 1867). Este nuevo régimen mantiene como propios los bienes adquiridos antes y después del matrimonio, con la particularidad que al momento de la disolución de la sociedad conyugal, los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio se reparten en partes iguales. La doctrina la conoce bajo el nombre de “participación en las ganancias”, originario de los países nórdicos y de Alemania. Un gran avance a decir verdad.

Esta novedad, según la doctrina brasilera, ha sido inspirada por el CC de Quebec (legislación canadiense) pero bajo un tratamiento original. Por ello, afirman que la gran dificultad de su comprensión, más allá de la complejidad de las reglas para el cálculo contable de la equidad, es la diferencia entre la meação de los bienes sociales y la partición relativa de las ganancias del patrimonio propio de cada cónyuge16. Vale la pena mencionar que también pueden regir la organización de sus bienes mediante el Pacto antenupcial17 (como una especie de capitulación patrimonial), el cual debe constar por escritura pública bajo sanción de nulidad (arts. 1653-1657). Se podrá modificar el régimen patrimonial mediante autorización judicial, con el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1639, § 2).

Por otro lado, en Argentina, el nuevo Código Civil y Comercial promulgado el 2014 según Decreto N° 1795-2014, tiene como régimen supletorio a la comunidad de gananciales (antes obligatorio), quedando solo como opción convencional el régimen de separación de patrimonios (art. 446). Los cónyuges podrán cambiar de régimen cuantas veces lo deseen, siempre y cuando haya pasado un año desde la última modificación (art. 449). El artículo 506 regula la posibilidad de adquisiciones conjuntas de los cónyuges dentro del régimen de separación de patrimonios y otorga la posibilidad de probar la compra exclusiva del bien por cualquiera de ellos. A falta de prueba se presume que el bien pertenece a ambos por mitades18.

Se puede observar dos artículos interesantes aplicables a todo tipo de régimen: el artículo 456 que prescribe que ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de ella; y el artículo 458 que a través de una autorización judicial permite a uno de los cónyuges otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro a) si este está ausente, b) es persona incapaz, c) está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o d) si su negativa no está justificada por el interés de la familia.

En Chile, su CC refundido, coordinado y sistematizado por la Ley N° 19.585 del año 1998, regula en su cuerpo normativo las capitulaciones matrimoniales (régimen convencional), empero, solo podrá pactarse en ella: el régimen de separación de patrimonios (total o parcial) o la participación en las ganancias; antes o en el acto de celebración del matrimonio, bajo escritura pública (arts. 1715 y 1716). A falta de régimen adoptado, se entenderá que los cónyuges están bajo una sociedad conyugal (art. 1717) que según sus disposiciones y el criterio que seguimos viene a ser una comunidad de gananciales.

Ahora, el CC chileno parece no ser tan claro en la redacción, pues dentro de este régimen supletorio (el de comunidad de gananciales), se entiende que la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo desafectar un bien familiar (arts. 145 y 1752), a ello le agregamos que el jefe de la sociedad conyugal es el marido, administrador de los bienes sociales de la mujer. Se puede interpretar que en realidad la mujer sí tiene derechos sobre los bienes sociales, mas no potestad para su administración, por lo que no podría exigir algún bien social mientras dure la sociedad conyugal. Una muestra de esta conclusión es que el marido no puede disponer de los bienes sociales sin autorización de su esposa (art. 1749).

Asimismo, la doctrina chilena ha advertido una regulación inorgánica en cuanto a los regímenes patrimoniales. Comentan que “si bien está tratado principalmente en el Libro IV (De las obligaciones en general y de los contratos), Título XXII (De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal) y Título XXII-A (Régimen de la participación en los gananciales), encontramos normas también aplicables en el Libro I (De las personas), Título VI (Obligaciones y derechos entre los cónyuges), artículos 135 al 167, que reglamentan entre sus temas, los bienes familiares, el patrimonio reservado de la mujer casada, el régimen de sociedad conyugal y otros casos de separación de bienes”19. Añadiendo la profesora chilena Claudia Schimdt que en un futuro debería regularse el régimen económico del matrimonio dentro de un Libro destinado a tratar íntegramente el Derecho de Familia20.

Si estudiamos el CC venezolano de 1982, aún vigente, también encontraremos la regulación de las capitulaciones patrimoniales (art. 141) que debe estar debidamente constituida por instrumento otorgado ante un registrador subalterno antes de la celebración del matrimonio. Como régimen supletorio el artículo 148 preceptúa la comunidad de bienes, que en la práctica es una comunidad de gananciales. Aquí no existe un jefe de administración, ya que cada uno de los cónyuges puede administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo (art. 168).

Bolivia tiene su propio y nuevo Código de Familia, promulgado el 19 de noviembre de 2014 mediante Ley N° 603 por el Presidente Evo Morales y que sustituye después de 26 años su predecesor similar. Este código que entró en vigencia en febrero de este año, tiene innovaciones en el campo de la filiación, la asistencia familiar, la unión de hecho, el trámite expeditivo del divorcio, entre otros. Sobre la base de lo que nos compete, no han operado cambios radicales como en los temas mencionados, regulándose como régimen obligatorio la comunidad de gananciales (art. 176, I.) no pudiendo renunciar ni modificar esta por convenios particulares bajo pena de nulidad de pleno derecho (art. 177, I.).

