RESUMEN

El autor analiza el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil sobre procesos de desalojo express y por vencimiento de contrato. Así, precisa que los acuerdos adoptados por mayoría aparentan una contradicción al haber facilitado el camino para los arrendadores en el primer supuesto por el hecho de consignar una cláusula de allanamiento futuro, mientras que en el segundo se les obliga a acudir a un proceso más lato, como consecuencia de haber requerido la restitución del inmueble arrendado mediante carta notarial. Además, agrega que el Pleno Jurisdiccional aclara de manera tácita que la invitación a conciliar no convierte en precario al arrendatario.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 547, 586, 587, 594 y 400.

Código Civil: arts. 911, 1699, 1700, 1703 y 1704.

Ley de Conciliación extrajudicial, Ley N° 28672 (13/11/1997): arts. 5 y 9.

PALABRAS CLAVE: Desalojo / Vencimiento de contrato / Precario / Conciliación / Predictibilidad / Pleno Jurisdiccional Nacional

Recibido: 04/12/2017

Aprobado: 04/12/2017

Introducción

Tal como es de conocimiento de los operadores del Derecho el proceso de desalojo, considerando la función social que conlleva, requiere de un trámite breve pero eficaz, a efectos de poder lograr la restitución de un bien ocupado por quienes incumplen con el pago de los arriendos pactados, tienen un contrato de arrendamiento vencido o carecen de título posesorio alguno o el que tenían ha fenecido (precario).

Al respecto, se vienen presentando dos situaciones: 1) En los procesos de desalojo iniciados por vencimiento de contrato de arrendamiento, se dan una serie de pronunciamientos discrepantes por parte de los juzgados civiles (Especializados y de Paz Letrado) como consecuencia de la aplicación del IV Pleno Casatorio Civil, los cuales se alejan de la finalidad perseguida por este tipo de procesos: Celeridad en determinar el derecho a poseer; y 2) En los procesos de desalojo derivados de contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento futuro, existen diferentes criterios en su tramitación considerando que se trata de un procedimiento especial conforme a lo establecido en el artículo 594 del Código Procesal Civil, a partir de su modificatoria en el año 2014.

Estas discrepancias en los pronunciamientos judiciales así como en las diversas formas de tramitación de los por ahora mal llamados desalojos express (porque a la fecha de rápidos solo tienen el sobrenombre); no solo vienen afectando el principio de celeridad que requieren este tipo de procesos, sino que generan inseguridad a los arrendadores de inmuebles, a quienes incluso les ha nacido un tercer problema, y es el que se presenta cuando luego de haber recorrido un largo trecho en la vía judicial, se ven afectados al declararse la improcedencia de su demanda por haberse determinado, por parte de algunos jueces civiles, que la invitación a conciliar –la cual es obligatoria conforme a ley– tiene los mismos efectos que el requerimiento indubitable de devolución del bien arrendado, en consecuencia, estaríamos también ante la figura de un poseedor precario, conforme a lo establecido por el IV Pleno Casatorio Civil.

Todo lo expuesto deriva de la propia norma jurídica, por ejemplo, respecto de los procesos de desalojo derivados de contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento futuro, puntualmente se genera la discrepancia ante la limitada regulación que le brinda el artículo 594 del Código Procesal Civil; y respecto de los desalojos por vencimiento de contrato, las discrepancias se generan al momento de aplicar el IV Pleno Casatorio Civil, el mismo que debe tenerse en cuenta por parte de todos los jueces de la nación al momento de emitir sus fallos, siendo necesario unificar su aplicación, a efectos de no causarle perjuicios a los litigantes, quienes tienen como pretensión principal la restitución de un bien arrendado en mérito a un contrato con cláusula de allanamiento a futuro o un contrato vencido. Es en tal sentido, y con justa razón, que en el Pleno Jurisdiccional Nacional del mes de noviembre de 2017 realizado los días 3 y 4 de noviembre de 2117 en la ciudad de Chiclayo, se han abordado estos dos problemas a fin de encontrar una solución a las diferencias detalladas.

Cabe señalar que el Código Procesal Civil regula en el Subcapítulo 4, Capítulo 2 del Título III, el proceso de Desalojo, cuya finalidad es obtener la restitución de un predio. Puntualmente, el artículo 586 establece que son sujetos pasivos en un desalojo “el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución” e inmediatamente después, en su artículo 587 establece que: “Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante y la persona a quien este le cedió la posesión, el demandado debe denunciarlo en su demanda (...)”.

