El autor presenta los aspectos más relevantes de la cesión de créditos, institución regulada por nuestro Código Civil de 1984. En tal sentido, plantea algunas observaciones respecto de su vinculación con el sistema financiero y los títulos valores. Centra su atención en discutir la diferencia entre cesión de créditos y de derechos, la tipología de la sucesión, la comunicación de la cesión, y sobre el pacto de non cedendo en la conformación del programa negocial.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 1206, 1209 1210, 1211, 1212, 1214, 1215, 1216, 1283 y 1409.

Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287 (19/06/2000): arts. 14 y 27.

Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/1997): art. 26.

Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006): art. 27.

PALABRAS CLAVE: Cesión / Crédito / Patrimonio / Sucesión / Pacto de non cedendo / Comunicación

Recibido: 02/08/2017

Aprobado: 10/08/2017

Introducción

En el presente trabajo he visto por conveniente dar cuenta de algunas ideas vinculadas con la regulación de la cesión del derecho de crédito en nuestro ordenamiento jurídico. Tema que reviste una importancia no solo teórica sino también práctica debido a la relevancia que tiene el crédito en nuestra sociedad actual como bien transable en el mercado1.

Mi objetivo no es dar cuenta de todos los aspectos vinculados con la cesión de créditos regulados en el Código Civil sino comentar algunos aspectos que me parecen de importancia, algunos clásicos, pero no por ellos siempre exentos de discusión, y otros, espero, novedosos con miras a una posible reforma del Código Civil. Adicionalmente, en el presente documento he visto por conveniente recurrir a otros cuerpos normativos para dar cuenta del instituto estudiado, ya que considero que el estudio del Derecho Civil debe servirse de las otras ramas jurídicas, en especial la rama del Derecho Comercial, para conocer y comprender apropiadamente la riqueza de los institutos jurídico-civiles.

I. El derecho de crédito como elemento del patrimonio y bien transable en el mercado

El derecho de crédito2 no es solo aquel derecho que permite exigir a su titular la realización de una prestación a su cargo, es decir, no es solo una situación jurídica subjetiva, sino también es un elemento del patrimonio del sujeto de derecho y, por ende, un bien transable en el mercado.

El crédito es un elemento del patrimonio. “Desde un punto de vista económico resulta muy claro que la probabilidad de recibir una prestación debida, unida a una serie de medidas de tutela jurídica, representa algo que posee un evidente valor patrimonial. El crédito, contemplado no dentro de la relación jurídica que liga al acreedor con el deudor, sino dentro del tráfico jurídico, constituye un bien que forma parte del patrimonio de acreedor”3. Como elemento del patrimonio del sujeto de derecho, el derecho de crédito está sujeto a todas las vicisitudes o cambios que puede experimentar el patrimonio del mismo. Dentro de dichas vicisitudes, y para lo que importa al presente trabajo, tenemos a la transferencia del derecho de crédito, el cual se puede hacer a título oneroso o a título gratuito, por sucesión mortis causa o por actos inter vivos.

Adicionalmente, como bien transable en el mercado, del derecho de crédito ha ido ganando cada vez mayor importancia, ya que su titularidad es considerada una forma de riqueza tanto o más como antaño se consideraba a los bienes corpóreos. Al respecto, se nos dice que “[s]e considera que hoy en día, con la dinámica de las relaciones económicas, la importancia de los bienes corpóreos está siendo sustituida por la de los bienes incorpóreos, con destaque para los créditos y los valores mobiliarios (títulos de crédito, acciones de sociedades anónimas, obligaciones del tesoro nacional). Nada impide, por tanto, que los créditos se constituyan en objeto de comercio jurídico, como cualquier otro derecho patrimonial, siendo la cesión de crédito o la garantía sobre el crédito los modos más frecuentes de ejercicio de ese poder”4.

Ahora bien, al respecto, deben hacerse dos precisiones:

a) No todos los derechos de crédito son transables en el mercado debido a que se podría haber establecido una prohibición legal o contractual a su transferencia, o por la naturaleza del derecho de crédito en concreto no es posible proceder a su transferencia (derechos de crédito personalísimos).

b) En el establecimiento del valor de este tipo de bien, en el caso de que nos encontremos ante derechos de crédito con contenido dinerario, se recurre usualmente al empleo de las finanzas. En este caso es de vital importancia el concepto del valor del dinero en el tiempo cuyo principio es que el dinero de hoy vale más que el dinero de mañana (debido al costo de oportunidad que genera la privación u obtención de un capital). De este modo, es usual que el valor de los créditos (antes de su vencimiento) vengan determinados por una tasa de descuento de modo tal que, por ejemplo, un crédito de vencimiento a 360 días cuyo valor nominal sea de S/ 100.00 pueda tener un valor de S/ 95.00 si es que el crédito es vendido el día de hoy. En este caso para obtener el monto a pagar se habrá utilizado una tasa de descuento5.

Si bien esta forma de determinación es posible de utilizar en toda operación de cesión de derechos de crédito (en general) su uso se da sobre todo en las operaciones compraventa de cartera crediticia (usuales en el sector bancario)6 o de tipo financiero a través de los contratos de factoring7 y descuento8.