Quien también tiene un Código de Familia es Costa Rica, creado por Ley N° 5476, que autoriza las capitulaciones matrimoniales elevadas a escritura pública e inscritas en Registros Públicos; este acuerdo puede celebrarse antes de la celebración del matrimonio o durante su existencia y comprende tanto los bienes presentes como los futuros (art. 37). Se puede interpretar de los artículos 40 y 41 que a falta de capitulaciones matrimoniales, se genera una comunidad de gananciales. La regulación del régimen patrimonial es muy abreviado, no son más de 20 artículos. Como última referencia de este texto legal se tendría al artículo 35, en el que se impone al marido correr con los gastos que demande la familia, cumpliendo la esposa una función solidaria y proporcional siempre y cuando cuente con recursos propios.

Como penúltimo paradero, tenemos al Código de Nicaragua y el de Guatemala, el cual como la gran mayoría de códigos civiles latinoamericanos regulan las capitulaciones matrimoniales en los artículos 153 y 116 respectivamente. El CC Nicaragüense tiene como régimen supletorio el de separación de bienes, mientras el CC Guatemalteco a falta de capitulaciones matrimoniales impone el de comunidad de gananciales. Hay un aspecto saltante en cada código: en el nicaragüense está permitido la contratación entre los cónyuges y la mujer no necesita autorización del marido ni del Juez para contratar ni para parecer en juicio según su artículo 157; en el guatemalteco resalta la figura de las capitulaciones obligatorias en el artículo 118, que se tendrá que celebrar cuando a) alguno de los contrayentes tenga bienes cuyo valor llegue a dos mil quetzales (S/ 896.00 aprox.), b) alguno de los contrayentes ejerce profesión, arte u oficio, que le produzca renta o emolumento que exceda de doscientos quetzales (casi S/ 90.00) al mes, c) alguno de ellos tuviere en administración bienes de menores o incapacitados que estén bajo su patria potestad, tutela o guarda; o d) la mujer fuere guatemalteca y el varón extranjero o guatemalteco naturalizado.

Como podemos presenciar, es casi uniforme contemplar que todo CC en materia de regulación de las relaciones surgidas por el matrimonio, define un régimen patrimonial supletorio cuando los cónyuges no han optado por uno (voluntad expresa manifestada). Hay países que mantienen un régimen rígido como el boliviano, algunos ya demuestran un avance favorecedor hacia la cónyuge como el venezolano, costarricense, guatemalteco y nicaragüense, otros mantienen los regímenes clásicos pero adhieren normas protectoras como el argentino y chileno; mientras hay uno que ha dado un gran paso como Brasil al implementar un régimen como el de participación en las ganancias con sus propias particularidades.

Nuestro CC ofrece a los futuros cónyuges la opción de elegir “libremente” entre el régimen de sociedad de gananciales21 o el de separación de patrimonios, antes o después de la celebración del matrimonio según el artículo 296. Esta elección, según tal artículo, puede ser sustituida por:

- Acuerdo de los consortes (de comunidad a separación o de separación a comunidad). Aquí es necesario precisar la repercusión que tiene sustituir un régimen por otro. Si se varía de comunidad a separación, este último producirá efectos entre los cónyuges, desde la fecha de la escritura pública que manifieste tal modificación, aplicando el artículo 319. En caso la variación sea de separación a comunidad, este último regirá para los cónyuges desde la fecha de inscripción en el registro personal en atención al artículo 296. En ambos casos, el nuevo régimen tendrá vigencia frente a terceros desde la fecha de su inscripción en el registro personal.

- Declaración judicial (solo de comunidad a separación) a pedido del cónyuge perjudicado según los artículos contradictorios 297 y 32922, y

- Declaración de inicio de Procedimiento Concursal Ordinario de uno de los cónyuges que operará ipso iure (de comunidad a separación) según el artículo 330.

Desde una lectura constitucional, los primeros cambios sustantivos se ven en la Carta Magna de 1979, quién, además de recoger por primera vez el principio de igualdad entre varón y mujer, admite a nivel constitucional la unión de hecho. Esta última en respuesta a la realidad social que involucraba una gran parte de la población, exigiendo que tal fenómeno tenga consecuencias jurídicas. Visto desde otro ángulo, la Asamblea Constituyente indicó que al momento de la separación de las uniones libres se presentaban situaciones inicuas. En muchas ocasiones se daba que una de las partes –generalmente el varón– terminaba por apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja23.

Por su parte, la Constitución vigente de 1993 también ampara –como lo hizo su antecesor– el principio de igualdad y el mandato de no discriminación. Protege a la familia sea legal o de hecho, pero brindando promoción al matrimonio civil. Creemos, que esa promoción se materializa cuando el artículo 326 del CC señala que la unión de hecho sujeta a los requisitos establecidos para ser reconocida como tal, generará una comunidad de bienes; lo que hace pensar que para llegar a una autonomía patrimonial (optar por el régimen de separación de patrimonios), los convivientes tendrían que casarse.

Por lo tanto, el CC de 1984 persuadido por el principio de igualdad y el mandato de no discriminación, concretiza su aplicación a través del último párrafo del artículo 324 al expresar que, el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

Es así que a través de 45 artículos nuestro CC vigente regula el régimen patrimonial del matrimonio orientándose hacia un modelo de protección para la cónyuge. Ya no existen más los bienes parafernales, la dote, los bienes reservados (regulados en los códigos civiles que preceden al vigente). Ahora existen artículos como los 290, 292, 313, 315 y 317 que promueven el principio de igualdad.

En este orden de hechos, se evidencia un progreso para equiparar las condiciones de ambos cónyuges. Pero, ¿acaso no estamos ante un problema que justamente forma parte de este paquete de artículos?, ¿qué es lo que está fallando? Creemos que el quid del asunto reside en un régimen específico: el de la comunidad de gananciales.