Como se puede apreciar que la regulación establece claramente la existencia, tanto del arrendatario como del poseedor precario, sin embargo, a nivel judicial se vienen generando diversos pronunciamientos, originados en diferentes interpretaciones por parte de los juzgadores y abogados patrocinadores respecto del IV Pleno Casatorio Civil, lo que refleja un efecto contrario del mismo, el cual se realizó con la finalidad de establecer de manera concreta las reglas para calificar a un poseedor como precario y de esta manera evitar resoluciones inhibitorias por parte de los jueces.

El presente artículo busca analizar las decisiones adoptadas por el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil & Procesal Civil respecto de los procesos de desalojo, el cual tiene como base la manera discrepante en la cual se vienen pronunciando los Juzgados Especializados Civiles y de Paz Letrado, quienes en algunos casos consideran que se debe admitir a trámite el proceso como desalojo por vencimiento de contrato –a pesar del requerimiento para que el arrendatario con contrato vencido restituya el bien inmueble a favor del arrendador– respetando de esa manera la pretensión formulada en la demanda; y en otros casos, rechazan las demandas presentadas declarando su improcedencia al considerar que estamos ante un poseedor precario en aplicación del IV Pleno Casatorio Civil, ya sea porque se requirió el bien mediante documento indubitable o porque consideran que al cumplir el requisito de procedibilidad establecido en la Ley de conciliación, implícitamente se está requiriendo la devolución del inmueble, convirtiendo de esta manera al arrendatario en poseedor precario. Asimismo, el precitado Pleno Jurisdiccional trata de establecer los parámetros para viabilizar el proceso de desalojo derivados de contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento futuro conforme a su naturaleza especial.

Un aspecto a resaltar en el presente artículo está referido a que procesalmente se ha establecido en el artículo 547 del Código Procesal Civil cuáles son los juzgados competentes para conocer los procesos de desalojo, otorgándoles facultades tanto a los Juzgados de Paz Letrado como a los Juzgados Civiles, precisando que cuando la renta mensual sea mayor a las 50 unidades de referencia procesal (S/ 20,250.00) o cuando no exista cuantía, serán competentes los juzgados civiles, en consecuencia, cuando la renta sea hasta 50 unidades de referencia procesal serán competentes los jueces de Paz Letrados. Esta regla es muy importante porque permite determinar las instancias en las cuales se podrán dilucidar los procesos de desalojo.

Esperamos que el presente artículo nos de unas luces respecto de la actual problemática del proceso de desalojo, a efectos de no dilatar los mismos en perjuicio de los litigantes y de la propia imagen del Poder Judicial, garantizando la predictibilidad de las resoluciones y otorgando seguridad jurídica a los usuarios del Sistema de Administración de Justicia; para lo cual analizaremos el último Pleno Jurisdiccional Nacional Civil & Procesal Civil, así como algunas de las decisiones actuales de los magistrados al momento de aplicar el IV Pleno Casatorio Civil, en mérito a lo señalado en el artículo 400 del Código Procesal Civil^[1] y, finalmente, evaluar si existe una paradoja entre las decisiones adoptadas por el Pleno Jurisdiccional, el mismo que ha decidido por mayoría agilizar el desalojo express y retirar la competencia de los Juzgados de Paz Letrados en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato con solicitud notarial de restitución de inmueble.

Asimismo, analizaremos si la conciliación equivale al requerimiento de restitución del bien, lo que anularía en su totalidad la posibilidad de formular demandas por vencimiento de contrato, considerando la obligatoriedad de la misma.

