El autor realiza una distinción entre “violación del contrato”, incumplimiento de obligación contractual y responsabilidad contractual. Asimismo, analiza la imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento del contrato, la cual, en un nivel de aproximación abstracto, puede ser afrontada como un fenómeno obstaculizador de la vinculatoriedad (obligacional) que actúa en forma inmediata y sucesiva, desvaneciendo el efecto vinculante producido primigeniamente cuando haya decaído la posibilidad de cumplir el débito obligacional.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 908, 948, 1220, 1314, 1315, 1316, 1362 y 1428.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad contractual / Violación del contrato / Relación obligatoria / Interés del acreedor

Recibido: 08/08/2017

Aprobado: 10/08/2017

I. Cuestiones previas: necesidad de distinción entre las hipótesis de la ahora llamada “violación del contrato”, incumplimiento de obligación contractual y responsabilidad contractual

Como es patente nuestro Código Civil, en el Capítulo Primero del Título Noveno de la Sección Segunda de su Libro Sexto (que regula a las obligaciones, sean o no de origen contractual) aborda globalmente todo el fenómeno que ahora estudiamos bajo la temática de la denominada “inejecución de las obligaciones” (o incumplimiento de las obligaciones), lo que ciertamente denota un posicionamiento inicial que exige una clarificación, por lo menos básica, a los fines de evitar incurrir en contradicciones y confusiones que enturbien un análisis serio. Tal cuestión asume relevancia sobre todo cuando se intenta deslindar puntualmente la materia y el ámbito de lo que conocemos como responsabilidad contractual, lo que se torna crucial si consideramos que, actualmente, en el desarrollo doctrinal vienen acuñándose términos que podrían dar lugar a múltiples reparos como cuando, por ejemplo, se alude a la “violación del contrato”1.

Deslindemos, entonces, los términos “responsabilidad por incumplimiento”, “responsabilidad contractual” y “violación del contrato” y analicemos el contexto en que cada expresión puede ser utilizada.

Para los que hemos abordado la cuestión es conocido como el término “responsabilidad contractual”, en el lenguaje jurídico que normalmente utilizamos, aluda en verdad a la responsabilidad por inejecución de obligaciones constituyendo, como señala la doctrina especializada, una “sineddoche”, es decir, una expresión que indica el todo con la parte, que, en este caso, resulta mucho más importante no solo desde el punto de vista económico sino también desde el punto de vista de la dogmática jurídica2. Es indudable, en efecto, que tal orientación puede explicarse considerando que las obligaciones contractuales son el punto de referencia exclusivo de algunos de los problemas centrales de la teoría del incumplimiento y que la importancia de las relaciones crédito y de débito que nacen del contrato tienen, por lo tanto, un reflejo muy significativo en nuestro léxico jurídico. Es como si la obligación contractual fuera el paradigma de todas las obligaciones tengan o no fuente contractual, lo que incluye a las obligaciones legales (salvo regulación expresa) y a las obligaciones generadas a partir de la eficacia de negocios jurídicos diversos del contrato.

Ahora, por otro lado, examinar el campo de la indagación de la responsabilidad por incumplimiento (o por inejecución de obligaciones, como también lo hace el Código Civil) en relación, por ejemplo, con la denominada violación del contrato se centra en constatar la existencia en nuestro ordenamiento de una variedad de fuentes de las obligaciones diversas del contrato, como ya lo anotamos, que pueden dar vida a la responsabilidad por incumplimiento. Pero el asunto no queda en ello pues cuando se alude específicamente a la responsabilidad por incumplimiento contractual encontramos dos eventuales ángulos de indagación, el primero referido a valorar la lesión del crédito –dejando de lado la problemática del acuerdo (contrato) basándose en la distinción jerárquica entre parte general de las obligaciones y disciplina del contrato– y el segundo precisamente referido más bien a la denominada violación del contrato, atrayendo el tema de la obligación contractual (y su incumplimiento) en el área de la teoría del contrato. Este último punto de vista se puede visualizar claramente en los estudios del Common Law en los que se identifica al incumplimiento como breach of contract3, desprendiéndose, a partir de ello, una eventual incompatibilidad de origen con la incorporación de tal terminología en los sistemas jurídicos pertenecientes a la familia jurídica romano-germánica.

Nuestra codificación, como se puede constatar, ignora la expresión “violación del contrato” (breach of contract o Rechtsverletzung, en alemán) y prefiere referirse al incumplimiento del contrato o a la inejecución o incumplimiento de la obligación tal y como se desprende de los artículos 1220 y ss., 1314 y ss. y 1428 y ss. del Código Civil, siendo notorio que en esta parte la normativa hace referencia a las obligaciones de vidas del contrato. Así, cuando el artículo 1428 Código Civil alude al derecho del contratante no incumplidor de escoger entre constreñir al otro contratante al cumplimiento forzado u optar por la resolución, se puede observar cómo se detecta la influencia del Code Civil francés y del Codice Civil italiano que toman como soporte técnico-jurídico la presencia de una teoría general de las obligaciones, regulada en el Libro IV del Código Civil. Al contrario, no es casual que el common law, ignorando una teoría de la obligación, prefiera la expresión breach of contract entendido como “rotura” del contrato y opte por conectar la violación directamente con el contrato y no con su efecto, es decir, con la obligación4.

Tal orientación explica como las codificaciones que principalmente han servido de “fuente” de nuestro ordenamiento se sustentan en una doctrina del contrato dependiente de una teoría general de las obligaciones, como marco o punto de referencia que sirve como presupuesto para su desenvolvimiento conceptual. Por ello, sería conveniente uniformizar la terminología legal en vista de una futura reforma.

Frente a tal perspectiva pueden hacerse algunas observaciones de orden aplicativo dentro de nuestra codificación civil, para darnos cuenta del problema práctico que se nos presenta al haberse incurrido en las inexactitudes denotadas.

i) Por un lado, podemos visualizar como el incumplimiento de una obligación, sea o no de origen contractual, trae por definición un derecho a un resarcimiento “subjetivo”, impuesto aparentemente en nuestra normativa, pues el deudor tendría que ser calificado como “culpable” para posteriormente ser constituido como responsable frente al acreedor. En tal sentido, el deudor para liberarse de responsabilidad debería demostrar haberse encontrado sin culpa en la imposibilidad de cumplir o, en cualquier caso, encontrarse frente a una causa impeditiva del cumplimiento a él “extraña”, es decir, una causa que se encuentre fuera de su esfera de control5.

ii) En cambio, cuando se trata del incumplimiento de una obligación contractual (situada en un contexto de reciprocidad) tenemos que el cumplimiento forzado o la resolución del contrato tienen solo como fundamento el mero vínculo inactuado del contrato, por lo que el presupuesto de ambos remedios, de carácter alternativo, se materializará solo en la alegación y probanza de un supuesto de no-prestación.

iii) Se genera así una posible discusión entre los presupuestos legales aplicables para cada tipo de remedio contractual de acuerdo a la propia normativa codicística, máxime cuando podemos encontrar fattispecies que subsumen más de un remedio a la vez, como se puede visualizar en el artículo 1218 del CC, o cuando se reconoce la posibilidad de solicitar resarcimiento cuando se opera la resolución contractual, como se desprende del último párrafo del artículo 1429 del CC.

iv) Cabe también tomar nota que dos de los remedios “satisfactivos” del interés contractual más importantes, tales como el cumplimiento forzado y el resarcimiento, comparten la finalidad de proteger la actuación del contrato aunque sea de forma diversa, pues uno protege la denominada actuación in natura, mientras que el otro protege la denominada actuación “por equivalente”⁶.

Sirvan estas premisas introductorias para iniciar una reflexión en torno a los parámetros regulatorios de nuestro Código Civil.

II. La hipótesis de no-prestación (satisfactiva) como centro de construcción de las anomalías en el desenvolvimiento de la relación obligatoria. Incumplimiento y cumplimiento inexacto. El interés del acreedor

En nuestra disciplina no existe una norma que expresamente defina lo que se debe entender por incumplimiento, pero si hay una referencia directa a lo que el Código entiende por cumplimiento Las normas referidas al pago (cumplimiento), recogidas en el Capítulo Primero del Título Segundo de la Sección Segunda del Libro Sexto, como aquellas referidas a la inejecución de obligaciones, recogidas en el Capítulo Primero del Título Noveno de la misma sección preceptúan solamente los criterios para calificar el cumplimiento del deudor en su actuación satisfactiva de los intereses del acreedor o para discernir las consecuencias de un actuar que suponga la infracción de sus derechos a través de un supuesto de cooperación rehusada. Ante ello, es necesario configurar un concepto de incumplimiento que subsuma todos los casos de contravención del derecho de crédito, atendiendo a la directriz teórica según la que los conceptos de cumplimiento/incumplimiento en conjunto constituirían o abarcarían todos los supuestos de actuación, positiva o negativa, de la relación obligatoria.