II. Los actos de disposición de bienes sociales por un solo cónyuge

1. Puntos clave para el auxilio del artículo 315 del Código Civil peruano

¿Qué derechos tienen los cónyuges sobre los bienes sociales? Antes de absolver esta pregunta, nos debe quedar claro que la calidad de patrimonio autónomo que tiene la comunidad de gananciales nos hace reflexionar sobre su naturaleza jurídica. Esto quiere decir, que no nos encontramos ante una copropiedad, ni menos ante una persona jurídica (sociedad civil); no hay una titularidad de cuotas ideales sobre los bienes, ni se crea una entelequia –error al que nos induce el término “sociedad” de gananciales– cuyo fin sería el ánimo de lucro, pues no está previsto ni siquiera en la Ley General de Sociedades24.

Creemos que el artículo 65 del Código Procesal Civil es muy ligero al expresar que los cónyuges tienen un derecho o interés común respecto del patrimonio autónomo. En principio y como respuesta a la pregunta formulada, los cónyuges no son titulares de los bienes sociales. Solo después de darse la disolución del matrimonio, el inventario de los bienes y la liquidación de la comunidad de gananciales, quedarán los gananciales que según el artículo 323 del CC es el remanente una vez efectuado el pago de las obligaciones, cargas sociales y de devolver los bienes propios a cada cónyuge. Es recién en este estadio en el que se puede hablar de un derecho de titularidad exclusiva; en efecto, ahora sí cada cónyuge –o sus herederos– tiene derecho al 50 % de los gananciales.

¿Cómo entonces se llama al estado de pendencia que tienen los cónyuges sobre los bienes sociales? Una mera expectativa. Expectativa que aún no se presenta como una situación jurídica final, pero que no es óbice para que el ordenamiento jurídico le reste importancia. Así lo considera el excelso jurista italiano Angelo Falzea afirmando que “la fattispecie che fonda una aspettativa giuridica è una parte della più comprensiva fattispecie dove nasce una situazione giuridica”25. Es la expectativa jurídica (aspettativa giuridica) una fattispecie parcial, mientras la situación jurídica es una fattispecie total. Esta distinción tiene importancia en el plano de la eficacia jurídica porque si bien la fattispecie parcial no es eficaz, está ligada a la relevancia jurídica, por lo cual debe entenderse que la expectativa que tiene cada cónyuge tiene relevancia jurídica. La expectativa jurídica ya se ha verificado de cierta manera, ya ha ingresado en el Derecho, por lo que se perfilan intereses que deben tutelarse (de los cónyuges)26 durante el proceso de su formación. Esta es la relevancia jurídica, perfecta en todos sus elementos esenciales pero aún no generador de sus efectos (en este caso por indeterminación de la individualización del objeto de la relación).

De ahí que, resulta imperioso reconocer la naturaleza jurídica de la comunidad de gananciales, pues implica estatuir las pautas –en buena medida– para interpretar la titularidad de los bienes y derechos que la componen27.

Este preludio es una conditio sine qua non para introducirnos a los supuestos del artículo 315:

“Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer (…)”.

Este enunciado tranquilamente puede desembocar en un plexo de nociones, por lo que se intentará darle una adecuada síntesis. Al hablar de disponer o gravar dentro de una comunidad de gananciales, se puede interpretar el término “intervención”, según la disertación del profesor Plácido, de dos maneras: una actuación conjunta o una separada de los cónyuges. Y ello puede ser dilucidado a través del sistema de gestión de los bienes sociales que ha adoptado nuestro CC28. Vale añadir que en él no se consigna un tratamiento uniforme, más bien uno mixto.

Respecto a la administración de bienes sociales se prevén: i) los actos de administración ordinaria, para atender las cargas de la sociedad conyugal (art. 316 del CC) en el que cualquiera de los cónyuges podrá ejercerlo; y, ii) los actos de administración extraordinaria como aquellas destinadas a atender la conservación y administración del patrimonio social (art. 313 del CC)29, en el que se requiere la actuación de ambos.

Por otro lado, cuando se trata de actos de disposición o gravamen de bienes sociales, también se vierten dos situaciones: i) actos de disposición por cualquiera de los cónyuges, que tienen como finalidad cumplir con las necesidades ordinarias que genera la convivencia en familia o atender una eventual emergencia justificada, por ejemplo en beneficio del futuro hogar (art. 307 del CC); y, ii) la hipótesis que encontramos en el artículo 315, que puede ir más allá de las necesidades ordinarias del hogar, por lo que se hará necesario la intervención de los dos. Aquí sin embargo, se da la figura de la representación, en el que uno de los cónyuges puede, mediante poder especial otorgado por el otro, disponer o gravar bienes30.

Llegado a este punto, resulta incontestable el hecho de la omisión de una consecuencia jurídica cuando se viole tal tipo de mandato.

Justamente los pronunciamientos de los distintos grados jurisdiccionales del Poder Judicial –en estos últimos años– ante este inconveniente (para efectos del presente trabajo no creemos que se configure una laguna de la Ley), no terminan por dar un tratamiento unívoco en cuanto al remedio jurídico: nulidad o ineficacia.

Nosotros somos de la opinión que entendiendo la figura de la legitimidad para contratar, la discusión respecto a la elección del remedio jurídico aplicable al supuesto estudiado no tendría por qué seguir31. Y si esto es así, previo conocimiento de que la legitimidad para contratar se aplica a la representación (art. 161), a la disposición de los bienes en copropiedad (art. 971 inc. 1), a la compraventa de bienes ajenos (art. 1539) y al arrendamiento de los bienes en copropiedad (art. 1669)32, y ante la falta de aquella, se sabe que cabe perfectamente la inoponibilidad o la ratificación en todos estos supuestos, termina por ser un hecho tautológico que este decurso de efectos jurídicos se aplican también a la disposición de los bienes de la comunidad de gananciales (art. 315).