II. ¿Cesión de derechos de crédito o cesión de derechos?

Un tema en particular es saber si es que la regulación que encontramos en el Código Civil está referida a la cesión de derechos de crédito o a la cesión de cualquier tipo de derecho. Al respecto, el capítulo único, del Título VIII, Transmisión de las Obligaciones, se denomina Cesión de Derechos. Por su parte, el artículo 1206 del Código Civil establece que el derecho que se transmite el cedente –acreedor– es el “derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor”. Dado lo anterior parecería claro que si bien el “nombre” del capítulo es el de Cesión de Derechos en verdad lo que se regula es exclusivamente la cesión del derecho de crédito y no la cesión de cualquier otro derecho.

Lo anterior se complica si es que vemos que el artículo 1209 regula la cesión del derecho a participar en un patrimonio hereditario, ya que en este caso no queda claro si en este caso estamos ante un verdadero derecho de crédito, ya que no nos encontramos ni ante un sujeto acreedor ni ante una prestación que deba realizar el mismo, sino ante un derecho que nos permite recibir los bienes del patrimonio hereditario en virtud del deceso del causante. En una futura reforma del Código Civil esto debería ser aclarado. Al respecto, sobre la cesión del derecho a participar en un patrimonio hereditario, Lohmann ha señalado lo siguiente:

“Ahora bien: ¿estamos ante un genuino caso de cesión de derechos? Me explico: ¿Ante una cesión de derechos, tal como la define el numeral 1206? La respuesta, opino, debe ser negativa por dos razones que encuentro tan sencillas como robustas. Una, porque al cesionario adquiriente de la participación hereditaria no se le transfiere el derecho del cedente de exigir una específica prestación obligacional propiamente dicha, ni los integrantes de la comunidad sucesoria son, en sentido estricto, acreedores o deudores de otros de manera independiente (salvo que preexista a la muerte una relación obligacional, o que surja después, pero no será por la propia comunidad). Dos, porque según está legislada la cesión de derechos en nuestro ordenamiento, se transmite lo que se llama el ‘lado activo’ de la relación obligacional, sin que el cesionario adquiera obligación o deber alguno –distinto del de posibilitar el cumplimiento–; pero en la cesión de participación sucesoria, el adquirente se coloca como copartícipe en la integral posición comunitaria que tenía el heredero cedente, con sus deberes ante tercero o ‘lado pasivo’, y no solo en el lado activo”9.

En mi opinión teniendo en cuenta tanto la definición del artículo 1206 antes señalada como a las demás disposiciones del Código Civil sobre dicha materia (artículo 1210 en donde se habla de “deudor”, el artículo 1211 en donde se habla del alcance de la cesión lo cual incluye “los privilegios, garantías reales y personales, así como los demás accesorios del derecho transmitido”, el artículo 1212 en donde se habla de la “exigibilidad del derecho cedido”, el artículo 1214 en donde se habla de la “solvencia del deudor”, el artículo 1215 en donde se habla del “deudor cedido” y el artículo 1216 en donde se habla de la “prestación” y del “deudor”), considero que la regulación establecida en el Código Civil es solo de aplicación directa a la cesión de derechos de crédito.

Lo anterior tiene importancia, ya que no existe un sistema de transferencias de situaciones jurídicas subjetivas diversas a la propiedad y a los derechos de crédito. Tal como señala Freddy Escobar “la legislación peruana no presenta un sistema completo y coherente de circulación de dichas situaciones. En efecto, los cuerpos normativos vigentes se limitan a disciplinar la circulación de los derechos de crédito y de los derechos de propiedad. De este modo, en el Perú no se sabe a ciencia cierta cómo circulan, por ejemplo, los derechos personales y reales distintos del crédito y de la propiedad, respectivamente. Es más, ¡ni siquiera se sabe a ciencia cierta cómo circula la alícuota del copropietario!”10. Dicho tema también debería ser abordado en una futura reforma al Código Civil.

III. Encuadramiento del tema: sucesión a título particular

1. Sucesión en el crédito: generalidades

La cesión de créditos forma parte de un conjunto mayor de vicisitudes que afectan a los elementos de la relación obligatoria. Tal como nos dice Trabucchi11, las modificaciones en la relación obligatoria pueden producirse en el título, en el contenido o en los sujetos12. En lo que se refiere a los sujetos, que es lo que nos interesa en el presente documento, la modificación puede ser tanto respecto del deudor como del acreedor.

a) En los casos de modificaciones en el lado activo de la relación estamos ante un fenómeno al que podemos denominar como sucesión en el crédito. Dicha sucesión puede darse tanto (1) a título universal, en aquellos casos en los que la transferencia deriva de la extinción de la subjetividad del sujeto de la relación obligatoria (e.g. casos de sucesión mortis causa o en reorganizaciones societarias con extinción del transferente), como (2) a título particular, en aquellos casos en los que la subjetividad del sujeto de la relación obligatoria no se extingue (e.g. casos de la cesión de derechos, novación subjetiva activa, subrogación, endoso o reorganizaciones societarias sin extinción del transferente, entre otros)13.

En el caso de las transferencias de créditos por sucesión particular es de suma relevancia aquella que se produce a través de derechos incorporados en títulos valores. Tal como dice el profesor Dupichot respecto del ordenamiento jurídico francés, pero ciertamente aplicable de manera general a nuestro ordenamiento jurídico:

“El derecho comercial dispone de técnicas específicas de transmisión del crédito, sea por endoso (v. supra, efectos de comercio), sea por la entrega directa, llamada técnicamente “transmisión de título al portador” (…); sea igualmente, por transferencia de títulos nominativos (…). Los títulos transmisibles según las técnicas comerciales se llaman negociables por oposición al derecho civil (títulos cedibles). La negociabilidad (excepción hecha de transferencia o cesión) presenta ventajas de rapidez y costo módico y aún de discreción frente al fisco”14.

b) Por su parte, en el caso de las modificaciones en el lado pasivo de la relación obligatoria “pueden dar lugar a fenómenos diversos: una sucesión propiamente dicha, o una novación que extingue la antigua deuda, o una mera adición de un sujeto deudor (en la antigua obligación) o la adición de una nueva obligación que tiene fuente diversa de la originaria)”15.