A pesar de ello, y muy puntualmente, tiene que precisarse que cuando se alude al incumplimiento, en el plano legislativo, se hace una alusión directa a la inejecución de la obligación, es decir, se expresa su necesaria vinculación al fenómeno obligatorio, en el sentido de que se refiere a calificar la inobservancia de comportamiento debido. No podremos catalogar como incumplimiento, por ejemplo, la falta de verificación de una carga, pues, independientemente de que existan profundas diferencias teóricas entre ambas figuras7, ya que la carga supone un factor de discrecionalidad conexa al ejercicio de un poder y no una situación constreñible, la valoración del comportamiento de quién observa tal “deber”, no es susceptible de ser calificado según los criterios de imputación de responsabilidad. A la responsabilidad como problema de valoración del comportamiento en relación con un cierto límite de sacrificio es, en efecto, extraña la consideración de un acto que constituya el presupuesto para conseguir un resultado favorable: aquí el juicio de imputabilidad se tornaría irrelevante porque en todo caso el defecto del presupuesto necesario no consentiría la realización del fin8.

Cumplir una obligación, materialmente hablando es sinónimo de realizar exacta y totalmente la prestación debida9, tal y como se puede extraer del artículo 1220 del Código Civil. Para que el cumplimiento actúe como modo de extinción, y por tanto libere al deudor, es preciso, como señala casi toda la doctrina especializada, que este sea exacto, es decir, que se ajuste de forma absoluta al programa prestacional pactado, o que, de ser el caso, satisfaga el interés del acreedor, sobre lo cual retornaremos posteriormente. Cualquier defecto en el comportamiento del deudor, incluso atinente a sus circunstancias, genera la consecuencia de que dicha situación sea calificada como incumplimiento10.

Sería más adecuado, en vista de un análisis sistemático, y siguiendo a la moderna doctrina italiana, recurrir a la fórmula “exacto-inexacto cumplimiento” insertándola en una cláusula normativa general. Ello representaría una oportuna elección de política legislativa, en el sentido de rechazar una enumeración puntual de las varias figuras de incumplimiento/cumplimiento y la propia asunción de la teoría de la gradación de la culpa (de origen francés) enraizada en nuestro Código Civil. Ello obedece, en términos dogmáticos, a la connatural imposibilidad de una adecuación perfecta de cualquier estructura estática y/o esquemática a una variedad de casos concretos.

Se trata, entonces, de adoptar, en lugar de una genérica referencia al incumplimiento tout court, una cláusula general de responsabilidad que asumiendo como regla la “exactitud” del cumplimiento y calificando al contrario el incumplimiento en términos de inexactitud de la prestación, aparece idónea a comprender en su valoración sistemática la vasta gama tipológica en la cual puede concretarse la inactuación de la relación obligatoria, abarcando, tanto la hipótesis límite de la inejecución de la prestación debida por el deudor (el llamado incumplimiento absoluto), como cualquier otra anomalía de dicha prestación en la que se ponga de manifiesto su deformidad respecto al modelo asumido en el contenido de la obligación (el llamado incumplimiento relativo)11.

En suma, lo que se pretende es ordenar todas las hipótesis de defectuosidad de la conducta del deudor y considerarlas todas ellas, en conjunto, como incumplimientos, puesto que de cumplimiento solo puede hablarse cuando el deudor ha desarrollado perfectamente la actividad a que se encuentra obligado, puesto que, en caso distinto, dependerá del interés concreto del acreedor, la eventual liberación del deudor, al margen de la apreciación que se debe efectuar de acuerdo al criterio de la buena fe, el que, llegado el momento, podría alterar la valoración final de una conducta desviada del deudor. A lo que se llega es a la afirmación de que la única forma de que el deudor se libere estrictamente por su propia actuación es ejecutando exactamente la prestación debida en los términos descritos. En los demás casos, su eventual liberación o responsabilidad tendrá que ser dirimida acudiendo a factores externos a su específico campo de actuación (p.e la imposibilidad liberatoria o la relevancia concreta del interés del acreedor).

Es oportuno entonces aclarar puntualmente la referencia al interés del acreedor a efectos de verificar su importancia trascendental en la calificación del incumplimiento/cumplimientos inexactos; y es que hasta aquí se ha enfocado el tema sobre el plano material, es decir exclusivamente sobre la falta de prestación (no-prestación), cuando es necesario también dirigir la atención sobre el plano funcional de aquella situación patológica de cooperación rehusada, justificada o no, que se centra en la falta de satisfacción del interés del acreedor, plano que de ningún modo puede contradecir, o estar en contradicción, con el plano material anteriormente abordado.

Resulta claro, en un primer momento, que el interés del acreedor coincide con la ejecución exacta de la prestación debida, por lo que necesariamente el mismo tendrá que verse satisfecho ante la ocurrencia de un comportamiento del deudor que coincida plenamente con el contenido “programático” de la relación obligatoria. De lo expuesto fluye que el interés del acreedor, no constituye solamente un aspecto subjetivo, en el sentido de identificación con el plano de voluntad interna, sino que requiere ser objetivado, o típicamente considerado, lo que implica que su coincidencia inicial con la prestación debida, originada en el acto generador de la relación obligatoria, que puede corresponderse o no con la tipicidad de este o responder a una exteriorización expresa del propósito práctico (causalización), no podrá ser negada por el sujeto que ocupa la posición creditoria (acreedor). En el caso en que la prestación se ejecute por el deudor en forma “exacta”, según lo señalado, la equiparación entre esta situación y la satisfacción del interés del acreedor será innegable, al margen de la necesaria extinción de la relación obligatoria; y salvo alguna situación excepcional, como por ejemplo se arguye en el caso, citado por la doctrina, del pago al acreedor aparente (art. 1225 del CC)12.

Cuando se presenten desviaciones en la conducta programada del deudor, que involucren la alteración del principio de exactitud, entendido en forma amplia, es evidente que el acreedor podrá hacer uso de su derecho de rechazo de la prestación irregularmente ejecutada, según fluye del artículo 1221 del CC con lo que verificaría un incumplimiento/cumplimiento inexacto relevante apoyado in genere justamente en su falta de exactitud - con lo que, eventualmente cabría la posibilidad de acudir a los mecanismos de tutela previstos por el ordenamiento ante la lesión de su interés (ejecución forzada o resolución - privación de efectos, de ser el caso); derecho que solo se encontraría limitado por la buena fe cuando, por ejemplo, se estima que la “inexactitud” incurrida no es de tal magnitud para permitir la extinción de la relación obligatoria, a través de la resolución del contrato. De tal análisis, puede efectivamente colegirse que el concepto de incumplimiento/cumplimiento inexacto, vendría constituido, desde este punto de vista, como toda situación jurídica objetiva de falta de satisfacción del interés del acreedor, prescindiendo de cualquier valoración del comportamiento del deudor; puesto que los casos de “exactitud”, si bien deben objetivamente coincidir con la satisfacción del interés, no son los únicos supuestos que pueden producirla, como se tiene en el caso del, aunque mal denominado, “cumplimiento” del tercero, atendiendo a la simple premisa de que el único que puede cumplir la prestación debida es el deudor: el tercero en cualquier caso, podrá solamente ejecutarla.

No es correcto señalar, entonces, observar el cumplimiento, exclusivamente, como un comportamiento del deudor, comportamiento que debe ser conforme al programa negocial. El interés del acreedor, desde este punto de vista, no determina el contenido del cumplimiento en tanto pueden verificarse casos en los cuales, no obstante, el deudor se haya comportado correctamente (por lo que no podrá ser considerado infractor) aquel no se ha visto satisfecho (como por ejemplo se tiene en el caso del médico que se empeña en curar un paciente sin conseguirlo); y que, al contrario, existirían casos en los cuales el interés del acreedor es satisfecho aunque el deudor sea infractor13; pues, en el caso acotado, según nuestro parecer, no existiría una insatisfacción del interés del acreedor abstractamente considerado, no siendo, por demás, valorable este, ya que el deudor (el médico) habría cumplido dentro de los parámetros tipológicos de su obligación.

III. La buena fe y el cumplimiento de las obligaciones. Una cuestión muchas veces olvidada

Como se puede entrever a partir de lo expuesto, conjuntamente con el interés del acreedor, y con el fin de afrontar los problemas de actuación de la relación obligatoria, debemos de precisar los alcances del criterio de la buena fe en el derecho de obligaciones, básicamente en lo que concierne a la fase de cumplimiento-incumplimiento. Antes que todo, se debe recalcar que es bastante complicado, por la variedad de su materia y por el empleo profuso que de ella hace el ordenamiento positivo, dar un concepto general de la buena fe. No cabe establecer conceptos generales sobre una idea con una serie de criterios de orientación, que requiere en cada caso de una aproximación distinta, según el contenido a que responde y a la posición que ocupe en relación con el ordenamiento14.