Sin embargo, nuestra judicatura nos demuestra que esta prístina deducción lógica no la convence del todo, quedando aún perenne en algunos de los señores magistrados –y de manera indeleble– optar por el remedio de la nulidad.

Es así que encontramos en la Casación Nº 148-2006-Lambayeque la declaración de nulidad por el a quo, del acto jurídico de compraventa contenido en escritura pública de fecha 2 de diciembre de 1998, celebrado entre don Octavio Piscoya (codemandado) como vendedor y doña María Morales, quien compró para su hija (codemandadas), por haberse configurado las causales de nulidad previstas en los artículos V del Título Preliminar y 219, incisos 1, 3 y 4 del CC.

Esta decisión fue tomada en primera instancia, en vista de que los bienes pertenecían a la sociedad de gananciales, existiendo la intención de despojar a la cónyuge (recurrente demandante) parte de su patrimonio a fin de favorecer a la hija extramatrimonial de su consorte, conteniendo un objeto jurídicamente imposible y un fin ilícito, además de ser contrario a las normas que interesan al orden público. La máxima instancia dijo en su considerando duodécimo que no se podía tomar como válida “la declaración de que se trataba de la transferencia de un bien correspondiente al tercero de libre disposición del vendedor toda vez que dicha figura solo opera ‘monis causa’ (sic) conforme al artículo 1622 del Código Civil”.

La inaplicación por la Sala Superior del principio registral (artículo 2012 del CC) para así declarar la nulidad de dicho acto jurídico, hace que se resuelva como fundado el recurso de casación, ya que, caída la defensa de la cuota de libre disposición por los demandados, la Corte Casatoria remataba su decisión al afirmar que la publicidad registral, no solo está referida a los asientos registrales, sino también a los títulos archivados (las codemandadas no estaban amparadas en la fe pública registral pues la escritura pública de 19 de agosto de 1989 figuraba inscrita como antecedente dominial, de cuyo contenido quedaba claramente establecido que se trataba de un bien social).

Al final la Sala Suprema confirma la resolución de primera instancia (a quo) en el extremo de declarar nulidad por los incisos 1, 3 y 4 del Código Civil además del artículo V del Título Preliminar.

No está demás indicar que elegir entre nulidad y eficacia en sentido estricto33 para el artículo 315 tiene una implicancia totalmente práctica. Optar por la nulidad vuelve insubsanable el negocio jurídico, la ineficacia permite ratificar. La ineficacia es imprescriptible, mientras el plazo de prescripción de la acción de nulidad del negocio jurídico es de 10 años. El remedio jurídico de la ineficacia solo podrá ser interpuesto por el cónyuge que no participó del contrato en el cual se dispuso de un bien social.

La nulidad entre comillas protege al cónyuge no interviniente, pero desprotege al comprador. ¿Cómo? Las reglas generales de compraventa protegen al comprador cuando hay un incumplimiento contractual. Bueno, adecuando el supuesto de la disposición de un bien social por un solo cónyuge sin legitimidad para ello, se aplicarían las normas de compraventa de bien ajeno, las cuales brindan como remedio específico la rescisión (art. 1539 del CC), teniendo como efectos el deber de restituir al comprador el precio recibido y pagar indemnización por daños y perjuicios. Si ya se ha precisado que uno de los supuestos de falta de legitimidad es el contrato de compraventa de bien ajeno y que por tanto se entiende que es válido pero ineficaz, ¿cómo se ensamblaría tal dogma con la nulidad del contrato entre un cocontratante y un cónyuge que dispone de un bien social sin intervención de su consorte, que también es un supuesto de falta de legitimidad? Complicado, ya que la rescisión presupone la validez del contrato.

2. La institucionalidad como alcance tuitivo

Las incidencias de los hechos sociales que perjudican el orden público merecen una demarcación normativa. Empero, aquella inobjetablemente irá acompañada de instituciones que puedan brindar un asidero operativo y funcional. Que sirvan de enlace continuo de intercambio de información, que se determinen procedimientos lo más expeditivos posibles, proveerse de personal acucioso, en fin, que se maneje una sintonía adecuada y profesional a nivel institucional.

El Poder Judicial, la Sunarp y el Reniec34 definitivamente tienen competencia institucional directa para acompañar la regulación prevista por el derecho positivo en estos casos específicos.

La tutela jurídica procesal se ve afectada cuando no se atienden de manera efectiva los intereses de las partes (aplicar en algunos casos nulidad y en otros ineficacia, o aplicar un plazo de prescripción inadecuado para accionar un respectivo remedio). Una de las conclusiones plenarias del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil realizado el 16 y 17 de octubre de 2015 en Arequipa fue el acuerdo por mayoría de aplicar como consecuencia jurídica la nulidad para el caso previsto en el artículo 315 del CC, por medio de tres causales: la falta de manifestación de voluntad, el objeto jurídicamente imposible y por contener un fin ilícito35. Es decir, ¡estamos frente a un negocio jurídico triplemente nulo!… El Tribunal Registral también ha sido protagonista de este gran problema.

Bien se sabe que la función del Registro es dar publicidad a los actos y contratos con el fin de brindar seguridad al tráfico jurídico. Para ello es necesario de un título fehaciente en el cual se funde la presunción de la exactitud de las inscripciones efectuadas. Si el cocontratante (comprador) de un negocio en el que se dispone de un bien social sin la intervención de uno de los cónyuges inscribe su adquisición, ¿estará protegido por el artículo 2014 del CC36?