2. Sucesión en el crédito: alcances

Habiendo dado cuenta del panorama general, se puede decir que la sucesión en el crédito “significa transferencia a otro del crédito tal como este se hallaba en el patrimonio del acreedor, cum omni causa, con todas las limitaciones, pero también con todas las garantías”16. Al respecto, en lo que respecta a una de las manifestaciones de la sucesión en el crédito como es la cesión del derecho de crédito, el primer párrafo del artículo 1211 del Código Civil establece que la “cesión de derechos comprende la trasmisión al cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario”. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, bajo lo anterior, el deudor podrá ejercer todos los medios de defensa que se le podría haber opuesto al acreedor original17.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que para poder establecer dentro de la sucesión de créditos ante qué tipo de sucesión nos encontramos es importante tener en cuenta el interés que rodea a la operación contractual y económica. En palabras de Emilio Betti “[l]o que importa al estudiar las modificaciones concernientes al sujeto de la relación no es tanto el modo de ser, cuanto el origen de un interés que las impulse y el proceso en que el mismo se desenvuelve”18. Así, por ejemplo, respecto de la subrogación, Trabucchi nos dice que la “subrogación, como forma de sucesión en el crédito, se distingue de la cesión voluntaria realizada por el acreedor a un tercero, porque en la subrogación existe, previamente, un pago de deuda. En la cesión, en cambio, el enajenando pretende transferir el derecho”19.

Téngase en cuenta que si bien el artículo 1211 del Código Civil es aplicable directamente a la cesión de créditos, dicha regulación debería ser aplicable a cualquier supuesto de sucesión en el crédito, salvo que: a) como establece el artículo, se haya establecido algún pacto en contrario; o b) la regulación particular del instituto haya establecido algo diferente como en el caso de la cesión legal regulada en el artículo 1214 del Código Civil en donde se establece que en dichos casos “el cedente no responde de su realidad, ni de la solvencia del deudor” o la novación (subjetiva activa) regulada en el artículo 1283 del Código Civil que establece que en “la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario”.

3. Sucesión en el crédito: derivativa-traslativa y originaria

En el caso de la cesión de crédito nos encontramos con lo que la doctrina denomina una sucesión derivativa-traslativa, ya que, como se dijo, el derecho “se transfiere con los mismos ‘límites’ y características que tenía respecto del titular precedente”20.

Dicha forma de sucesión se contrapone a la sucesión originaria, ya que en estos casos el sujeto que adquiere el derecho lo hace como si fuera un titular originario. Este tipo de sucesiones lo encontramos a nivel de la regulación de los títulos valores, en donde el adquirente del título valor, siempre que lo haga de acuerdo con la ley de circulación del título valor respectivo, adquiere un derecho autónomo. Dicha autonomía de los títulos valores “determina que cada uno de los sucesivos titulares del documento resulte vinculado en forma originaria con el obligado y no como sucesor de quienes lo antecedieron en la titularidad del instrumento. Es, en consecuencia, una relación real, objetiva e instrumentalizada, independiente de las relaciones extra documentales, o sea, de las causas que pudieran haber determinado la creación del título, o las transmisiones efectuadas antes de llegar al último tenedor”21.

Ahora bien, el hecho de encontrarnos ante una sucesión originaria no implica que no se transmitan los derechos accesorios o garantías. Al respecto, el artículo 14 de la Ley de Títulos Valores establece que la “transferencia del título valor comprende también sus derechos accesorios, salvo que estos sean excluidos en forma expresa, en los casos en que ellos puedan surtir efectos por sí mismos y sin que sea necesaria la presentación del título principal para hacerlos valer”. Más bien, en donde se manifiesta con mayor relevancia el carácter originario de la sucesión es en lo que respecta a las excepciones y medios de defensa. Así, en el caso de los títulos valores no se le pueden oponer al nuevo titular “todas las excepciones personales y medios de defensa que el obligado habría podido oponer al cedente o transfiriente antes de la transmisión” (interpretación a contrario del artículo 27 de la Ley de Títulos Valores).

Tal como resaltan los profesores Juan Carlos, Moreira Alvez y Francisco Amaral, respecto de los títulos valores, “[e]l título es una cosa indivisible. El endosatario adquiere el derecho literal y autónomo que resulta del título, completamente inmune a las excepciones que, en la persona del antecesor, podrían paralizar la eficacia de la primera en el contenida”22.

IV. La cesión como negocio (multi) causal

Atendiendo a la definición establecida en el artículo 1206 del Código Civil el negocio jurídico de cesión de créditos es en nuestro ordenamiento un negocio causal23. Al respecto, dicho artículo establece que la cesión es “el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto” (el resaltado es nuestro).

Igual pasa en el ordenamiento jurídico italiano. Al respecto, Betti nos dice que la “cesión produce la adquisición a título derivativo; adquisición que, por otra parte, debe justificarse por una causa”24.

Ahora bien, en la realidad económica, la cesión de créditos puede tener como base (o antecedente) una multiplicidad de negocios jurídicos, onerosos o a título gratuito, tales como la compraventa (compraventa de créditos o compraventa de cartera crediticia), la donación, la permuta, la dación en pago, la sociedad, factoring, descuento o el fideicomiso, entre otros25.