I. Problema

Quisiera empezar a analizar esta situación mediante un relato del juez supremo Lama (2016). quien nos cuenta que, antes del IV Pleno Casatorio citado, cada juez seguía sus propias reglas, generando un grave desorden en la jurisprudencia; en una oportunidad nos cuenta el magistrado, una persona fue demandada ante el Juzgado de Paz Letrado en un proceso de desalojo por vencimiento de contrato de arrendamiento; en su defensa este alegó que el demandante le había cursado el aviso de devolución y que en consecuencia no existía ni contrato ni renta; el juez fue convencido de esta tesis y declaró improcedente la demanda por incompetencia. Acto seguido, el mismo demandante interpuso demanda ante el juez especializado, ahora de desalojo por precario; el mismo demandado señaló ahora, que él no era precario y que continuaba siendo arrendatario, pues –según indicó– el arrendatario nunca deja de serlo –para devenir en precario– así el arrendador le hubiera cursado “50 cartas” solicitándole la devolución del bien; el juez especializado era de ese criterio y declaró también improcedente la demanda; el demandante quedó impresionado ante la grave afectación a su derecho de tutela judicial efectiva; felizmente apelada la sentencia la Sala Superior revocó y dispuso que se dé trámite a la demanda, multando al demandado y a su abogado por su conducta, dada la ausencia de probidad y mala fe.

Esto que nos menciona el doctor Lama More, es algo que continúa presentándose actualmente, a pesar de las reglas establecidas en el IV Pleno Casatorio Civil, tal como los veremos a continuación, es por ello la importancia del último Pleno Jurisdiccional Nacional, el mismo que trata de establecer las pautas con la finalidad de lograr uniformidad en los pronunciamientos jurisdiccionales (Ramírez, 2017).

Un primer problema nacía con la obligatoriedad de acudir a un proceso conciliatorio previo al inicio de un proceso judicial. Resulta que se demandó un desalojo por vencimiento de contrato ante un Juzgado de Paz Letrado, el cual concluyó con sentencia declarando fundada la demanda la misma que, luego de ser apelada, fue revocada por el Juzgado Especializado Civil y, reformándola, la declaró improcedente dejando a salvo el derecho del actor para hacerlo valer conforme a ley. El fundamento sétimo de la precitada sentencia señala que con posterioridad al vencimiento del contrato, se citó al demandado a una conciliación extrajudicial, acto de requerimiento de devolución del inmueble que da por fenecido el contrato de arrendamiento, en consecuencia, el demandado pasó a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título, tal como se ha señalado en el Cuarto Pleno Casatorio Civil que tiene efectos vinculantes para todos^[2].

Esta sentencia de vista se sustenta también en la Casación N° 4628-2013-Arequipa, publicada en el diario El Peruano con fecha 13 de abril de 2015, la misma que señaló lo siguiente: “(...) del contrato de arrendamiento de fecha cinco de enero del dos mil ocho que obra en autos a fojas noventa y uno, se consigna en su cláusula segunda como fecha de vencimiento el cinco de febrero de dos mil diez; que asimismo a fojas diecisiete obra el Acta de Conciliación N° 1151-2010, de fecha once de junio de dos mil diez; es decir, de fecha posterior al referido contrato de arrendamiento, cuando este último ya se encontraba vencido; por consiguiente, constituyendo la conciliación un acto de requerimiento de devolución del inmueble arrendado, desde la referida fecha el contrato de arrendamiento se constituye en un título fenecido y por tanto deviene en precario el poseedor, deviniendo por tanto en amparable la presente demanda de desalojo por ocupación precaria; siendo ello así, la alegada infracción carece de todo sustento legal, por lo que también este extremo debe ser desestimado (...)” (el resaltado es nuestro).

Esta posición adoptada por parte de nuestra magistratura puede generar un problema de mucha trascendencia debido a que la conciliación es obligatoria por mandato de la ley, y constituye un requisito previo para poder recurrir a las instancias judiciales, en consecuencia, el atribuirle efectos similares a los requerimientos indubitables para la devolución de bienes arrendados implicaría que, absolutamente, todos los procesos se tendrían que iniciar vía desalojo por ocupación precaria, lo que conllevaría la imposibilidad de demandar desalojo por vencimiento de contrato en mérito a lo regulado por el artículo 1700 del Código Civil^[3] (incluso traería dificultades para precisar la controversia al momento de solicitar la invitación a conciliar, debido a que, aun no se ha concretado el requerimiento del bien a través medio alguno, es decir, invitaríamos a conciliar para un proceso de desalojo por ocupación precaria cuando el arrendatario aun no lo es, según la regla establecida por el IV Pleno Casatorio Civil).