Creemos arriesgadamente que la respuesta es afirmativa, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en tal artículo: disposición a título oneroso, adquirir de buena fe, que el bien social esté registrado a nombre de un solo cónyuge (por haber logrado inscribirlo como propio, figurando como titular registral), y que el comprador haya inscrito su adquisición.

Y es arriesgado responder así porque se puede alegar que el contrato celebrado por el cocontrante (comprador) del bien social y el cónyuge vendedor está viciado por una patología que afecta directamente al comprador, y que, por ende, no le daría la calidad “tercero registral”37.

No creemos que sea así, nuestra opinión, en primer lugar, es que esta patología, la cual es la falta de legitimidad para contratar, puede convalidarse por aplicación del artículo 2013 del CC, el cual señala en su último párrafo que “la inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”. Ojo, este también es una razón de peso para que el Pleno resuelva a favor de la ineficacia, ya que la convalidación opera para casos de ineficacia en sentido estricto, mas no de invalidez (nulidad o anulabilidad). En segundo y último lugar, si se verifican correctamente las condiciones establecidas en el artículo 2014, el concepto que se tenga por tercero deberá ser la de aquel que ignora y es ajeno a la anomalía presentada en el contrato a pesar de ser partícipe de este. Por lo que no debe ser inmerecido de tutela jurídica y más aún cuando la información que se pueda pedir de Reniec no es oponible a la información que brinda Sunarp38.

Me explico, no proteger al comprador de buena fe que contrató confiando en la publicidad del Registro y en el estado civil del cónyuge vendedor sería atentar contra el tráfico comercial. Las personas interesadas en hacer negocios no tienen como alcance tuitivo al Reniec. ¿Por qué? Porque muchas veces el estado civil que figura en el DNI de las personas no es el que rige en la realidad.

Es ahí donde deberían entrelazarse los vínculos entre estas dos instituciones, pero no en el sentido que plantea el doctor Plácido, que exige la consulta a Reniec y a Registros Públicos para reconocer la buena fe registral. Este argumento, si bien promueve el deber de diligencia del contratante, eleva sus costos de transacción y provoca más incertidumbre jurídica porque puede que las constancias que expida Reniec a solicitud del interesado sean distintas a la información contenida en Registros Públicos respecto a la partida registral del bien; y como bien señalamos en el párrafo anterior, el Reglamento del Reniec expresa que no se opone la información brindada por Reniec a la que existe en Registros Públicos.

El doctor Barrón hace varios años atrás ya comentaba sobre las deficiencias del Registro de Estado Civil: “El Reniec por su especial carácter, que contiene datos sensibles para la reserva e intimidad de las personas, tiene dificultades para facilitar el acceso a la información; además los datos provienen de distintas fuentes, todavía no unificados, como son las actas que se han llevado y se llevan todavía en las municipalidades, lo que impide tener por ahora una base de datos única. Por tal motivo, no es posible que toda esa información acceda a los terceros con el efecto de publicidad positiva y negativa (oponibilidad e inoponibilidad)”39.

Si el tercero ignora el verdadero estado civil del vendedor, no tendría sentido desprotegerlo. Una posición contraria provocaría un recelo por parte del mercado a la hora de contratar con personas que en su DNI figuran con un estado civil que probablemente no es el verdadero. ¿Cómo se podría, entonces, tener confianza en celebrar un contrato con una persona “soltera”?

Conclusiones

• El tipo de régimen patrimonial llamado “comunidad de gananciales” regulado en nuestro CC no contiene un tratamiento integral para las partes que se puedan encontrar involucradas a lo largo de la relación matrimonial. Estos son específicamente uno de los cónyuges no interviniente –en un acto de disposición de bien social– y el tercero de buena fe. Y una clara muestra de esta falencia es la convocatoria al VIII Pleno Casatorio Civil, que tendrá como verdadero trasfondo el de apagar el incendio localizado en el defectuoso régimen de la comunidad de gananciales.

• Del estudio de la teoría de la invalidez e ineficacia y de los supuestos que presentan una falta de legitimidad como anomalía extrínseca del negocio se concluye que la ineficacia en sentido estricto a través de la inoponibilidad, indefectiblemente, es el remedio jurídico que ayuda a resolver la consecuencia jurídica del artículo 315 y coadyuva a la coherencia sistemática que se puede pretender de nuestro CC.

• Como punto final y para no quedar como representantes de una crítica infértil, planteamos las siguientes propuestas:

- Creemos que el tipo de régimen patrimonial idóneo para proteger los intereses de cada cónyuge y brindarle esa tutela extra a la consorte es el “régimen de participación en las ganancias” (la que actualmente en Latinoamérica rige en el ordenamiento jurídico de Brasil y Chile). La fórmula utilizada en este régimen permite que exista un balance en las ganancias de los cónyuges, ya que al momento de su disolución, al cónyuge que quedó con menos gananciales le corresponderá la mitad del exceso del otro como una suerte de crédito40. Suplir la comunidad de gananciales por la participación en las ganancias o incorporarla junto al régimen de capitulaciones matrimoniales (regulada en la mayoría de países latinoamericanos) sería ideal, por ejemplo, para regular créditos financieros que pertenecen a un cónyuge deudor.

- Sugerimos una oficina especializada y calificada donde los funcionarios del Reniec hagan trabajo conjunto con los registradores a través de una plataforma virtual que informe y constate la actualización del estado civil de las personas y otras contingencias similares. De esta forma, apenas se inscriba el acta matrimonial se dará aviso mediante esta plataforma virtual a Registros Públicos para su anotación y posterior publicidad. Todo esto sin perjuicio de conservar el valor de las otras informaciones identificativas del DNI, pues solo se prescindirá del estado civil posiblemente desactualizado. Este cometido interinstitucional incluso sería factible de consultarse en línea.