Así debe quedar en claro que el negocio de cesión de créditos es un negocio “necesariamente causal, aunque la causa sea variable, es decir, idónea para actuar los más variados complejos de intereses. El acreedor cedente puede ceder su crédito donandi, transigendi, credendi causa, a título de cumplimiento, en concepto de pago (cesio pro soluto), o con la finalidad y en función de un pago (cesio pro solvendo). El interés en la cesión es un interés en la circulación del crédito, del nomen, como bien objeto de cambio. Son estos intentos prácticos referidos al supuesto concreto de cada cesión los que colorean la función económica social de la cesión del crédito”26.

Dentro de estas múltiples causas es importante tener en cuenta si es que la cesión del crédito se hace pro solvendo o pro soluto. Para explicar esta diferencia, veamos lo que dispone el artículo 26 de la Ley General de Sociedades, sobre los aportes de bienes no dinerarios que sean derechos de crédito:

“Artículo 26.- Aportes no dinerarios. Derechos de crédito

Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado.

Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley”.

Tal como se ve de la transcripción del artículo antes señalado, la cesión del derecho de crédito a favor de la sociedad tendrá carácter pro solvendo o pro soluto dependiendo de quién sea el obligado al pago del título valor o de los documentos de crédito. En caso sea el propio socio el aportante del derecho de crédito el aporte no se considerará cancelado hasta que el mismo haya sido íntegramente pagado (por lo que nos encontramos ante una cesión para pagar o pro solvendo). Por su parte, si el aporte consiste en un derecho de crédito a cargo de un tercero dicha cesión del derecho de crédito tendrá carácter de pago o pro soluto.

Antes de pasar al siguiente tema, quisiera tocar un par de puntos:

a) Derechos de crédito futuros. Un tema sobre el que no se da cuenta de manera expresa dentro del capítulo del Código Civil, en donde se regula la cesión de derechos es la posibilidad de que los créditos que se cedan sean créditos futuros. No obstante, atendiendo a lo establecido en el artículo 1409 del Código Civil, en el cual se regulan los contratos sobre bienes futuros, no debe existir duda de que la cesión de derechos puede versar sobre derechos de crédito futuros.

b) Causa fiduciaria. También debe tenerse en cuenta que el negocio antecedente de la cesión de derechos puede tener una causa fiduciaria. En estos casos son de aplicación los denominados fideicomisos de flujos, en los que no solamente se transfieren los flujos de los derechos de créditos presentes y futuros sino también los derechos de crédito presente o futuros que dan origen a dichos flujos.

Adicionalmente, nótese que la cesión de derechos con causa fiduciaria no solo está presente en el caso de los contratos de fideicomiso regulados por la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y Resolución SBS N° 1010-99, Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios, sino también en la Ley de Títulos Valores que nos habla del endoso en fideicomiso que señala en el numeral 40.1 que “[e]l endoso en fideicomiso transfiere el dominio fiduciario del título valor en favor del fiduciario, a quien corresponde ejercitar todos los derechos derivados de este que correspondían al fideicomitente endosante”.

Tampoco debemos olvidar que la Resolución N° 001-97-EF-94.10, Reglamento de los Proceso de Titulización de Activos, ha establecido en su artículo 9 que los fideicomisos de titulización se podrán constituir respecto de “carteras de créditos y de otros activos generadores de un flujo de efectivo, creados o no al momento de la celebración del acto constitutivo”.

Tal como se puede apreciar, la importancia del crédito no solo está circunscrita a operaciones civiles sino también en operaciones vinculadas con el Derecho Comercial, el Derecho bancario y el Derecho del mercado de valores.

V. Pacto de non cedendo. Prohibición y restricción a la cesión de derechos

Se llama pacto de non cedendo a aquel a través del cual se establece la prohibición o restricción a la cesión de un derecho de crédito. Al respecto, es importante establecer las diferencias entre la prohibición y la cesión, según lo siguiente:

1. Prohibición de cesión del derecho de crédito

En este caso nos encontramos ante un pacto absoluto y general respecto de la no posibilidad de proceder con la transmisión del derecho de crédito. Esto implica que la cesión no podrá darse en ninguna circunstancia ni a favor de ningún tercero.

La violación de este pacto de prohibición acarreará la ineficacia de la cesión celebrada. Al respecto, según lo establecido en el párrafo final del artículo 27 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, nos encontraríamos ante un supuesto de ineficacia estructural, ya que estaríamos ante un imposible jurídico (o legal). Dicho párrafo establece que la “cesión de derechos, ya sea en propiedad o en garantía, no es legalmente posible si ella está expresamente prohibida en el respectivo título”.

Sobre lo último, dado los múltiples ámbitos de aplicación en los que puede desarrollarse la utilización de los derechos de crédito y al ser el Código Civil el cuerpo general de las normas de Derecho Privado, en una futura reforma sería ideal que dicha materia, con mayor claridad desde luego, sea regulada en dicho cuerpo normativo.

2. Restricción de cesión del derecho de crédito

Por su parte, la restricción de la cesión podrá configurarse de diversas maneras. Al respecto, algunos ejemplos de restricciones que pueden ser aplicadas:

- Se podrá establecer que el derecho de crédito solo podrá ser cedido bajo determinadas circunstancias tales como aquellas vinculadas con el tiempo (e.g. el transcurso de un plazo determinado o determinable).