Cabe precisar que este criterio no es uniforme en la magistratura nacional (el IV Pleno Casatorio Civil habla de requerimiento indubitable de restitución del bien, pero no menciona ni le atribuye tal calidad a la conciliación), y como consecuencia de ello, algunos jueces consideran que la conciliación convierte en precario al arrendatario mientras que otros no, y admiten la demanda de desalojo por vencimiento de contrato.

El segundo escenario es aquel en el que los magistrados resuelven alineados a lo que señala el IV Pleno Casatorio Civil, por ejemplo, cuando en un proceso de desalojo por vencimiento de contrato, en mérito a la revisión de la sentencia emitida por un Juzgado de Paz Letrado, el Juzgado Especializado Civil revocó la sentencia expedida en audiencia única a favor del demandante y reformándola la declaró infundada^[4]. El fundamento sexto de la precitada sentencia señala que el accionante cursó la carta notarial de fecha 8 de agosto de 2014, en la que pide la restitución del inmueble “en el sentido que se sirva hacer entrega del inmueble más aún si no cuenta con un contrato vigente por cuanto no existe renovación de contrato de arrendamiento firmado”. De lo cual se infiere que conforme al artículo 1703 del Código Civil, el demandante optó por dar concluido el contrato de manera extrajudicial, con lo cual feneció el título que ostentaba la empresa demandada, convirtiéndose en un ocupante precario, dado que el título que tenía había fenecido, conforme lo señala el artículo 911 del acotado. Señala asimismo el precitado fundamento, que lo expuesto evidencia la falta de asidero de la demanda en cuanto se está dando por concluido judicialmente, un contrato indeterminado que ya había sido declarado formalmente terminado extrajudicialmente y puesto en conocimiento del arrendatario dicha decisión.

Un dato a resaltar se esgrime en el fundamento noveno de esta última resolución judicial al referirse a la exoneración al demandante del pago de costas y costos, el mismo que señala: “sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que existen elementos atendibles para solicitar la restitución del inmueble materia de litigio, aun cuando los argumentos jurídicos esgrimidos no eran los que correspondían de acuerdo al análisis expuesto, deficiencia técnica que no puede agravar aún más a la parte accionante (...)” (el resaltado es nuestro), es decir, el juzgador acepta que es factible reclamar el derecho a poseer el inmueble, sin embargo, al tener la condición de precario, declara infundada la demanda.

En este segundo escenario, tal como vemos, el Juez Especializado Civil se ha pronunciado aplicando el IV Pleno Casatorio Civil, otorgándole la calidad de precario a aquel arrendatario que ha sido requerido extrajudicialmente para la restitución del inmueble a través del envío de un requerimiento que comunica la conclusión del contrato de arrendamiento y requiere la devolución del bien. Véase que hablamos de un acto voluntario por parte del arrendador de requerir la entrega del bien; a diferencia del primer caso analizado, en el que hablamos de una obligación legal establecida por la Ley de Conciliación.

Hasta aquí hemos analizado dos pronunciamientos que justifican su posición en la aplicación del IV Pleno Casatorio Civil, sin embargo, al contrario de lo resuelto en los expedientes mencionados, un tercer escenario se presenta cuando otro Juzgado Civil señala lo siguiente: “(...) En síntesis, aquella sentencia casatoria explica la necesidad del requerimiento previo para la procedencia del desalojo por precario, pero a partir de dicha conclusión, en ningún extremo se ha establecido que únicamente puede demandarse el desalojo por la causal de ocupante precario, aun cuando exista un contrato de arrendamiento en virtud del cual la parte emplazada venga ocupando el bien, sino que, evidentemente lo que se ha buscado es amparar el derecho del demandante ante una posible alegación del demandado sobre la existencia de un contrato como supuesto título que justificaría su posesión. Finalmente precisa en el sexto considerando que “(...) en ningún extremo del Pleno Casatorio ni en ninguna ley se ha derogado las normas sustantivas ni procesales que regulan las otras causales de desalojo, como el desalojo por vencimiento de contrato, entre ellas los artículos 1699, 1700, 1703 y otras del Código Civil, invocadas en la demanda”^[5]. En este pronunciamiento podemos apreciar que se deja abierta la posibilidad de demandar desalojo por vencimiento de contrato, si así lo formulara el propio demandante en su pretensión.