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* Resumen del artículo que obtuvo el Primer puesto en el Concurso de Investigación Jurídica “Darío Herrera Paulsen” organizado por la Universidad de San Martín de Porres el año 2016, a nivel de todo pregrado.

** Asistente legal del Área Civil en el Estudio Palacios & Torrejón Abogados. Con estudios de Maestría en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Taller “Carlos Fernández Sessarego” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Cátedra del Curso de Obligaciones en la Universidad de San Martín de Porres.

1 Código Procesal Civil: artículo 400.- Precedente judicial.- La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. (…)

2 Más adelante veremos cómo el problema central ha generado diversos matices, siendo algunos de ellos la observancia del artículo 2014 del Código Civil, la tutela para el co-contratante (comprador) de buena fe y en el aspecto procesal, una excepción al principio de congruencia.

3 Si bien, osadamente, se presenta una propia definición de matrimonio, invitamos al lector a un trabajo en el que se emprende didácticamente alcances sobre el concepto de matrimonio: RODRÍGUEZ ITURRY, Roger. “Estructura jurídica del matrimonio”. En: Derecho de Familia. Selección de textos. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, pp. 185- 209.

4 “(…) ¿podemos imaginar a un padre renunciando a su derecho de sancionar para pedirle al juez que interne a su hijo en un establecimiento de reeducación? Y, de otro lado, ¿podemos pensar que el aparato judicial es adecuado para contemplar reclamos de hijos castigados en forma injusta? Es evidente que los mecanismos jurídicos resultan demasiado toscos, demasiado gruesos, para introducirse en las sutilezas de las relaciones intrafamiliares”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La familia, ¿un espejismo jurídico? En: La familia en el Derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 38.

5 VARIOS AUTORES. Código Civil comentado. Por los 100 mejores especialistas. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 234.

6 Al consultar materiales de lecturas de varias facultades de Derecho situadas en Lima, damos cuenta de que la enseñanza del curso de Derecho de Familia en el Perú, en su mayoría, está supeditada a manuales argentinos y españoles, por ser esta fuente indirecta de aquellos elaborados en Italia y Francia. Este fenómeno, lo percibe Leysser en cuanto al curso de “Derecho de Obligaciones”, con una mayor inclinación hacia la corriente alemana, sin dejar de lado a la italiana y francesa, pero las entiende en sentido negativo por razones justificadas. LEÓN HILARIO, Leysser. “La importancia del Derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)”. En: Revista Ius Et Veritas. N° 26, Lima, 2003, pp. 21-23.

7 COLIN, Ambroise et CAPITANT, Henry, avec le concours de Julliot de la Morandière. Cours élémentaire de droit civil français. T. 3. Sèptieme édition, entièrement refondue. Libraire Dalloz, París, 1932, p. 1. Este concepto fue adoptado por y hacia toda la comunidad jurídica francesa (profesores de Derecho, magistrados y estudiantes de leyes) en el ejemplar: Vocabulaire juridique. Rédigé par des professeurs de droit, des magistrats et des jurisconsultes, sous la direction de Henri Capitant. Les presses universitaires de France, París, 1936, p. 414.

Estas dos obras magistrales también pueden ser consultadas en: <http://gallica.bnf.fr/>.

8 Aquí las respectivas referencias a los libros de los autores nombrados: AGUILAR LLANOS, Benjamín. “Régimen patrimonial del matrimonio”. En: Derecho PUCP. Revista de la Facultad de Derecho. N° 59, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, pp. 313-314; ARATA SOLÍS, Moisés. La sociedad de gananciales. Régimen de comunidad y sus deudas. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 19; ALBALADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. 8ª edición revisada y puesta al día, Bosch, Barcelona, 1991, pp. 497-498; CASTAN TOBEÑAS, José. Derecho Civil español, común y foral. Tomo III, Reus, Madrid, 1941, pp. 529-530. BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomo 2, 7ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 3; BOSSIER, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de familia. 5ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 217; FASSI, Santiago y BOSSERT Gustavo. Sociedad conyugal. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 3; VIDAL TAQUINI, Carlos. Régimen de bienes en el matrimonio. 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 4.

Es interesante el ensayo de definición que plantea Moisés Arata, por ser la más descriptiva como él sostiene. No le falta razón, pues es diferente dar un concepto (idea) a dar una definición (descripción de la idea, explicación del concepto), que en su caso encaja como una definición real descriptiva. La diferencia se puede graficar de la siguiente manera: Se podría dar tranquilamente un concepto de “persona jurídica” sin aludir a las implicancias –que obviamente tiene– tributarias, registrales o de responsabilidad penal.

9 Hemos investigado el significado de tal rótulo, y en una revista francesa encontramos que existía una distinción efectuada por el Parlamento de París (del Antiguo Régimen) en la que se entendía por avocat en parlement, a aquel profesional con experiencia, que tenía el título de abogado pero que no la ejercía en los tribunales, mientras el avocat au parlement, era el, por decirlo así, litigante, que se le veía por los pasillos del palacio. ACERRA, Martine. “Les avocats du Parlement de Paris - 1661-1715”. En: Revue, Histoire, économie et société. N° 2, Éditorial Armand Colin, París, 1982, pp. 213-225.

10 RENUSSON, Philippe de. Traité de la communauté de biens entre l’homme et la femme conjoints par mariage. Libraire París, París, 1723.