Pero a pesar de esta limitación, la doctrina ha pretendido sistematizar dicho concepto, a través de la clasificación tradicional que distingue, entre buena fe objetiva, cuya actuación estaría circunscrita a la imposición de una regla de conducta, portadora de normas en sí, o generadora de normas concretas; y buena fe subjetiva, que se concreta en la protección de la condición de un sujeto en una situación jurídica dada, con referencia al conocimiento o grado de conocimiento que tenga de las circunstancias de la misma. Sin embargo, ante tal pretensión, se ha puesto de relieve, que la distinción de rigor existente entre creencia y conducta, operada con dicha clasificación, es artificiosa, principalmente por la verificación de la realidad existente15.

En lo que atañe a la buena fe objetiva, donde se valora el comportamiento negocial (que resulta aplicable a las relaciones obligatorias derivadas de un negocio jurídico contractual) en sus reflejos sobre el otro contratante (o partícipe) en su “aparecer”, “exterioridad” o “socialidad”16, es patente como un gran sector doctrinal la aplica al cumplimiento de las obligaciones17, suscitándose la problemática de si puede haber deberes, tanto para el acreedor como para el deudor que no emerjan directamente del contenido pactado, ni de la concurrencia estricta de normas imperativas o dispositivas. Nos estamos refiriendo a la actuación del criterio de la buena fe bajo el perfil integrativo.

Acotemos, sin embargo, que no son pocos son los malos entendidos que se han suscitado sobre la aplicación de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, siendo interesante acotar como existen autores que dentro del debate doctrinal, arguyen como la buena fe, inclusive en el ámbito contractual estricto, puede tener una doble significación.

En tal orden de ideas se señala que la buena fe puede ser entendida en sentido subjetivo, es decir como un atributo de aquel que ignora lesionar un derecho ajeno, incluso derivado del orden contractual, porque desconoce circunstancias o hechos significativos inherentes a tal contexto, mientras que en mala fe estará aquel que los conoce. En cambio, en sentido objetivo se tiene buena fe cuando el comportamiento de un sujeto, inserto también en una relación contractual, es expresión del deber de comportarse recta y honestamente con relación a la contraparte. Entre ambas nociones de buena fe pueden detectarse interferencias de orden práctico, como por ejemplo tenemos frente a la existencia de una prohibición de comerciar cierta mercadería y aun conociendo tal circunstancia una parte induce a la otra a contratar.

Aquí se puede corroborar la presencia de mala fe en ambos sentidos pues existe un conocimiento circunstancial acerca de una prohibición legal y también se constata un comportamiento incorrecto específicamente referido transgresión del deber de información.

Sin embargo, como es evidente, nuestra codificación hace una referencia a la buena fe subjetiva vinculada a los derechos reales siendo tomada, en algunos casos, como un requisito para poder adquirir derechos subjetivos, por ejemplo como se tiene en la adquisición a non domino (artículo 948 del CC) o, en otros, para poder obtener determinadas ventajas como en la adquisición de frutos por parte del poseedor de buena fe (artículo 908 del CC). Todo esto no excluye la posibilidad de referirnos también a la buena fe subjetiva en el ámbito contractual tal y como hemos señalado. Sin embargo, más fácil es encontrar referencias al principio de buena fe en sentido objetivo tal y como se desprende de la cláusula normativa general contenida en el artículo 1362 del CC, la que según deriva de su naturaleza imperativa no puede ser excluida por un pacto expreso entre las partes. A ello se suma que el artículo 1362 del CC establezca que los contratos “deben” negociarse, celebrarse y ejecutarse según las “reglas” de la buena fe, con lo que queda señalado el alcance normativo de dicho principio18; y que del mismo se extrae, ante el “incumplimiento” de uno de sus deberes, mayoritariamente aceptados por la doctrina, como lo es el de información, sea en la etapa de negociación o ejecución, consecuencias en el plano de la responsabilidad contractual.

Las posibles conmixtiones entre cumplimiento y principio de buena fe pueden ser múltiples como es fácil imaginar puesto que ambas aluden a la calificación del comportamiento del sujeto. Así, el estado de ignorancia de un sujeto contractual acerca de determinados hechos o circunstancias, de considerarse esenciales para el objeto sobre el cual las partes contratan y siempre que tal ignorancia encuentre una justificación que excluya culpabilidad, puede en este punto ser importante, basta recordar la materia de los vicios ocultos, por ejemplo cuando el contratante que conozca la existencia de una causa de invalidez del contrato y no lo comunique al otro, será responsable precontractualmente: resulta evidente que el deber de comunicar o de informar presupone que se conozca la causa de invalidez.

La buena fe al imponer “deberes” más allá del contenido específico del negocio-contrato, ya que sería absurdo pretender que ellos se encuentran “implícitos” en él, asume, en nuestra óptica particular, una innegable función integrativa, junto a aquella interpretativa que cumple en el desentrañamiento del sentido atribuible al contenido preceptivo de un negocio jurídico.

La buena fe al actuar sobre el contenido del negocio-contrato, refleja sobre la relación obligatoria su inexorable influencia, que se materializa prioritariamente en la incorporación de nuevos deberes y derechos19 que, en general, inciden sobre su actuación conjunta por las partes, pudiendo dar lugar, en el caso de que se produzca o no una patología dinámica, a que se configure una situación de “incumplimiento” o “cumplimiento”, según sea el caso.

IV. El problema de la imposibilidad sobrevenida (causa no imputable) y la regulación de los criterios subjetivos de imputación (ausencia de culpa): una antítesis en la aplicación de los artículos 1314 y 1316 del Código Civil. Necesidad de reformulación?

De lo expuesto se puede colegir que el “incumplimiento” o “cumplimiento inexacto” es la premisa factual de la responsabilidad contractual o por inejecución de obligaciones, como ha decidido denominarla nuestro Código Civil; debiéndose en todo caso, recalcar que la idea de “incumplimiento” que se maneja a los fines aplicativos es aquella de índole exclusivamente material, esto en estricta armonía con la realidad que se presenta ante nuestros ojos (al margen de que equívocamente se diga por algunos que las corrientes subjetivas basan el inicio del juicio de responsabilidad sobre la culpa del deudor, ya que esto resulta a todas luces absurdo), cabiendo la aclaración en tanto se ha llegado a sostener que el incumplimiento es tal solo cuando es imputable; si no es imputable, no puede hablarse de incumplimiento en sentido técnico. La expresión “incumplimiento no imputable”, en efecto, constituye una contradicción de términos, porque el incumplimiento se califica técnicamente como violación de un deber (el deber de cumplir) y como tal lleva dentro de sí, prescindiendo de otras circunstancias, la indefectible razón de su propia imputabilidad20. Ante ello, acotemos de inmediato que si el cumplimiento es la correcta ejecución de la prestación debida, el incumplimiento será la incorrecta o la falta de ejecución de la prestación misma; que tal falta de ejecución o su defectuosidad, sea imputable o, bien, inimputable, no le quita que el hecho sobre el que recae dicha calificación tenga la categoría de incumplimiento21.

Queda entonces claro que el incumplimiento es el punto de inicio de valoración de una eventual responsabilidad del deudor, y que, luego de ello, recién tendrá que considerarse la imputabilidad, sea en base a la diligencia (como parece que lo hace el artículo 1314 del CC) o en base a la liberación de responsabilidad por el aparición de una causa no imputable - imposibilidad sobrevenida (como parece se desprende del artículo 1316 del CC).

La alusión al incumplimiento, y ello debe de ser ya claro, se entiende referida no solo a los supuestos de incumplimiento absoluto (ausencia total de prestación), sino también a los casos en que se presenten “inexactitudes” en el cumplimiento, lo que en los términos utilizados por el Código Civil se condice con los tres tipos de cumplimientos inexactos, el parcial, el defectuoso y el tardío, al que habría que añadirse aquellos “cumplimientos inexactos” que se pudieran presentar en la praxis, aun cuando no sean reconocidos por la codificación, como por ejemplo se tendría ante la inobservancia del deudor en relación al lugar de cumplimiento, supuesto que no se encuadraría en ninguno de los “típicos” cumplimientos inexactos: se hace patente entonces la necesidad de incorporar legalmente una cláusula normativa general, en los términos anotados, que permita al órgano jurisdiccional y al intérprete la adecuación de nuevos supuestos al paradigma establecido.

Es propicio ahora referirnos a la diligencia y a la imposibilidad, como factores que pudieran propender a la libración de responsabilidad del deudor frente a la presencia material de un incumplimiento; siendo, desde ya un hecho notorio que cuanto los tratadistas nacionales, e incluso los sudamericanos hacen alusión a la problemática de la ejecución de las obligaciones y, especialmente cuando examinan la liberación de la responsabilidad del deudor por dicha “inejecución”, hacen casi siempre referencia a la ausencia de culpa como factor o hecho genérico-exoneratorio preponderante que determina que el deudor no sea responsable por el incumplimiento de una específica obligación22. Así, se recoge una larga tradición doctrinal y jurisprudencial que fue introducida por los bizantinos, y que fundamenta la responsabilidad en la culpa, imponiendo, a su vez, la exigencia de que la responsabilidad no se produzca sin una valoración negativa del comportamiento del deudor; resultando, de esta manera, evidente la influencia del cristianismo y de la filosofía helénica en este campo23.