Tal como podemos apreciar en los tres escenarios mencionados, existen diversos pronunciamientos que tratan de determinar los alcances del IV Pleno Casatorio Civil, lo cual constituye un problema respecto de la predictibilidad de las resoluciones judiciales y la seguridad jurídica, considerando que estamos hablando de un precedente judicial que vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, tal como lo establece el artículo 400 del Código Procesal Civil^[6].

Finalmente, el Pleno Jurisdiccional también se ha pronunciado respecto al denominado desalojo express, regulado desde el año 2014; en el cual también se presentan las discrepancias y, sobre todo, dudas respecto de la exigencia de la conciliación, la vía procesal y la admisión de excepciones y defensas previas, además del efecto que deberían tener las apelaciones debido a que hablamos de un procedimiento especial y célere, existiendo diversos pronunciamientos por parte de la magistratura, lo cual también ha sido abordado en parte por el Pleno Jurisdiccional analizado.

II. Análisis jurídico

1. Respecto del desalojo por vencimiento de contrato

Tal como lo hemos planteado, las decisiones discrepantes por parte de los Juzgados Especializados Civiles, tienen como origen la sentencia dictada por el IV Pleno Casatorio Civil, Casación Nº 2195-2011-Ucayali, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 14 de agosto de 2013, la misma que al referirse a los supuestos de posesión precaria, en su conclusión 5.2 estableció lo siguiente:

5.2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la Ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título^[7].

Al respecto debemos precisar que el IV Pleno Casatorio Civil versa sobre un proceso cuyo petitorio está dirigido a lograr el desalojo por ocupación precaria de un inmueble, procesos que son competencia de los jueces especializados civiles, tal como lo establece el artículo 547 del Código Procesal Civil, escapando de la competencia de los Juzgados de Paz Letrado, quienes solo son competentes cuando la renta mensual no supere las 50 URP, es por ello que pudo verse en casación, lo cual no hubiese podido ocurrir si el proceso iniciaba en un Juzgado de Paz Letrado.

Es bueno precisar también que es obligación del arrendatario, entre otras, pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenidos y devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato^[8]. Estos dos supuestos permiten que, en sede judicial de Paz Letrado, se puedan iniciar procesos de desalojo por falta de pago, así como también por vencimiento de contrato, pretensiones que son diferentes al proceso de desalojo por ocupación precaria que, tal como ya lo hemos dicho, son competencia exclusiva de los Juzgados Especializados Civiles.

Asimismo, tal como lo establece la casación bajo comento, en su fundamento 21, “en un proceso de desalojo, por su naturaleza sumaria, dada la simplicidad de su objeto (verificar el derecho a poseer), no es factible ingresar a realizar un análisis pleno respecto de la validez de títulos o a las formas de adquisición de la propiedad (...)”, en consecuencia, estamos –o deberíamos estar– ante un proceso célere, incluso en su fundamento 50, la sentencia bajo comento señala que en el caso del ocupante precario nos encontramos ante una legislación no muy precisa, y que esta situación genera inseguridad jurídica en nuestra sociedad, debilidad que es aprovechada por quienes, sin justificación jurídica, vienen disfrutando de la posesión de un gran número de predios, provocando un preocupante problema social (con implicancias económicas), que devienen en conflictos, cuya necesaria solución definitiva por la jurisdicción civil, generan un alto costo tanto a la sociedad como al Estado, los cuales deben destinar un alto porcentaje de su presupuesto para atender la solución de dichos conflictos, los que, por experiencia jurisdiccional, se puede afirmar que integran un preocupante y elevado porcentaje, entre los conflictos que se tramitan ante el Poder Judicial; recargando aún más la actividad de los jueces, efecto que se incrementa debido a que las indecisiones anteriormente expuestas, generan inseguridad, trasladando falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, debilidades de las cuales buscan aprovecharse personas inescrupulosas, pretendiendo ostentar la posesión de un inmueble, por un tiempo prolongado, sin sustento jurídico alguno. (Avendaño y Del Risco, 2016)

En tal sentido, parte de lo que se buscó con este pleno casatorio fue establecer reglas claras respecto de la validez del proceso de desalojo en el caso de poseedores precarios a fin de evitar que, aprovechándose de una legislación imprecisa, algunos inescrupulosos permanezcan en posesión de inmuebles sin justificación alguna. La regla establecida es clara: “Si el arrendador requirió al arrendatario la devolución del inmueble, entonces se ha convertido en un poseedor precario por fenecimiento de título”, sin embargo, habría que preguntarse si este hecho limita o restringe que el arrendador pueda iniciar un proceso de desalojo por vencimiento de contrato ante un Juzgado de Paz Letrado, cuando sustente su demanda en tal causal y no invoque para nada el IV Pleno Casatorio Civil; y de esta manera no demandar desalojo por ocupación precaria con lo que se evitaría que el proceso pueda llegar en casación a la Corte Suprema, con la correspondiente demora que ello implicaría.