11 BELLOT DES MINIÈRES, Pierre-Henri. Traité du contrat de mariage. Tome 1er, Éditorial Catineau, Poitiers, 1824.

12 PLANIOL, Marcel. Traité élémentaire de droit civil. Conforme au programme officiel des Facultés de droit, Tome Troisième. Libraire Cotillon, París, 1901, p. 231. Después de las modificaciones legislativas al Capítulo V del Libro III del Code Civil, su encabezado quedó como: Du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux.

13 Los maestros Colin y Capitant criticaban este tipo de régimen legal proveniente del derecho común por perder vigencia en las nuevas clases de bienes muebles que surgían en Francia, además del frecuente uso que antes no le daban a los valores mobiliarios para disposiciones de patrimonio. Como último argumento lapidario, el régimen legal, en la práctica (poco usado) terminaba por ser convencional, al contener el Code Civil en aquel entonces cláusulas modificatorias que podían alterar la composición, repartición y administración de la comunidad. COLIN, Ambroise et CAPITANT, Henry. Ob. cit., p. 66 y ss.

14 Ibídem, pp. 232-233. Se repara en señalar que la diferencia entre régimen sin comunidad y la separación de bienes radicaba en que en esta última la mujer sí podía administrar y disfrutar de sus propios bienes, además de disponer de sus ingresos.

15 En vista de no dejar ausente un significado del régimen de comunidad de gananciales, se presenta la siguiente definición dada por José Almeida: “(…) [es el] régimen de comunidad legal limitado a las adquisiciones a título oneroso realizadas por los cónyuges durante el matrimonio y a las rentas o productos de los bienes propios de cada cónyuge y de los bienes sociales (patrimonio común), conservando en cambio cada uno de los cónyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito (patrimonios privativos)”. ALMEIDA BRICEÑO, José. La protección del cónyuge y del tercero en la sociedad de gananciales. Tesis para optar el grado de magíster en Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 9.

16 VARIOS AUTORES. Direito de Família no novo milenio, Estudos em homenagem ao professor Álvaro Villaça Azevedo. Editora Atlas, São Paulo, 2010, pp. 258-259. La meação comprende siempre la mitad de los bienes objeto de comunicación por los regímenes patrimoniales. Ergo, no existirá meação en la separación de bienes. Esta término cumple una utilidad en el ordenamiento jurídico brasilero, a nivel tributario y como punto de contacto con la herencia, lo que si bien no debe confundirse, tendrá importancia al momento del fallecimiento de uno de los cónyuges que tenía un régimen de comunidad determinado, pues se hará el inventario de todos los activos comprendidos en su patrimonio (incluyendo la meação) debiendo declarar el cónyuge supérstite la cuota ideal que le pertenece (la meação), comportando un carácter de independencia frente a la masa hereditaria. Respecto al tema, hubo un pronunciamiento por el Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, disponible en: <https://www.extrajudicial.tjsp.jus.br/pexPtl/visualizarDetalhesPublicacao.do?cdTipopublicacao=5&nuSeqpublicacao=56>.

17 Para saber más sobre sus antecedentes legislativos, naturaleza jurídica, formalidades y las cláusulas posibles en su contenido, ver: DOMINGUES CARDOSO, Fabiana. Pacto antenupcial no Brasil: formalidades e conteúdo. Mestrado em Direito das relações sociais. São Paulo: Pontificia Universidade Católica de São Paulo, 2009. Disponible en : <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp085636.pdf>.

18 ROVERA G., Eduardo. “El régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil y Comercial”. En: Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. N° Extraordinario, Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, 2015, p. 107.

19 SCHMIDT HOTT, Claudia. “Régimen patrimonial y autonomía de la voluntad”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 26, N° 1, Sección Estudios, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1999, p. 107.

20 Ídem.

21 Todo ciudadano ajeno al estudio del Derecho en materia de familia entenderá la antonimia entre sociedad y separación de bienes. Sin embargo, a efectos del presente material de investigación, se preferirá el nomen juris de comunidad de gananciales. Sobre el equívoco técnico en el que incurren los padres del CC de 1984, respecto al término sociedad de gananciales, véase por todos: CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Tomo I: Sociedad Conyugal, 9ª edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 309.

22 El artículo 297 establece que cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez cuando se encuentren en el régimen de comunidad de gananciales, conforme a los casos planteados en el artículo 329, mientras este artículo faculta solo al cónyuge perjudicado a interponer demanda. Al respecto el Dr. Plácido manifiesta que “la deficiencia legislativa se resuelve considerando que la sustitución judicial solo permite la modificación (…) con el propósito de eliminar los mayores perjuicios económicos entre los cónyuge, por la inconducta de uno de ellos; de lo que se concluye que la legitimación activa únicamente corresponde al consorte agraviado”. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 170.

23 Diario de Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 1978-1979, Tomo I, publicación oficial, Lima, 1979, pp. 329-340. Citado en Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 06572-2006-PA/TC. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06572-2006-AA.html#_ftnref16>.

24 Tratar el tema de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales sería materia de todo un trabajo independiente. Se remite a algunos trabajos sobre el tema: CASTRO PÉREZ-TREVIÑO, Olga María y GARCÍA GARCÍA, Luis. “El derecho de propiedad durante el matrimonio y la copropiedad”. En: Revista Derecho y Sociedad. Año XIV, N° 20, 2003; <http://blog.pucp.edu.pe/item/23938>. ARATA SOLÍS, Moisés. Ob. cit., pp. 151-186. QUINTANA ELGUERA, Karla. “¿Cuándo es válida la contratación entre cónyuges?”. En: Actualidad Jurídica. N° 143, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 38-40.