Asumir, dentro del marco conceptual de la teoría de la culpa –acogido por nuestro Código Civil– la ausencia de culpa como factor exoneratorio de responsabilidad, es coherente dentro de sus propios parámetros (pero no totalmente lógico, como veremos más adelante). No es coherente, por el contrario, el hecho que dentro de un sistema aparentemente inspirado en dicho criterio, se considere también como hecho exoneratorio a la imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor (caso fortuito y fuerza mayor principalmente, como eventos acaecidos fuera del ámbito de la esfera de control del deudor), posición que expresamente ha sido recogida en artículo 1316 el Código Civil.

Se incurre así, en una contradicción sistemática innegable. En efecto, la disyuntiva es excluyente, o se afirma la irresponsabilidad con base en la ausencia de culpa24 o en la constatación de la diligencia (artículo 1314 del CC), y se es consecuente con el sistema acogido, o se destierra dicho sistema, como debiera hacerse por su falta de coherencia, señalando que la responsabilidad puede ser excluida solo por una imposibilidad sobrevenida “no imputable” al deudor.

De lo anteriormente expuesto puede deducirse un cuestionamiento acerca de que la ausencia de culpa sea, en una valoración negativa, el límite de la responsabilidad y su fundamento. En esta dirección, se ha señalado la falta de “lógicas consecuencias prácticas” en la fundamentación de la responsabilidad contractual sobre la culpa preguntándose: “¿Qué significa en efecto decir que la responsabilidad está fundada sobre la culpa? Debería significar que el deudor incumplidor es liberado de la responsabilidad probando no estar incurso en alguna culpa”25. A lo que nosotros agregaríamos ¿por qué entonces colocar a la imposibilidad sobrevenida como factor liberatorio-extintivo que determina la liberación del deudor?

A partir de esta reflexión se construyó toda la crítica a la doctrina de la culpa, de la que no vamos a ocuparnos por no ser la finalidad de este trabajo. Nuestra inquietud, en términos sincréticos, apunta solo a demostrar que la ausencia de culpa expresada en la diligencia, no puede ser suficiente, en una coherente elaboración dogmática, para liberar al deudor infractor; y que la imposibilidad sobrevenida es el único factor exoneratorio-extintivo de responsabilidad.

Para establecer, con cierto grado de precisión teórica, cómo la ausencia de culpa, expresada en la exclusión concreta de la diligencia, no es de por sí suficiente para operar la liberación del deudor, se hace necesario conocer cuál es su contenido, así como establecer algunos matices para aclarar su campo de actuación y su relevancia; en vista de que el desconocimiento de tales aspectos puede haber sido el sustento de afirmaciones como la expresada en el artículo 1314 de nuestro “moderno” e “innovador” Código Civil26.

La diligencia puede ser entendida como la idónea utilización de energías y medios útiles para realizar un fin determinado. Se infiere entonces que, para valorarla adecuadamente, es preciso tener en cuenta su contenido, es decir, la conducta de cierto sujeto en relación con los obstáculos que se presentan y el esfuerzo necesario para superarlos: no así la consecución del resultado perseguido27. Según los diferentes fines perseguidos, diverso será el contenido de la diligencia, podríamos puntualizar.

No obstante, el juicio de valoración (positivo o negativo) de la diligencia, tiene que realizarse sobre la base de patrones construidos sobre un modelo objetivo o abstracto que sea externo a la persona del deudor28. Lo contrario, implicaría una evaluación concreta del caso particular, con la consideración de las aptitudes personales de cada deudor en su situación peculiar. Ello nos llevaría, sin duda, a una distinta conceptualización de lo que debe entenderse como “comportamiento diligente” según se considere un concreto deudor, como titular pasivo de una específica relación obligatoria; sumergiéndonos en un grave problema de casuística, que terminaría por hacer inviable e ilusoria la tutela del crédito, atentando contra el propio interés del acreedor y olvidando que la moderna construcción de la relación obligatoria se sustenta sobre la operatividad de este último y sus lineamientos obedecen a una racionalidad encaminada a su protección. Tomar en cuenta las aptitudes, e inclusive las “intenciones”, del universo de cada sujeto, nos conduciría a otorgar excesiva relevancia a la situación (posición) deudora en detrimento de la acreedora; el mismo deudor acabaría siendo el punto de referencia sobre el cual se construirían los parámetros del “actuar diligente” en torno a los que se califica su propio comportamiento29.

La idea asumida tiene, por demás, una connotación similar, en lo conclusivo, en la moderna doctrina alemana, la que, no obstante ello, utiliza conceptos distintos para llegar al concepto de diligencia. En tal orden de ideas se construye el concepto de culpabilidad distinguiéndola de las fases de tipicidad y antijuridicidad. Se discierne en una primera instancia la lesión de un derecho subjetivo típico (como la propiedad), para después verificar la antijuridicidad, es decir si la lesión acotada se encontraba prohibida, y finalmente luego de ello, preguntarse, ante un supuesto de hecho de conducta antijurídica que genera una lesión, si el lesionante que ha hecho lo prohibido también debe responder personalmente; a su vez, se divide las formas de culpabilidad específicamente en dolo y negligencia, señalando, sobre esta última, y aquí viene lo determinante, que su definición se identifica con el descuido de la diligencia requerida por el tráfico, lo que constituye ya una medida estricta en cuanto establece como diligencia la “requerida” y no la “usual”, así como que la definición de la negligencia no debe situarse en la medida de la diligencia que tenga que aplicar el deudor individual: el concepto de negligencia del Derecho Civil es objetivo; es, en tal sentido, como la opinión jurisprudencial dominante en Alemania se sigue aferrado a la negligencia objetiva, puesto que en el Derecho Civil se trata antes que de una culpa personal, más bien de atender a la facilidad y seguridad en el tráfico; y estos demandan una tipificación de los requisitos de la diligencia30.

Asentado preliminarmente este criterio, se hace de la diligencia la medida del cumplimiento, el criterio de valoración del comportamiento asumido por el deudor para la ejecución de la prestación31.

En tal lineamiento, debemos recalcar que en las obligaciones en general es importante la valoración de la diligencia, entendida como un deber de protección, diverso del deber de prestación, pero no para efectos de verificar la liberación de la responsabilidad en que ha incurrido el deudor, salvo el caso, como se anotó, de valoración de la eventual imputabilidad de la imposibilidad sobrevenida; sino para constatar la adecuación del comportamiento particular del deudor con la cooperación debida de acuerdo al programa prestacional configurado por las partes32.

El único límite lógico de la responsabilidad contractual, y esto debe de quedar ya absolutamente asentado, es la imposibilidad sobrevenida de la prestación, porque es ella la que exclusivamente produce el efecto extintivo de la obligación que se requiere para la liberación del deudor y, consecuentemente, para la exoneración de la responsabilidad. Mientras una obligación continúe vigente, permítaseme el término normativista, no podrá lógicamente existir liberación por parte del deudor. Por tanto, el deudor de una obligación de “actividad” no se libera de responsabilidad porque se haya probado su diligencia (ausencia de culpa), sino porque se ha constatado la efectividad del cumplimiento. El razonamiento es mucho más contundente en el campo de las obligaciones de “resultado”, puesto que, en ellas, la diligencia no cobra ya ninguna relevancia en la constatación de la cooperación debida (prestación principal), pudiendo hacerse valer solamente como una violación de los denominados deberes accesorios, pero nunca en lo que atañe a la liberación de la responsabilidad.

La secuencia de nuestro razonar se remite a la regla general de liberación de la responsabilidad contractual u obligacional establecida en el artículo 1316 y definida por el artículo 1315 del Código Civil33, donde se alude a la causa no imputable como factor extintivo de la obligación, y, por ello mismo, liberatorio de responsabilidad. En suma, la norma del artículo 1314 tendría, para ser congruentes, que referirse exclusivamente al “momento de cumplimiento” y no al “momento liberatorio”, puesto que, de lo contrario se caería en la contradicción de afirmar que el deudor, a tenor del artículo 1314 se liberaría, a pesar de la subsistencia del incumplimiento o del cumplimiento inexacto, y de la vigencia de la misma obligación, probando solo su actuar diligente, que como se ha expresado es el hecho que sirve solo para determinar la realidad del cumplimiento. La constatación de un actuar no apegado a la diligencia abre la puerta a la aplicación de las reglas de responsabilidad hasta aquí sustentadas, no en tanto como factor integrante de esta, sino en cuanto determina el presupuesto material-objetivo de incumplimiento o de inexacto cumplimiento, situación sujeta, como ya dijimos, a la sanción de la misma responsabilidad que le es conectada34.