- Se podrá establecer que el derecho de crédito solo podrá ser cedido previo cumplimiento de ciertos requisitos, tales como el establecimiento de un procedimiento determinado (e.g. comunicaciones previas) o ante la concurrencia de determinadas circunstancias (e.g. el haber incurrido en un ratio de apalancamiento superior al establecido sin que aquello llegase a configurar un evento de incumplimiento).

- Se podrá establecer que el derecho de crédito solo podrá ser cedido respecto de determinados sujetos. Este tipo de pacto es usado con alguna frecuencia, tanto a nivel de una prohibición de cesión bajo la cesión de derechos como de cesión de posición contractual, a fin de que el deudor tenga seguridad de que el derecho de crédito no sea cedido a una entidad que pudiera ser su competidora o parte del grupo económico de un competidor (ya que los contratos de préstamo suelen contar con un conjunto de cláusula vinculadas con la obligación del deudor de remitir información sensible a favor del acreedor) o que sea un acreedor vinculado con el sector financiero (ya que los deudores quieren asegurarse que sus contrapartes tengan el mismo o mayor condición a nivel financiero y/o reputacional).

Lo anterior, siempre que haya sido pactado contractualmente, representa de alguna manera una excepción a lo establecido en la segunda parte del artículo 1206 del Código Civil que establece que la “cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor” y a lo establecido generalmente en doctrina respecto de que “para el deudor es indiferente cumplir la prestación en manos de una o de otra persona, por ello nuestro ordenamiento jurídico no exige su participación o consentimiento en el negocio de cesión”27. En su caso, nada impide que la excepción sea total y para proceder a la cesión se deba contar con el asentimiento expreso o tácito –si es que se hubiera establecido un silencio positivo en el establecimiento de la cláusula contractual28– del deudor.

Un pacto que también puede ser utilizado en la redacción de este tipo de restricciones a la cesión del derecho de crédito es que las mismas no son aplicables ante determinados supuestos. El supuesto más natural es aquel referido al incumplimiento del pago del derecho de crédito. En estos casos es usual que el acreedor tenga plena autonomía para poder ceder el crédito a quien mejor le convenga dejando de lado toda restricción que se pudiera haber pactado al respecto.

Finalmente, la violación de alguno de estos pactos de restricción acarreará la ineficacia de la cesión celebrada, según corresponda.

VI. El caso de los títulos valores. Ineficacia cambiaria

Había señalado que el crédito como bien transable en el mercado encontraba su mayor vocación de circulación a través de su incorporación en un título valor. Sin embargo, la normativa comercial ha previsto la posibilidad de establecer “cláusulas que restrinjan o limiten su circulación” las cuales “no afectan su calidad de título valor”, según lo dispone el numeral 1.1 de la Ley de Títulos Valores. Al respecto, el artículo 43 de la Ley de Títulos Valores establece lo siguiente:

“Artículo 43.- Cláusula No Negociable

43.1 El emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden, la cláusula ‘no negociable’, ‘instransferible’, ‘no a la orden’ u otra equivalente, la misma que surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título.

43.2 Salvo disposición en contrario de la ley, el título valor que contenga la cláusula señalada en el párrafo anterior solo es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos”.

Nótese que, a diferencia del establecimiento del pacto de non cedendo bajo el Código Civil, en el caso de los créditos incorporados en títulos valores a pesar de que el pacto de non cedendo se encuentre incluido dentro del mismo título valor (a través de la cláusula “no negociable”, “instransferible”, “no a la orden” u otra equivalente, como señala el artículo 43 de la Ley de Títulos Valores antes señalado) la transferencia que se realice mediante el endoso del título valor tendrá efectos (como una cesión de derechos). Si bien la transferencia será ineficaz para fines cambiarios si tendrá los efectos propios de la cesión de derechos.

Lo anterior a diferencia de la transferencia de un derecho de crédito no incorporado en un título valor, en cuyo caso si el pacto de non cedendo consta del instrumento por el que se constituyó la obligación (o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión) la transferencia no tendrá efectos, según lo dispone el artículo 1210 del Código Civil.

VII. Comunicación de la cesión

Acorde con la regulación del Código Civil, a fin de que la cesión del derecho de crédito pueda tener efectos frente al deudor esta debe ser aceptada por él (expresa o tácitamente como se explicó anteriormente) o serle comunicada fehacientemente. Sobre la comunicación, la doctrina está conforme que dicha comunicación es una carga29 y no reviste la condición de negocio jurídico sino de acto jurídico en sentido estricto30.

Sobre el particular, téngase en cuenta lo siguiente:

a) No hay necesidad de efectuar la comunicación al deudor en el caso de transferencia de créditos incorporados en los títulos valores, debido a la naturaleza de dicho instrumento y a los principios de literalidad, autonomía y abstracción de los mismos.

b) Si bien se ha establecido a la comunicación como requisito de eficacia es posible que a pesar de aquello las partes establezcan, por consideraciones logísticas, que dicha comunicación no se realice a fin de que el acreedor original pueda seguir haciendo la gestión del cobro por encargo de los créditos cedidos (a las cuentas del nuevo acreedor).

c) El artículo 27 de la garantía mobiliaria ha introducido un conjunto de disposiciones sobre los que se debe realizar un adecuado análisis, ya que hace prevalecer la inscripción sobre la comunicación al deudor. Al respecto, se establece lo siguiente:

“Artículo 27.- La inscripción de la cesión de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garantía, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripción.