25 FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Giuffrè Editore, Milano, 1985, p. 363.

26 Ibídem, pp. 364-370. El autor señalado plantea hipótesis de casos que dan lugar a fattispecie relevantes como por ejemplo: donación a favor del nasciturus, negocio estipulado en nombre ajeno por el representante sin poder para hacerlo, hasta la ratificación de aquella, la condición suspensiva en la que se encuentra un negocio jurídico, entre otras más.

27 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “La disposición de un bien social por un cónyuge sin la intervención del otro”. En: Actualidad Jurídica. N° 90, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 9-22. Barchi considera que la comunidad de gananciales se asemeja a una comunidad germana (gesammte hand o en mano común) que constituye un patrimonio con activo y pasivo, separado del patrimonio propio de cada individuo, en el que los cónyuges no detentan cuota alguna, por lo que la conclusión a la que arriba es que la teoría de la comunidad germana complementa a la del patrimonio autónomo, no excluyéndose entre sí.

28 El maestro Plácido argumenta que en la doctrina se aprecian hasta 4 tipos de gestión: administración marital, administración separada, la administración conjunta y por último, la indistinta. Ninguno de ellos se presenta puro en los ordenamientos jurídicos. En el caso peruano –según el profesor– tenemos un régimen de gestión de bienes sociales mixto. Suscribimos esta teoría, tomándola para nuestro intento de clasificación.

29 No se dará la administración conjunta, según el artículo 314 del CC cuando se encuentre uno de ellos interdicto, no se sepa de su paradero, se encuentre en un lugar remoto o si ha abandonado el hogar. El CC también regula casos donde surge la administración de bienes propios por uno de los cónyuges cuando existe consentimiento por uno de ellos (art. 306) o como dicta el artículo 305, cuando el cónyuge propietario no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, debiendo el cónyuge q recibe la administración de los bienes propios del otro constituir hipoteca por el valor de los bienes que reciba. Si no posee bienes propios otorgar otra garantía si es posible, según el prudente arbitrio del juez.

30 Artículo 156.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

El artículo 133 no recurre a esta fórmula por lo que creemos que no se requiere del poder especial cuando uno de ellos asuma exclusivamente la administración. Incluso se regula la indemnización por daños y perjuicios que el representado pueda sufrir por actos dolosos o culposos.

Respecto a la representación procesal del patrimonio autónomo, el Vigésimo Sétimo Juzgado especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, ha manifestado en el considerando noveno del Expediente N° 45017-2005 –citando una resolución de la Sala de Procesos Sumarísimos de la misma corte– que la sociedad conyugal es representada por cualquiera de sus partícipes si son demandantes, por lo que, es procedente la actuación en el proceso de uno solo de ellos, de manera independiente, pero los efectos de la sentencia recaerían en la sociedad conyugal que esta parte representa. Agregando que será aplicable para efectos de ser parte demandante el artículo 145, no siendo convalidable la representación defectuosa.

31 La legitimidad es una cualidad de un sujeto que lo habilita para ser capaz de transferir efectos jurídicos o tener poder de disposición en relación con una determinada posición jurídica. Las situaciones jurídicas solo son, en principio, ejercitables por los sujetos a quienes corresponda o que, por tanto, tengan una especial habilitación jurídica: tales sujetos tienen una necesaria legitimidad. MORALES HERVIAS, Rómulo. “La falta de legitimidad en los contratos inoponibles”. En: Actualidad Jurídica. N° 320, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 14.

32 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Legitimidad para contratar: La protección de la sociedad de gananciales vs. la publicidad registral. En: Actualidad Jurídica. N° 159, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 36.

33 Nuestra doctrina y legislación han recepcionado la teoría de la invalidez y la ineficacia bajo un esquema que actualmente es el ideal: se tiene a la figura de ineficacia en sentido amplio. Esta comprende a las categorías de invalidez y de ineficacia en sentido estricto. La invalidez agrupa a la nulidad y a la anulabilidad, mientras en la ineficacia en sentido estricto están la resolución y la inoponibilidad.

34 Nuestra Constitución Política vigente señala en su artículo 183:

“(…) El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. (…)”.

35 Véase: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed/CONCLUSIONES.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed>.

36 Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.

37 En este sentido opina el profesor Alan Pasco Arauco: “Frente a la demanda de A (cónyuge no interviniente), C (comprador) no podrá defenderse con el 2014 del CC porque no es un tercero (sino parte) respecto del contrato que presenta el vicio (contrato entre B (cónyuge vendedor) y C)”. Disponible en: <http://enfoquederecho.com/civil/viii-pleno-casatorio-venta-de-bien-social-por-un-solo-conyuge-que-esta-realmente-en-juego/>.

38 Mediante Decreto Supremo N° 015-98-PCM se expide el Reglamento de inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, el cual contiene en su tercera disposición transitoria lo siguiente: “Sin perjuicio de la plena validez de los actos inscritos en el Registro de Estado Civil así como de las certificaciones y constancias a que se refiere el artículo 58 de la Ley Nº 26497, en tanto el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil no haya completado el proceso de acceso a su Archivo Único de todas sus oficinas registrales, el contenido de la documentación mencionada en el artículo 64 del presente Reglamento no será oponible a la información contenida en los Registros que integran el Sistema Nacional de los Registros Públicos”.

39 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Registral y Notarial. Tomo I, 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 1077.

40 Existe también una discusión respecto a si nuestro CC recoge las capitulaciones matrimoniales que permitirían pactar las características del régimen planteado. No hay un consenso en la doctrina; por lo pronto nosotros creemos que no se regulan las capitulaciones matrimoniales en nuestro CC. Sin perjuicio de ello, prometemos tocar el tema en un próximo trabajo.