Pues bien ¿en qué consiste la causa no imputable que impide o vulnera la posibilidad de cumplimiento exacto de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso?

Cuando el Código Civil alude a “causa no imputable” en su artículo 1315, en nuestra opinión, se está refiriendo a un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que imposibilita o interfiere en el normal cumplimiento de la obligación, afectando la posibilidad intrínseca de ejecución de la prestación en sí misma considerada, y cuyo acaecimiento no es “atribuible” al propio deudor. Esto puede ser reconducido perfectamente a lo que en doctrina se viene denominando “hecho liberatorio”35 consistente en 1) la imposibilidad sobrevenida de la prestación y en 2) la no “imputabilidad” de su acaecimiento a la persona del deudor. El “hecho liberatorio” genera el efecto extintivo de la obligación, y es el único capaz de producir por sí mismo la liberación de la responsabilidad del deudor una vez verificada la situación de lesión del derecho de crédito, cuyas formas básicas, demás está decirlo, son los supuestos de no-prestación y los de prestación inexacta.

Terminemos este punto recordando que no es bajo ningún punto de vista discutible un presupuesto que el ordenamiento jurídico toma en consideración para estatuir un precepto legal que incorpora un determinado “deber” para los particulares, es la posibilidad de que materialmente este pueda ser cumplido. De lo contrario, su incorporación al sistema jurídico carecería de fundamento y llevaría, como es obvio, a su total desacatamiento36.

V. Hacia la construcción de una noción general de imposibilidad sobrevenida de la prestación

Teniendo claros los lineamientos establecidos, pasemos ahora a examinar la imposibilidad sobrevenida, fundamental, a nuestro entender, para estructurar los límites de un sistema de responsabilidad contractual que guarde coherencia y esté en concordancia con la realidad.

Por imposibilidad sobrevenida se entiende aquella situación impeditiva del cumplimiento, que incide directamente sobre el contenido de la prestación, intrínsecamente considerada, y que no resulta superable ni susceptible de ser vencida por las fuerzas humanas.

En ese sentido, la imposibilidad para efectos liberatorios, debe ser objetiva y absoluta. En este orden de ideas, es objetiva la imposibilidad constituida por un impedimento inherente a la intrínseca entidad de tal contenido de la prestación; es decir, por un impedimento que se oponga a la ejecución de la prestación en sí y por sí considerada, abstracción hecha de todo elemento extrínseco a la misma, y en especie, en cuanto sean tales, de las condiciones particulares del sujeto obligado; por el contrario la imposibilidad subjetiva es aquella que depende de estas condiciones particulares del deudor, por un impedimento revelado en su persona o en la esfera de su economía individual, sin estar necesariamente vinculado al contenido intrínseco de la prestación37.

Por otro lado, apreciando la intensidad del impedimento para cumplir, se debe acotar que la imposibilidad sobrevenida debe ser absoluta, y que ella está constituida por un impedimento que no puede en ningún modo vencido por las fuerzas humanas; mientras que la imposibilidad relativa estaría constituida por un impedimento que no puede ser vencido sino con una intensidad de esfuerzo, de sacrificio, de diligencia, superior a un cierto grado considerado como típico, como normal, como medio, o como apropiado a la particular obligación de la cual se trata: un impedimento que puede ser superado, sea con un esfuerzo superior al normal, es decir, de índole excepcional. Nuestra postura no implica, sin embargo, desconocer, a priori, la importancia de considerar que la “imposibilidad de cumplir”, en que se encuentra un deudor constreñido por el compromiso de cooperación, pueda ser valorada de acuerdo con el tipo de relación obligatoria. En tal virtud, las prestaciones, al ser diversas, reclaman una intensidad y forma de esfuerzo de cooperación distintas en cada caso. Dicha intensidad y forma de esfuerzo se reflejan indefectiblemente en el contenido y en los propios límites de la imposibilidad.

Esta concepción objetiva y absoluta de la imposibilidad sobrevenida no ha podido ser convincentemente superada hasta ahora, permite también un enfoque que, sin dejar de lado la exigencia de la objetividad en la producción del efecto liberatorio-extintivo, abre paso a la posible relevancia de los impedimentos personales cuando en el contenido de la prestación se hallen implícitas las aptitudes de un determinado deudor; por ejemplo, cuando se trate de un hacer infungible. Tal supuesto se da cuando se contrata a un famoso pintor para un retrato familiar o inclusive cuanto se contrata a un médico especialista para una operación particular38. Pero también este reconocimiento de los impedimentos personales tiene importancia, por ejemplo, fuera del campo de las prestaciones infungibles cuando la actividad del deudor, manifestada en el esfuerzo debitorio presente en toda prestación objetivamente considerada, se ve obstaculizado en forma tal que cualquier deudor quedaría imposibilitado de desplegar su actuar dirigido al cumplimiento. Por ejemplo, cuando al deudor le ocurre un accidente en el momento en que se dirige al lugar convenido para el pago.

Cabe aclarar, que el impedimento que obstaculiza el cumplimiento siempre debe estar conectado objetivamente al contenido de la prestación. Por tanto, no serán relevantes la enfermedad o la insolvencia para efectos liberatorios, en supuestos de prestación de dar o de hacer, respectivamente. El impedimento debe ser de tal naturaleza que ningún deudor se encuentre, ante tal evento, en condiciones de cumplir.

Problema distinto es el de la configuración del hecho liberatorio-extintivo, constatando su innegable naturaleza compleja. Este se constituye no solo por la imposibilidad (elemento objetivo o material), sino también por la imputabilidad de dicha imposibilidad a la persona del deudor (elemento subjetivo o de imputación). Es decir, no basta que se configure en la realidad un caso de imposibilidad sobrevenida; es necesario también que, para efectos liberatorios, ella no sea atribuible al deudor. Si el accidente (secuestro, atropello, etc), calificado como imposibilidad fuera imputable en alguna forma al deudor, y ello llegara a probarse, no se produciría el efecto liberatorio-extintivo previsto, por lo que, se concluiría, de ser el caso, que el deudor respondería de todas formas por el incumplimiento.

En tal sentido, la doctrina más difundida39 ha sostenido y sostiene que el hecho liberatorio es de naturaleza dual compleja, por lo que necesita de la confluencia de dos elementos para operar su efecto connatural. En principio, como ya lo dijimos, se requiere la existencia de un hecho sobrevenido al surgimiento de la obligación, que impida su cumplimiento, de tal forma que afecte la ejecución de la prestación intrínsecamente considerada, y cuyo acaecimiento no puede ser superado por fuerzas humanas, considerando, claro está, la tipicidad de la relación obligatoria particular que afecte a cualquier deudor colocado en dicha posición. Además, se necesita que dicho hecho no sea “imputable” al deudor; es decir, utilizando una de las orientaciones doctrinales más arraigadas, que este haya actuado con la debida diligencia para evitarlo y sustraerse al evento que ha hecho imposible el cumplimiento. Existe entonces un nexo negativo entre uno y otro, necesario para la producción del efecto liberatorio extintivo.

La distinción, así configurada, de los elementos del hecho liberatorio, permite explicar coherentemente la redacción poco feliz, y que requiere inmediata revisión, del controvertido artículo 1314 del Código Civil, base sobre la cual muchos autores optan por un sistema de responsabilidad contractual subjetivo, basado en la culpa y en la ausencia de culpa (diligencia) como un factor de liberación. Se puede así sostener, aplicando la hermenéutica sobre el texto legal y con ánimo de defender la armonía y sistemática del ordenamiento con los lineamientos teórico-dogmáticos, que el artículo 1314 del Código Civil no consagra que el deudor se libere tan solo actuando con la “diligencia ordinaria”, sino que dicho artículo establece solamente el requisito subjetivo de la imposibilidad liberatoria, en el sentido de que el deudor, al actuar con la diligencia ordinaria, no es imputable por el incumplimiento total, tardío o defectuoso “derivado de una imposibilidad sobreviniente de la prestación”40. Otra posibilidad de escapar a la sinrazón del Código, cabría, según lo anotado anteriormente, si se considera que la diligencia es valorable solamente en el momento de cumplimiento, es decir, para establecer la exactitud o inexactitud de la conducta del deudor frente al contenido de la relación obligatoria, luego de lo cual recién se tomarían en cuenta las reglas sobre el hecho liberatorio. Ello nos llevaría indefectiblemente a interpretar el artículo 1314 del CC en el sentido de que la actuación diligente ordinaria requerida configuraría un supuesto de inimputabilidad por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, simplemente por el hecho del cumplimiento. Admitimos, a pesar de la consistencia teórica, que esta última interpretación colisiona con la ubicación sistemática del artículo sub-materia (inejecución de obligaciones) y con el sentido del precepto que, al menos literalmente, está pensado en una situación constatada de incumplimiento.