La presente situación se torna compleja debido a que tienen como base la aplicación de un Pleno Casatorio que, a decir de Torres Carrasco citado por Avendaño y Del Risco (2016), zanjó el largo debate sobre el exacto concepto del ocupante precario, estableciendo que este es una persona que ocupa un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente por haberse extinguido el mismo. Sin embargo, la realidad nos muestra que se vienen generando diversas interpretaciones en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato al momento de la aplicación del punto 5.2 del fallo que resuelve la casación bajo comento.

1.1. Sobre la inviabilidad del proceso de desalojo por vencimiento de contrato como consecuencia de lo acordado en el último Pleno Jurisdiccional Nacional Civil & Procesal Civil

Independientemente de si estamos de acuerdo o no con el IV Pleno Casatorio Civil, queda claro que, tal como lo sostiene Avendaño y Del Risco (2016), al enumerar distintos supuestos de precariedad, la Corte Suprema busca evitar que los precarios se aprovechen indebidamente del sistema para retrasar u obstaculizar el desalojo. Se trata, en definitiva, de generar una tutela rápida para todo aquel que tenga derecho a la posesión. La complicación se presenta por el hecho que el requerimiento de devolver el inmueble luego del vencimiento del contrato de arrendamiento vía documento indubitable, implica que su restitución se tramite solo ante los Juzgados Especializados Civiles, recargándoles su labor y ampliando las instancias de discusión (Casación), generando como consecuencia justo aquello que se buscaba evitar: Retraso.

El IV Pleno Casatorio Civil establece los supuestos de posesión precaria a la conclusión del contrato de arrendamiento pero, tal como lo señala Ramírez (2017), hace un distingo: a) El caso del artículo 1704 del Código sustantivo. Cuando hay requerimiento por la conclusión del contrato para la devolución del inmueble al arrendador, el arrendatario se convierte en precario, siempre y cuando la comunicación sea indubitable (...). b) En cambio, no es precario el supuesto del artículo 1700, cuando hay “solo vencimiento de contrato”, a no ser que haya requerimiento. (...) Señala el autor que ahora resulta que ¡un simple requerimiento convierte un derecho personal en derecho real!

A continuación, el autor señala que un derecho real y un derecho personal no son lo mismo. La posesión es un derecho real y el contrato es un derecho personal (...). Cuando el contrato termina, el arrendatario podrá seguir pagando, y el arrendador recibiéndole la renta, en cuyo caso hay continuación del arrendamiento (art. 1700), pero la posesión ha experimentado un cambio: de posesión legítima se convirtió en ilegítima, y no precisamente ilegítima de buena fe, sino de mala fe. Por consiguiente, se ha convertido en posesión precaria. Es por ello que el código dice que el arrendamiento concluye “sin que sea necesario aviso previo de ninguna” de las partes (art. 1699), continuará poseyendo el bien, pero no hay renovación tácita, sino continuación del arrendamiento, pero el arrendador podrá solicitar su devolución “en cualquier momento” (art. 1700). ¡El arrendatario se ha convertido en poseedor precario automáticamente! (Ramírez, 2017).

El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil & Procesal Civil al analizar los procesos de desalojo por vencimiento de contrato, ha concluido por mayoría que: “Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces de Paz Letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario (artículo 1704 del CC); toda vez que en todos estos casos este último ha quedado constituido en poseedor precario, por lo que el juez competente para conocerlos es el Especializado, quedando impedido el arrendador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación precaria”. En consecuencia, se ha determinado la competencia en este tipo de procesos, a efectos de evitar pronunciamientos contrarios por parte de la magistratura y de esa manera perfeccionar el ejercicio de la función jurisdiccional.