La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesión notificada al deudor cedido. (…)”.

No es el lugar oportuno para realizar un análisis de estas disposiciones por lo que me remito a los trabajos de Jesús Vásquez31 y Jorge Vega Soler32 para un mayor análisis. Sin embargo, si debo indicar a manera de comentario general que dicha regulación de la Ley de Garantía Mobiliaria ha creado algunas dudas (¿cuál termina siendo el valor del artículo 1215 del Código Civil ante dicha modificación?) así como mayores cargas a los involucrados (antes de pagar debo verificar que la cesión del derecho no se haya inscrito), como las que se resaltan en los trabajos antes señalados.

VIII. Palabras finales

Luego de haber examinado algunos aspectos de la regulación de la cesión de créditos se ha podido apreciar, espero, la gran variedad de temas que rodean a esta institución, así como el impacto práctico que la misma tiene en el desarrollo de las actividades comerciales de los privados. Aquello deberá ser tomando en alguna futura reforma del Código Civil a efectos de que no se generen dudas en la aplicación de la institución.

Referencias bibliográficas

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La cesión de derechos y su regulación en el Código Civil”. En: Ius et Veritas. N° 40, 2010.

BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Extensión de la Cesión”. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Tomo II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970.

BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLI, Ugo. Istituzioni di Diritto Civile. 3, Obbligazioni e contratti, C.L.U., Genova, 1980.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Estudios de Derecho Privado. Civitas, Madrid, 1980.

DUPICHOT, Jacques. Derecho de las Obligaciones. Temis, Bogotá, 1984.

ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la circulación de los derechos reales derivados”. En: Ius et Veritas. N° 30, 2005.

LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.

LEÓN, Leysser L. Derecho de las relaciones obligatoria. Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Jurista Editores, Lima, 2007.

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. “La llamada cesión de derecho a participar en patrimonio hereditario”. En: Themis-Revista de Derecho. N° 66, 2014.

MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Tomo II, Grijley, Lima, 2004.

MORALES HERVIAS, Rómulo y PRIORI POSADA, Giovanni F. De las Obligaciones en General. Coloquio de Ius privatistas de Roma y América. Cuarta reunión de trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2012.

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Temis, Bogotá, 1980.

ROSS, Stephen; WESTERFIELD, Randolph W. y JORDAN, Brandford D. Fundamentos de Finanzas Corporativas. Mc Graw-Hill, México, 2010.

ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

VÁSQUEZ VIDAL, Jesús. La concurrencia de cesionarios en el artículo 27 de la Ley de la Garantía Mobiliaria (Estudio en torno a la cesión múltiple del derecho de crédito). Tesis para optar el título profesional de abogado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2012.

VEGA SOLER, Jorge. “La incoherente regulación de la oponibilidad de la cesión de derechos frente al deudor en el Código Civil y en la Ley de Garantía Mobiliaria”. En: Foro Jurídico. N° 10, 2010.

ZATTI, Paolo. “Las situaciones jurídicas”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LV, N° 64, setiembre/octubre, 2005.

_________________________________

* Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado sénior de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

1 Al respecto debemos tener en cuenta que el tema de la “transmisión de las obligaciones” es de larga data. Así, respecto de su tratamiento en el Derecho Romano, se nos dice lo siguiente: “La primitiva concepción romana de la obligación como un vínculo que ataba materialmente la persona misma del deudor (ob-ligatus) a su acreedor y el espíritu conservador que animó la evolución del sistema, también impidieron que en este se llegara al conocimiento explícito de la cesión de créditos, hoy considerada como una institución de gran utilidad práctica en el tráfico comercial. Sin embargo, esta utilidad de la transferencia de los créditos no pasó del todo inadvertida por los jurisconsultos romanos, quienes entonces resolvieron realizarla, como era usual entre ellos, mediante expedientes indirectos. Así, en primer término, idearon la novación por cambio del acreedor, que consistía en un convenio entre el acreedor y el deudor originarios y un tercero, por virtud del cual se extinguía la obligación entre los dos primeros y se creaba una obligación nueva, objetivamente igual a la extinguida, entre el tercero acreedor y sustituto, y el deudor. Pero este primer paso tenía el inconveniente de extinguir la obligación primitiva con todos sus accesorios y garantías, lo que ocasionaba problemas en las relaciones entre las partes. Por consiguiente, se introdujo la procuratio in rem suam que le permitía al mandatario judicial ejercer las acciones del acreedor. Mas este segundo expediente también resultaba engorroso, porque para que diera los resultados propuestos se requería que el procurador demandara al deudor y que entre ellos se trabara la litis contestatio.

El derecho imperial sustituyó el requisito de la litis contestatio por el de la sola notificación del mandato al deudor, a partir de la cual este únicamente podía liberarse pagándole su obligación a dicho mandatario. Y, finalmente, se permitió la cesión por el acreedor, no del crédito, sino de la acción útil que tenía para hacerlo valer, también con el requisito de la notificación de esta cesión indirecta al deudor.

Los intérpretes del derecho romano, sobre todo los glosadores, rechazaron asimismo la cesión de los créditos, con el pomposo argumento de que estos no pueden separarse de su dueño, como tampoco lo puede el alma del cuerpo (non posunt separi a domino sicut nec anima a corpore).

Ha correspondido, pues, al derecho moderno aceptar sin tapujos la cesión contractual de los créditos, como lo hace nuestro Código Civil” (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Temis, Bogotá, 1980, pp. 315-316).