Se establece, entonces, una necesaria vinculación interpretativa entre lo preceptuado por los artículos 1314 y 1316 del Código Civil, de tal manera que la extinción de la obligación por “causa” “no imputable” al deudor, reconocida y sancionada expresamente por el segundo precepto citado, debe de ser conectada al artículo 1314 en el sentido de que esta segunda norma desarrolla, aunque en desorden, la “no imputabilidad” de la “causa” (imposibilidad) que en conjunto desencadenarían la liberación del deudor, puesto que este debe utilizar la diligencia ordinaria para evitarla41. La interpretación sistemática propuesta no implica, como pudiera parecer, un intento arbitrario de forzar al sistema en una apasionada búsqueda de fundamento para nuestras orientaciones, sino que solamente apunta a encontrar la congruencia deseable del sistema normativo con los lineamientos teórico-dogmáticos defendidos por el autor de estas líneas desde siempre, los cuales rechazan la ausencia de culpa como factor suficiente para exonerar al deudor de responsabilidad. De otra manera, se favorecería abusivamente la posición debitoria, puesto que, del mismo deudor dependería su propia liberación sin cumplimiento (pago).

Solo una obligación que contenga, en los términos tradicionales, una prestación de imposible realización, puede ser extinguida ex lege por nuestro ordenamiento.

Conclusión

Como comentario final, concluyendo esta breve reflexión, podemos afirmar que la imposibilidad sobrevenida, en un nivel de aproximación abstracto, puede ser afrontada como un fenómeno obstaculizador de la vinculatoriedad (obligacional) que actúa en forma inmediata y sucesiva, desvaneciendo el efecto vinculante producido primigeniamente cuando haya decaído la posibilidad de cumplir el débito obligacional. En síntesis, la imposibilidad sobrevenida acaba con los efectos producidos o por producirse, lo que importa una valoración estricta del nexo intersubjetivo de naturaleza efectuar obligatoria.

Referencias bibliográficas

BARBERO, Doménico. Sistema del diritto privato. Unione Tipográfico, Edirice Torinese (UTET), Torino, 1988.

BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969.

BIANCA, C. Massimo. “Dell’inadempimento delle obbligazioni”. En: Commentario del Codice Civile al cuidado de Antonio Scialoja e Giusseppe Branca, libro quarto, delle obbligazioni, arts. 1218-1229, seconda edizione, Nicola Zanichelli Editore - Societá Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1979.

BIANCA, Massimo. Diritto Civile. L’obbligazione. Tomo IV, Dott A. Giuffré Editore, Milano 1990.

CABELLA PISU, Luciana. “Imposibilitá sopravvenuta della prestazione, inadempimento dell´obbligazione, risoluzione del contratto. Spunti sistematici”. En: Studi in memoria di Gino Gorla. II, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1994.

COTTINO, Gastone voce. “Caso fortuito e forza maggiore (dir. civ)”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo VI, Dott A. Giuffré Editore Milano, 1960.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Tecnos, Madrid, 1968.

DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 2ª edición, Tecnos, Madrid, 1986.

DI MAJO, Adolfo. “La tutela civile dei diritti”. En: Problemi e metodo del diritto civile. Terza edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2001.

FRANCESCHETTI, Paolo. Obbligazioni e responsabilitá civile. Edizioni Simone, Verona, 1996.

FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La buena fe. El principio general en el Derecho Civil. Montecorvo, Madrid, 1984.

FERRERO COSTA, Raúl. Curso del Derecho de Obligaciones. Cultural Cuzco, Lima, 1987.

FERRI, Luigi. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969.

GIORGIANNI, Michele. L’inadempimento, Dott. A. Giuffré Editore, terza edizione, Milano, 1975.

JORDANO FRAGA, Francisco. “¿Unas nuevas bases de la responsabilidad contractual?”. En: Anuario de Derecho Civil. Ministerio de Justicia e Interior. Centro de Publicaciones, abril-junio, Tomo XLVII, fascículo II, Madrid, 1994.

JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad contractual. Civitas, Madrid, 1987.

MENGONI, Luigi voz “Responsabilitá contrattuale (diritto vigente)”. En: Enciclopedia del Diritto. Vol. XXXIX, Milano, 1988.

MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Traducción del alemán de Ángel Martínez Sarrión. Vol. I, Bosch, Barcelona, 1995.

MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979.

NATOLI, Ugo. “L’attuazione del rapporto obbligatorio”. En: Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Vol. XVI, tomo 1, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1974.

NICOLO, Rosario. Voce “Adempimento”. En: Enciclopedia del Diritto.

OSTERLING PARODI, Felipe. Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios. Dirigida por Delia Revoredo de Mur, Tomo V, Edición Oficial, Lima, 1985.

OSTI, Giuseppe. “Deviazioni dottrinali in tema di responsabilitá per inadempimento delle obbligazioni”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. I, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1954.

OSTI, Giuseppe. “Revisione critica della teoría sulla imposibilitá della prestazione”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno X, III, maggio-giugno, Societá Editrice Libraria, Milano, 1918.

RODOTA Stéfano. Voce “Diligenza (diritto civile)”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo xii, Dott A. Giuffré Editore, Milano, 1964.

ROMANO, Salvatore. Voz “buona fede”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo V, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1959.

SCOZZAFAVA, Oberdan Tommaso voz “Onere (in generale)”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XVIII, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1997.

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil. 2ª edición, Luis Alfredo Ediciones, Lima, 1994.

TURCO, Claudio. “L’adempimento del terzo”. En: Il Codice Civile. Commentario diretto da Piero Schlesinger e ora da Francesco Donato Busnelli, (art. 1180), Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2002.

VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. En: Il codice civile. Commentario diretto da Piero Schlesinger e ora da Francesco Donato Busnelli, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1987.

VISINTINI, Giovanna. “El incumplimiento de las obligaciones”. En: Responsabilidad contractual y extracontractual. Traducción autorizada de Leysser León Hilario, ARA Editores, Lima, 2002.

VISINTINI, Giovanna. La responsabilitá contrattuale. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli, 1979.

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* Para Alicia, que apareció como la luz que inspira mis renovadas convicciones y la fuerza que marca mi destino.

** Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Academia de la Magistratura.

1 Así se puede ver en la obra colectiva Violazioni del contratto Danni e rimedi a cura di Enrico del Prato, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2003.

2 MENGONI, Luigi voz “Responsabilitá contrattuale (diritto vigente)”. En: Enciclopedia del Diritto. Vol. XXXIX, Milano, 1988, p. 1072.

3 Sobre el tema son importantes las reflexiones de SACCO, Rodolfo. “Concordanze e contraddizioni in tema di inadempimento contrattuale (una veduta d´insieme)”. En: Europa e diritto privato. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, Anno 2001, p. 131 y ss.

4 Ver por todos, DI MAJO, Adolfo. La responsabilitá contrattuale. G. Giappichelli Editore, Torino, 2007, p. 1 y ss.

5 Ver por todos, DI MAJO, Adolfo. La responsabilitá…. Ob. cit., p. 4.

6 Ibídem, p. 6.

7 Importantes son las colaboraciones de SCOZZAFAVA, Oberdan Tommaso voz Onere (in generale). En: Enciclopedia del Diritto. T. XVIII, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1997, p. 99 y ss.; y de DURANTE, Vincenzo voz Onere en: Enciclopedia Giuridica Treccani. Istituto della Enciclopedia Italiana, fondata da Giovanni Treccani, S.p.A., vol. XXI, Roma, 1990, en las que se puede encontrar los lineamientos generales de la construcción dogmática de la figura de la carga, la que, según nuestro particular criterio, puede diferenciarse de la obligación acudiendo solamente a la diferencia existente entre un comportamiento que satisface principal y directamente un interés ajeno (cumplimiento de la obligación), y uno que tiende a la satisfacción indirecta de un interés propio.

8 Son las ideas de BIANCA, C. Massimo. Dell´inadempimento delle obbligazioni en Commentario del Codice Civile al cuidado de Antonio Scialoja e Giusseppe Branca, libro quarto, delle obbligazioni, art. 1218-1229, seconda edizione, Nicola Zanichelli Editore - Societá Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1979, p. 3.

9 No vamos a referirnos al debate sobre la categorización del cumplimiento dentro del esquema hecho, acto y negocio, por lo extenso del problema que no ofrece una solución unívoca en el ordenamiento. Sin embargo, preciso es señalar que somos partidarios de que el cumplimiento es, en la mayoría de casos, un acto en sentido estricto, encuadrándose en la sub-clase de los llamados actos debidos. Para una reseña de las principales tendencias ANDREOLI, Giusseppe. Contributo alla teoria dell´adempimento. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1937; pero para una demostración del cumplimiento solo como acto debido ver el interesante trabajo de NATOLI, Ugo. Adempimento, atto dovuto, negozio giuridico en Scritti in onore di SALVATORE PUGLIATTI, con presentación de Rosario Nicoló, Pubblizazioni dell´Istituto di scienze giuridiche, economiche, politiche e sociali della Universitá di Messina, vol. I (diritto civile), t. II, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1978, p. 1532 y ss.; en el que se afirma que “la característica constante está representada por la calificación de necesidad, que cubre infaltablemente el comportamiento del deudor. En cuanto dirigido al cumplimiento, tal comportamiento es siempre debido. Ello no excluye, sin embargo, que en concreto este pueda presentarse con la diversa estructura del comportamiento material o del acto jurídico, o, a su vez, asumir, según los casos, el ropaje de negocio jurídico, o de momento estructural de una fattispecie negocial compleja cual es el contrato (p. 1553).