Consideramos que, independientemente de si un requerimiento notarial puede convertir en precario a un arrendatario, lo que debemos analizar es que estamos ante escenarios diferentes a efectos de poder recuperar un inmueble mediante un proceso célere. Darle un enfoque procesal contrario implicaría cerrarle cualquier posibilidad al proceso de desalojo por vencimiento de contrato y canalizar todo como desalojo por ocupante precario por el solo mérito de una carta notarial, sin embargo, el Cuarto Pleno establece de manera puntual la regla de precariedad, ampliando innecesariamente las instancias de discusión.

Tal como lo detalla Messineo (1955), terminado el arrendamiento del inmueble, puede ocurrir que el arrendatario pretenda continuar sin título en la posesión y goce de la cosa; y se niegue a devolverla. Para facilitar al arrendador la formación del título ejecutivo (sentencia que pronuncia la resolución del contrato), para obtener forzosamente la restitución de la cosa ya arrendada, sin necesidad de recorrer todo el camino de un proceso normal de cognición, se dirige un procedimiento especial que se llama de convalidación de desalojo (...).

El procedimiento en cuestión presupone que el arrendador intime, antes del vencimiento del contrato, el despido por arrendamiento terminado; o bien que, después de vencimiento del contrato, intime el desalojo (llamado también desahucio, o lo que es lo mismo, dejar libre) del inmueble arrendado. En consecuencia, entendemos que para el autor, el proceso de desalojo busca facilitar la restitución del bien, el requerimiento previo debe servir para viabilizar el proceso de desalojo, no para dilatarlo.

Adicionalmente a ello habría que analizar si es que el juez puede modificar el petitorio de la demanda, a fin de justificar su incompetencia si es que el arrendador demanda desalojo por vencimiento de contrato conforme a los artículo 1700, y de oficio modifique el petitorio a un desalojo por ocupación precaria por el solo hecho de verificar al momento de la calificación la existencia del requerimiento notarial de restitución del bien; más aún si consideramos que el propio IV Pleno Casatorio Civil establece que: “No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil”, y por otro lado, en función a que hablamos de procesos que deben ser céleres porque, tal como lo señala Abanto (2013); siendo la consecuencia práctica de la referida distinción que el proceso iniciaría en un Juzgado de Paz Letrado y concluiría en un Juzgado Especializado o Mixto. En cambio, si se tramita como un proceso de desalojo por ocupante precario, se inicia en un juzgado especializado o mixto, teniendo como segunda instancia a la Corte Superior y pudiendo llegar mediante recurso de casación hasta la Corte Suprema. Ello implica que el proceso sea más largo, cuando lo que supuestamente se busca es que haya una tutela rápida.

1.2. ¿La conciliación constituye en precario al arrendatario?

A efectos de analizar este punto, comencemos indicando que una forma de poner fin a una controversia es mediante la conciliación. Roxana Jiménez citada por Abanto (2010) señala que el desarrollo conceptual de la conciliación y sus implicancias en la eficiencia (reducción de costos) y en la paz social, ha llevado a que se le otorgue una importancia tan grande que se ha llegado a imponerla como trámite obligatorio antes de iniciar un proceso (conciliación extrajudicial). Asimismo, la Ley Nº 26872, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070; permite determinar qué es la conciliación y en qué casos se requiere de la misma como requisito de procedibilidad para iniciar un proceso ante el Poder Judicial.

La propia Ley de Conciliación en su artículo 5 establece que se trata de una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación Extrajudicial a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al mismo. La misma ley sanciona con la improcedencia de la demanda, en caso de no haber solicitado o haber asistido a la audiencia de conciliación para los fines señalados en el artículo 5.

Como vemos, la Ley de Conciliación, no libera de este requisito a las demandas de desalojo por vencimiento de contrato, constituyéndose en un requisito obligatorio, siendo de ineludible cumplimiento por los arrendadores, sin embargo, parte de la magistratura interpreta que la invitación a conciliar previa al inicio de un proceso de desalojo por vencimiento de contrato constituye un requerimiento indubitable de restitución del bien arrendado, en consecuencia, estamos ante la figura de un poseedor precario.