2 Paolo Zatti nos dice que el “crédito es el derecho de exigir a otra persona (el deudor) una ‘prestación’, como el pago de una suma de dinero, la entrega de una cosa, la ejecución de una obra, etc. Tal derecho no se puede describir en términos de ‘lícito’, es decir de facultad. Lo que cuenta, es más bien la obligación [obbligo] del deudor, es decir, su deber [dovere] de colaborar para la satisfacción del interés del acreedor; y desde el punto de vista del acreedor, es esencial el poder de exigir, es decir el hecho de que su pretensión ponga en funcionamiento tales mecanismos para alcanzar la satisfacción de su interés” (ZATTI, Paolo. “Las situaciones jurídicas”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LV, N° 64, setiembre/octubre, 2005, p. 366).

3 DÍEZ-PICAZO, Luis. Estudios de Derecho Privado. Civitas, Madrid, 1980, p. 134.

4 MOREIRA ALVEZ, José Carlos y AMARAL, Francisco. “Circulação das Obrigações”. En: MORALES HERVIAS, Rómulo y PRIORI POSADA, Giovanni F. “De las obligaciones en general”. En: Coloquio de Ius privatistas de Roma y América. Cuarta reunión de trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2012, p. 448.

5 Véase: ROSS, Stephen; WESTERFIELD, Randolph W. y JORDAN, Brandford D. Fundamentos de Finanzas Corporativas. Mc Graw-Hill, México, 2010, p. 119 y ss.

6 Resolución SBS N° 1308-2013, Reglamento de Transferencia y adquisición de Cartera Crediticia. Artículo 4.- Las empresas podrán transferir su cartera crediticia mediante venta, cesión de derechos, cesión de posición contractual u otras modalidades contractuales. Las transferencias a personas vinculadas deberán efectuarse al valor razonable, determinado de acuerdo a un estudio técnico donde se indique la metodología utilizada para determinar dicho valor. Este estudio técnico deberá estar a disposición de esta Superintendencia. (…).

7 Resolución SBS N° 4358-2015, Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring. Artículo 2.- El factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudores.

8 Resolución SBS N° 4358-2015, Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring. Artículo 11.- El descuento es la operación mediante la cual el Descontante entrega una suma de dinero a una persona denominada Cliente, por la transferencia de determinados instrumentos de contenido crediticio. El Descontante asume el riesgo crediticio del Cliente, y este a su vez el riesgo crediticio del Deudor de los instrumentos transferidos. (…).

9 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. “La llamada cesión de derecho a participar en patrimonio hereditario”. En: Themis-Revista de Derecho. N° 66, 2014, p. 156.

10 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la circulación de los derechos reales derivados”. En: Ius et Veritas. N° 30, 2005, p. 164. Acorde con el comentario al artículo 1211 del Código Civil de BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Extensión de la cesión”. En: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 397, “[c]onforme a lo establecido en nuestro Código, para la transferencia de la titularidad de un crédito se requiere de un doble acuerdo: por un lado, uno creador de obligaciones y, por el otro, un acuerdo de voluntades en producir la transmisión. Ambos acuerdos pueden producirse en un mismo acto y, en este caso, basta el consenso”.

11 TRABUCCHI, Alberto. “Modificaciones en los elementos de la relación obligatoria”. En: LEÓN, Leysser L. Derecho de las relaciones obligatoria. Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 223.

12 “Al examinar la estructura de la relación obligatoria, se suele señalar cómo dentro de esta estructura existe siempre un elemento subjetivo formado por los sujetos de la relación, que son, como es sabido, un sujeto activo o acreedor, que es la persona titular del poder jurídico de exigir la prestación, y un sujeto pasivo o deudor, sobre quien pesa el deber jurídico de realizar esta prestación, un elemento objetivo u objeto de la relación, consistente en aquella actividad o comportamiento que el sujeto pasivo tiene que desplegar en favor del sujeto activo, a la que se denomina técnicamente con el nombre de “prestación”, y, finalmente, un vínculo jurídico entre ambos sujetos, por virtud del cual el deudor queda ligado con el acreedor” (DÍEZ-PICAZO, Luis. Estudios de Derecho Privado. Civitas, Madrid, 1980, p. 126).

13 En lo que se refiere a este tipo de sucesiones me permito citar a Emilio Betti siempre tan didáctico: “La diferencia entre ambos tipos de sucesión se presenta bien clara, por el contrario, en cuanto se trae a la vista la función que ellas respectivamente persiguen, y, especialmente el problema práctico que la sucesión universal tiende a resolver, determinado como resulta evidente –por la desaparición de una persona–, y que consiste en la provisión a la conservación de las relaciones jurídicas, de que era sujeto, determinando su continuidad por un nuevo sujeto. Problema, este, organización de sujetos jurídicos, que es evidentemente complementario respecto aquel otro que el Derecho resuelve con el conferimiento de la personalidad, precisamente por el hecho de que esta se ve constreñida a extinguirse. Ciertamente, si las relaciones jurídicas no pueden subsistir permanentemente sin sujeto, y si, de otra parte, resulta inaceptable, según una valorización social, el dejar la vida de ellas, o al menos de la mayoría de ellas, sometida a las vicisitudes que pueda venir a sufrir la personalidad del sujeto, es claro que desaparecido este, se impone la exigencia de encontrarle un continuador, en la persona de otro sujeto que suma sus relaciones. Los criterios por los que se determina el heredero varían, naturalmente, de uno a otro derecho positivo. Pero aquí interesa únicamente indicar el título de esta figura de sucesión –en la vocación hereditaria– que comprende la totalidad de las relaciones jurídicas transmisibles que hacen en una persona su término subjetivo, el cual ya ha desaparecido relaciones que se consideran, en toda su complejidad global, como una unidad.