10 En tal sentido DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 2ª edición, Tecnos, Madrid, 1986, p. 236, siendo importante a los fines didácticos, recordar como tales autores señalan que “por pago entendemos, en un sentido general, el acto de realización de la prestación debida en virtud de una relación obligatoria. El pago es, en primer lugar, un acto de cumplimiento del deber jurídico o deuda que pesa sobre el deudor. El pago es, en segundo lugar, la manera normal que el deudor tiene de liberarse de la obligación (solutio). El pago es, finalmente, la forma de satisfacer el interés del acreedor. Es pago toda realización de la prestación debida (entrega de suma de dinero, de cosas específicas, realización de servicios o adopción de simples omisiones). En términos generales, el pago es un comportamiento del deudor que se ajusta al programa o proyecto de prestación establecido en el acto de constitución de la relación obligatoria”.

11 De acuerdo con TURCO, Claudio. “L’adempimento del terzo”. En: Il Codice Civile. Commentario diretto da Piero Schlesinger e ora da Francesco Donato Busnelli. (Art. 1180), Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2002, pp. 20-21.

12 En dicho artículo tenemos que la solución acogida radica en la extinción de la relación obligatoria, y ello aunque el acreedor (real) no haya sido satisfecho en su interés, debiéndose recalcar que, ahondando un poco, puede evidenciarse que el caso en cuestión no es un supuesto de ejecución no satisfactiva como tal, sino uno que tiene como sustento la apariencia creditoria en un sujeto que ostenta la posición legitimante, resultando por lo menos, discutible, el acudir a él para demostrar la no necesaria equiparación entre cumplimiento exacto y satisfacción del interés, ya que el interés del acreedor (aunque aparente) estaría satisfecho en lo que concierne al deudor que ha realizado objetivamente el comportamiento destinado a tal satisfacción, y por tanto, a la extinción de la relación.

13 La idea de NICOLO, Rosario Voce Adempimento en la Enciclopedia del Diritto es recogida en el manual de FRANCESCHETTI, Paolo. Obbligazioni e responsabilitá civile. Edizioni Simone, Verona, 1996, pp. 81-82.

14 En tal dirección ROMANO, Salvatore Voz “buona fede”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo V, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1959, p. 677.

15 Así FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La buena fe. El principio general en el Derecho Civil. Montecorvo, Madrid, 1984, p. 96 ha señalado la necesaria vinculación entre creencia y conducta en los fenómenos catalogados como de buena fe subjetiva u objetiva; por lo que afirma que “no se puede alegar ella cuando pretendiéndose ignorar un vicio en la posesión, ese estado de conciencia es producto de un actuar negligente y descuidado. La razón de esa imposibilidad se encuentra en que no se ha actuado de acuerdo a las reglas de diligencia que integran la buena fe objetiva”.

16 En términos similares FERRI, Luigi. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 416.

17 Un ejemplo claro se encuentra en la obra de NATOLI, Ugo. “L’attuazione del rapporto obbligatorio”. En: Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Vol. XVI, tomo 1, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1974.

18 Máxima que puede ser aplicada, según su especial configuración, considerando sobre todo su carácter imperativo y la remisión al origen de ciertas reglas (objetivas) que emanan directamente del mandato legal, integrando el contenido del negocio, y por ende, ampliando cuantitativamente el conjunto de deberes impuestos a las partes en una relación obligatoria. Es evidente que la norma comentada es aplicable también a otros negocios jurídicos diferentes al contrato, acudiendo a la expansividad del principio contenido en dicha cláusula normativa general.

19 Han sido primigeniamente los alemanes los que han configurado o reconstruido el contenido de la obligación sobre la base de un razonamiento basado en “círculos concéntricos” que se hacen gradualmente más amplios en relación con el núcleo, constituido por el deber principal de prestación (Hauptleistungspflicht), de acuerdo a las siguientes directrices:

a) Necesidad para el deudor del cumplimiento de todos aquellos actos que, aunque no específicamente comprendidos en el deber principal de prestación, aparecen instrumentalmente indispensables para la actuación de este (Nebenleistungspflichten);

b) Necesidad para cada una de las partes de evitar que el llamado “contacto social” el cual da vida a la relación obligatoria, importe una daño para la persona o el patrimonio de la otra parte (Sicherungs e Shadenverhutungspflichten;.

c) Necesidad para ambas partes de respetar del objetivo a que se dirige la relación antes que a sus particulares exigencias (Rucksichtspflichten);

d) Necesidad para cada una de las partes de una cooperación recíproca a fin de que la actuación de la relación se desarrolle lo más ágilmente posible y en el modo más ventajoso para ambas (Mitwirkungspflichten).

20 Así BARBERO, Doménico. Sistema del diritto privato. Unione Tipográfico Edirice Torinese (UTET), Torino, 1988, p. 608.

21 GIORGIANNI, Michele. L’inadempimento. Dott. A. Giuffré Editore, terza edizione, Milano, 1975, p. 860.

22 En tal sentido, nuestra célebre Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Sexto del Código Civil (las obligaciones) a cargo del doctor Felipe Osterling Parodi en Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, dirigida por Delia Revoredo de Mur, Tomo V, edición oficial, Lima, 1985, p, 140, donde se puede leer a propósito del artículo 1314 que “la norma se refiere a la causa no imputable, es decir, a la ausencia de culpa como concepto genérico exoneratorio de responsabilidad ordinaria, requerida para no ser responsable por la inejecución de las obligaciones o por su cumplimiento irregular”. Cita en su apoyo a autores como Giorgi, Josserand y Mazeaud lo que demuestra su orientación teórica de corte netamente francés. En idénticos términos FERRERO COSTA, Raúl. Curso del Derecho de obligaciones. Cultural Cuzco, Lima, 1987, p. 265 y TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil. 2ª edición, Luis Alfredo Ediciones, Lima, 1994, p. 502.

23 Como bien advierte JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad contractual. Civitas, Madrid, 1987, p. 81.

24 Es de precisar que durante la vigencia del Codice Civile de 1865, puntualmente sobre la interpretación de sus artículos 1225 y 1226, la posición de la teoría subjetiva viene plasmada en la equiparación del caso fortuito, la fuerza mayor y la causa extraña con la ausencia de culpa; mientras que la teoría objetiva equiparaba tales conceptos a un impedimento extraño, no solo a la persona del deudor, sino también a su esfera económica. Así, lo señala VISINTINI, Giovanna. “El incumplimiento de las obligaciones”. En: Responsabilidad contractual y extracontractual. Traducción autorizada de Leysser León Hilario, ARA Editores, Lima, 2002, p. 41.

25 VISINTINI, Giovanna. La responsabilitá contrattuale. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli, 1979, p. 14. Señala además, en el recuento de las doctrinas civilistas de la responsabilidad contractual, como Barassi en su Teoría generale delle obbligazioni “fue el único jurista italiano que escribiendo bajo el Código abrogado extrajo todas las lógicas implicaciones de la corriente afirmación realizada por la doctrina común, según la cual la responsabilidad contractual se funda sobre la culpa, es decir, sobre la violación de un deber de diligencia” (p. 17).

26 Quisiera señalar, una vez más, que el Código Civil peruano, en varias de sus disposiciones ha “copiado” textualmente el texto del Codice Civile italiano de 1942, y que, solo en algunas de sus partes, acoge, sobre todo “nomenclatura” y “conceptos - principios” de corte alemán y/o francés (p.e. acto jurídico-negocio jurídico), lo que ha generado tantas infértiles discusiones en torno a la vigencia del voluntarismo que no es oportuno detallar en este momento.

27 De acuerdo BIANCA, Massimo. Diritto Civile. L’obbligazione. Tomo IV, Dott A. Giuffré Editore, Milano, 1990, p. 235.

28 Es la opinión de un gran sector de la doctrina italiana. En tal sentido, uno de los grandes maestros, RODOTA Stéfano. Voce “Diligenza (diritto civile)”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo xii, Dott A. Giuffré Editore, Milano, 1964, p. 539 y ss.

29 Sin embargo, el carácter objetivo de la diligencia no resulta de ninguna forma incompatible con su carácter “flexible”, que se concreta cuando se incorporan las diversas circunstancias “externas” e “extrínsecas” a los sujetos cuyo comportamiento se valora, a efectos de verificar en concreto su adecuación al standard que identifica la idea de comportamiento diligente.

30 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Traducción del alemán de Ángel Martínez Sarrión. Vol. I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1995, p. 147 y ss. Sobre el particular debo advertir que he intentado hacer más entendible el texto de la traducción, y que la diferenciación establecida entre lo “requerido” y lo “usual” es de suma importancia para la elaboración de una idea de diligencia estrictamente objetiva, es decir aquella que tenga como punto de referencia inicial el ordenamiento (deber ser) y no las concreciones que la misma pueda tener, ya que esta última podría sufrir transformaciones en su devenir de actuación incompatibles con las directrices generales. Para darse bien cuenta de esta idea es imprescindible incidir sobre la tipificación de los requisitos de la negligencia, a que alude el autor citado, lo que, en suma, supone reconocer la necesidad de generar un standard de conducta, por el que ya nos hemos inclinado en la elaboración conceptual de la diligencia.

31 En el sentido señalado, pero con alcances generales que no compartimos en lo que respecta a la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual GIARDINA, Francesca. Responsabilitá contrattuale e responsabilitá extracontrattuale. Dott A. Giuffré Editore Milano, 1993, p. 63. Sobre las diferencias intrínsecas entre la responsabilidad contractual (o por inejecución de obligaciones) y la responsabilidad extracontractual (o por hechos ilícitos) se ha pronunciado Di Majo al señalar que “se puede afirmar que ella (la responsabilidad contractual), a diferencia de aquella aquiliana, no tanto persigue el objetivo de prevenir y reprimir ex post hechos dañosos, imputables a culpa o dolo del sujeto, y ello a través de la remoción del daño provocado (art. 2043); sino el de garantizar al contratante y/o acreedor dentro de los límites de la posibilidad y/o exigibilidad (de la conducta), la correcta (y puntual) ejecución del contrato y/o de la obligación. Tal responsabilidad (por falta o defectuosidad de ejecución) se detiene solo en el límite (de la prueba) de la imposibilidad objetiva derivada de causa no imputable (al contratante o deudor - art. 1218)” (DI MAJO, Adolfo. “La tutela civile dei diritti”. En: Problemi e metodo del diritto civile. Terza edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2001, p. 193).

32 Así, aunque en otros términos, se ha afirmado hace ya bastante tiempo, que “un más vasto ámbito de relevancia de la culpa denominada contractual está constituido por la actividad que el deudor debe desplegar en el cumplimiento de la obligación, sea que en aquella actividad se concrete por añadidura la prestación debida, como en todas las obligaciones que tienen por objeto un hacer entendido como mera actividad dirigida a un resultado (en cuanto no la actuación del resultado –opus en sentido lato– sino la actividad dirigida a actuarla está in obbligatione); sea que ella constituya un elemento solamente accesorio, como sucede en la obligación de dar.

El artículo 1176, con el cual se inicia el capítulo dedicado al cumplimiento, dispone que “en el cumplir la obligación el deudor debe usar la diligencia del buen padre de familia”, y por tanto aquella norma constituye el fundamento positivo para la determinación de la diligencia en el cumplimiento, y de lo contrario de ella, vale decir de la culpa en el cumplimiento” (OSTI, Giuseppe. “Deviazioni dottrinali in tema di responsabilitá per inadempimento delle obbligazioni”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. I, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1954, p. 606).

33 “Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.

“Artículo 1316.- La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor (...)”.

34 OSTI, Giuseppe. Deviazioni dottrinali… Ob. cit. p. 607.

35 Sin embargo hay quienes artificiosamente distinguen entre los conceptos de caso fortuito, fuerza mayor o hecho de un tercero y la imposibilidad sobrevenida, arguyendo que “ellos se colocan, por cierto, sobre dos planos diversos, en relación, como dice la misma letra de la ley, de causa a efecto”. Así COTTINO, Gastone voce “Caso fortuito e forza maggiore (dir. civ)”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo VI, Dott A. Giuffré Editore Milano, 1960, pp. 377-378 y DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Tecnos, Madrid, 1968, p. 705.

Desde nuestro punto de vista dichos autores, con la distinción efectuada, no hacen sino intentar escapar del concepto riguroso de la imposibilidad objetiva, a fin de justificar, claro dentro de su propio ordenamiento, la concepción subjetiva del caso fortuito (al que se reconducirían todos los supuestos considerados bajo la denominación de “causa no imputable”), identificado como un hecho que impide el cumplimiento perfecto dentro de la medida de la diligencia; en suma, aquello que vence el esfuerzo diligente del deudor. Nótese aquí la influencia directa de la tradicional identificación entre caso fortuito y ausencia de culpa, en tanto el fortuito se identificaría como todo hecho acaecido que impidiendo la ejecución de la prestación supera el esfuerzo diligente del deudor; siendo más bien lo adecuado que la calificación del fortuito se realice estrictamente sobre la prestación en sí misma considerada, es decir, con respecto a su posibilidad objetiva de verificación en la realidad.

36 En tanto se parte de la premisa de que toda la realidad jurídica (imposición) debe estar respaldada en la realidad social, y en cuanto se llegue a establecer un nexo inequívoco entre deber y poder, es decir entre mandato y concreción de su realización. Este es el criterio del cual parte la construcción de BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 48.

37 Se sigue así casi incondicionalmente la tesis sostenida por el entonces profesor de la Universidad de Ferrara OSTI, Giuseppe. “Revisione critica della teoría sulla imposibilitá della prestazione”. En: Rivista di Diritto Civile. Maggio-giugno, Societá Editrice Libraria, Milano, 1918, anno X, III, p. 217, quién fue el autor que formulara los artículos correspondientes a las consecuencias del incumplimiento en el actual Codice Civile italiano de 1942, enfrentándose luego a las concepciones subjetivas sostenidas por aquellos autores que, de alguna u otra forma, intentaban continuar dándole a la culpa algún lugar en el sistema de la llamada responsabilidad contractual.

38 Ejemplos típicos de esta “infungibilidad” son ofrecidos por las prestaciones de actividad eminentemente intelectuales, que recibiendo una singular característica de la persona del agente, son individualizadas en las prestaciones de los artistas, científicos, profesores, abogados, médicos, etc. Así lo señala OSTI Revisione.... Ob. cit., p. 218. Solo se podrá decir, en estos casos, que la prestación ha devenido en imposible solo cuando por enfermedad física o mental, o bien por un impedimento personal el obligado (p.e. llamado a la guerra) no pueda desarrollar la actividad a la cual estaba constreñido (p. 219).

39 Así BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Ob. cit., Tomo III, p. 319; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, pp. 226-227; OSTI, Giuseppe. Revisione… Ob. cit., p. 216 y ss.; BARBERO, Doménico. Sistema... Ob. cit., Tomo III, pp. 116-117; BETTI, Emilio. Teoría general... Ob. cit., p. 124; JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad... Ob. cit., p. 151; JORDANO FRAGA, Francisco. “¿Unas nuevas bases de la responsabilidad contractual?”. En: Anuario de Derecho Civil. Ministerio de Justicia e Interior. Centro de Publicaciones, abril-junio, T. XLVII, fascículo II, Madrid, 1994, p. 395 y ss.; entre otros.

40 Se tiene por ello la delimitación de la aplicación del criterio de la diligencia en dos posibles campos; por un lado, en la verificación del cumplimiento, principalmente en las obligaciones de “actividad” o “medios”, sin que esta pueda ser excluida con respecto a las obligaciones de resultado; y por el otro, en el elemento subjetivo de la prueba liberatoria en el sentido hasta ahora esbozado. Se excluye por tanto la influencia de la diligencia en la composición estricta del concepto de imposibilidad como componente del hecho liberatorio.

41 Sin embargo, esta no es la única posición que sobre el particular se ha generado en la doctrina. Así, al lado los defensores de un rol central de la regla de diligencia (art. 1176 del CC) como criterio para valorar la (no) imputabilidad al deudor de la causa que ha hecho imposible la prestación, para los cuales, en un último análisis, la imposibilidad viene imputada al deudor si se constata una culpa suya en el proceso causativo de la imposibilidad misma. Por otro lado se colocan quienes, para todas las relaciones obligatorias, o limitadamente a aquellas en las cuales el sujeto pasivo sea un empresario, consideran que al deudor vienen imputadas todas las causas de imposibilidad encuadradas dentro de su esfera de control o de influencia, aunque falte una culpa suya. La posición subjetiva de la imposibilidad es defendida por casi toda la doctrina especializada, la que incluso, en la mayoría de los casos, asiente en que la imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor es el único límite de la responsabilidad del deudor. La tesis objetiva de la imposibilidad sobrevenida ha sido sostenida, entre otros, por VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. En: Il codice civile. Commentario diretto da Piero Schlesinger e ora da Francesco Donato Busnelli. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1987, p. 293 y ss. y más recientemente por CABELLA PISU, Luciana. “Imposibilitá sopravvenuta della prestazione, inadempimento dell’obbligazione, risoluzione del contratto. Spunti sistematici”. En: Studi in memoria di Gino Gorla. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1994, II, p. 1795 y ss.