Por el contrario la sucesión a título particular resuelve el problema práctico de hacer posible a un sujeto sustituir a otro, en la posición activa o pasiva de una relación jurídica, que en esta última ocupaba; lo que significa, en otros términos, que el problema que aquí tiende la ley a resolver es el de la circulación de los bienes –tratando de obligaciones– de la circulación de los créditos y de los débitos (o de estos y aquellos conjuntamente, como sucede en la llamada cesión de contrato: art. 1.106 y ss. CC)”. (BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Tomo II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, pp. 198-199).

Por otro lado, se discute si es que en el caso del legado estamos ante una sucesión a título particular o a título universal. Para algunos nos encontraríamos ante una sucesión a título particular (BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLI, Ugo. Istituzioni di Diritto Civile. 3, Obbligazioni e contratti, Genova: C.L.U., 1980, p. 189). En cambio, de lo señalado por Betti parece que se inclinaría por considerarlo como sucesión universal por el problema práctico que resuelve.

14 DUPICHOT, Jacques. Derecho de las Obligaciones. Temis, Bogotá, 1984, pp. 102-103.

15 PARADISO, Massimo. “La circulación de las obligaciones”. En: LEÓN, Leysser L. Derecho de las relaciones obligatoria. Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 235.

16 Ibídem, p. 236.

17 Sobre los alcances de aquello véase el comentario al artículo 1211 del Código Civil de BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Extensión de la cesión”. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 397 y ss.

18 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 186.

19 TRABUCCHI, Alberto. “Modificaciones en los elementos de la relación obligatoria”. En: LEÓN, Leysser L. Derecho de las relaciones obligatoria. Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 228.

20 Ídem.

21 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Tomo II, Grijley, Lima, 2004, p. 5.

22 MOREIRA ALVEZ, José Carlos y AMARAL, Francisco. “Circulação das Obrigações”. En: MORALES HERVIAS, Rómulo y PRIORI POSADA, Giovanni F. De las Obligaciones en General. Coloquio de Ius privatistas de Roma y América. Cuarta reunión de trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2012, p. 460.

23 A diferencia del ordenamiento jurídico alemán en donde dicho negocio es abstracto. Al respecto, Larenz nos dice lo siguiente: “Los denominados negocios dispositivos de créditos tienen carácter abstracto según el sistema del BGB, es decir, su validez en derecho es independiente de su ‘causa jurídica’. Esta última radica, generalmente, en un negocio obligacional –que precede al acto dispositivo o coincide con él–”. (LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 447).

24 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 235.

25 Ver: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLI, Ugo. Istitutioni di Diritto Civile. 3, Obbligazioni e contratti, Genova: C.L.U., 1980, p. 199; MOREIRA ALVEZ, José Carlos y AMARAL, Francisco. Circulação das Obrigações, en MORALES HERVIAS, Rómulo y Giovanni F. PRIORI POSADA, De las Obligaciones en General. Coloquio de Ius privatistas de Roma y América. Cuarta reunión de trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2012, p. 455.

Ahora bien, a la concepción multicausal de la cesión de crédito, Vincenzo Roppo, le ha opuesto una importante objeción. Al respecto, nos dice el autor: “Se dice que sea abstracta la cesión de crédito, porque de por sí no se sostiene por ninguna causa que justifique el sacrificio del cedente. O se dice que tenga causa variable, porque según los casos puede resultar que se sustente en razones de justificación diversas (intercambio, garantía, liberalidad).

Estas tesis parte de una premisa equivocada: que la ‘cesión de crédito’ sea un contrato. En cambio esta no es un contrato, más de cuanto lo sea la ‘transferencia de la propiedad’. Esta última es solo una prestación, que puede formar objeto de contratos diversos (venta, permuta, transacción, sociedad, etc.). También la cesión de crédito no es un contrato, sino una posible prestación contractual. Por consiguiente, el problema de la causa se pone no para la cesión de crédito, sino para el contrato que la establezca como prestación, estableciendo al mismo tiempo su causa (que será por ejemplo de intercambio si el crédito es cedido frente a retribución, o de liberalidad si es cedido solo para enriquecer al cesionario)” (ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 373-374).

26 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 235.

27 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La cesión de derechos y su regulación en el Código Civil”. En: Ius et Veritas. N° 40, 2010, p. 47.

28 Recuérdese que el silencio puede ser manifestación de voluntad, según el artículo 142 del Código Civil, cuando así lo establezca la ley “o el convenio le atribuyen ese significado”. En ciertas ocasiones las partes establecen que se considerará aceptado determinado requerimiento, en este caso el de proceder a la cesión, si es que luego de determinado plazo el deudor no ha procedido a responder.

29 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 237.

30 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 463. ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 88.

31 VÁSQUEZ VIDAL, Jesús. “La concurrencia de cesionarios en el artículo 27 de la Ley de la Garantía Mobiliaria (estudio en torno a la cesión múltiple del derecho de crédito)”. En: Tesis para optar el título profesional de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2012.

32 VEGA SOLER, Jorge. “La incoherente regulación de la oponibilidad de la cesión de derechos frente al deudor en el Código Civil y en la Ley de Garantía Mobiliaria”. En: Foro Jurídico. N° 10, 2010, pp. 71-75.