Consideramos por lo menos oportuno que el Pleno Jurisdiccional Nacional del pasado mes de noviembre haya precisado que la comunicación que constituye en precario al arrendatario sea la carta notarial (con que la conciliación no se consideraría como documento que constituya en precario al poseedor). No podemos negar que la invitación a la conciliación importaría una comunicación para proceder a la restitución de un bien sin la necesidad de recurrir a un proceso judicial y, tal como señala Lama (2016) la regla fijada en el IV Pleno Casatorio Civil, así como los que prevén los artículos 1700 y 1704 del Código Civil, establecen que la intimación que hace el arrendador al arrendatario es la que se formula fuera del proceso y no durante la tramitación del mismo; ello en razón que se trata de un efecto regulado en materia sustantiva y no procesal, y porque el ejercicio de esta facultad –intimar a la devolución del bien al arrendatario– habilita el interés procesal de quien fue arrendador para el emplazamiento, a quien fue su inquilino, por causal de precario. Sin embargo, sostenemos que no se puede dejar de considerar que la invitación a la conciliación es obligatoria por ley, no implica voluntad del arrendador, en consecuencia, no tendría por qué convertir en precario al arrendatario al no haber habilitado tal interés procesal.

2. Respecto del desalojo express

El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil & Procesal Civil bajo análisis acordó por mayoría, respecto de los procesos de desalojo con cláusula de allanamiento futuro, que: “El Acta de Conciliación Extrajudicial no es exigible en el proceso de desalojo regulado en el artículo 594 del Código Procesal Civil, en tanto se trata de un proceso especial y rápido. Asimismo, tampoco proceden las excepciones y defensas previas planteadas por la parte demandada, por lo que el juez debe declarar de plano su improcedencia”. En consecuencia, se ha viabilizado en parte este tipo de procesos en función a la finalidad de la norma que lo regula, independientemente de la discusión que se pueda generar respecto de cualquier limitante al derecho de defensa del demandado. Reiteramos que la idea del Pleno Jurisdiccional es el perfeccionamiento de la labor jurisdiccional a efectos de evitar pronunciamientos contrarios por parte de la magistratura por lo que consideramos oportuno que se hayan realizado tales precisiones a efectos de darle sentido a su regulación más aún si consideramos que es una norma relativamente nueva y se vienen generando dudas en cuanto a su forma de aplicación.

Consideramos que el Pleno Jurisdiccional aborda de manera eficiente la problemática que se venía presentando en la magistratura debido a que en algunos juzgados se requería la conciliación previa, o eran los mismos abogados patrocinadores los que anexaban el acta correspondiente a efectos de evitar cualquier consecuencia a futuro que perjudique el debido proceso y le genere una potencial nulidad que perjudique su tramitación.

Creemos que queda pendiente una modificación legislativa u otro Pleno, a efectos de poder aplicar al supuesto establecido por el artículo 594 del Código Procesal Civil, lo regulado por el Decreto Legislativo Nº 1177 respecto de la vía procedimental y los efectos de la apelación, los cuales podrían ser concedidos sin efecto suspensivo, justamente considerando lo que dice el Pleno Jurisdiccional: Estamos ante un proceso especial y rápido; tal como lo hemos planteado en su debida oportunidad (Limo, 2017).

3. ¿Existe contradicción entre ambos acuerdos plenarios?

Tal como lo establece la propia página web del Poder Judicial, los Plenos Jurisdiccionales son foros que propician la discusión y debate de los principales problemas relacionados al ejercicio de la función jurisdiccional. Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en los cuales los participantes para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al fortalecimiento del Sistema Jurídico y de la organización judicial^[9].

Como vemos, en ambos acuerdos del Pleno la decisión ha sido adoptada por mayoría, mas no por unanimidad, lo cual deja de manifiesto que han habido opiniones discrepantes tanto por parte de los magistrados como de los especialistas, con el adicional que el Pleno Jurisdiccional no constituye un precedente vinculante, sin embargo, este Pleno ha delimitado puntualmente los requisitos de procedibilidad tanto en el desalojo por vencimiento de contrato como en el ya famoso desalojo express, sin embargo, consideramos que se trata de manera diferenciada a los arrendatarios por el solo hecho de haber cursado una carta notarial o haber consignado la cláusula de allanamiento futuro, esta última recién regulada a partir del año 2014.

Consideramos un gran avance que se garantice un proceso célere a quienes celebraron un contrato con la debida diligencia de establecer una cláusula de allanamiento futuro a fin de tener un proceso especial y rápido, por lo que es correcto que se les facilita el camino para la recuperación de su inmueble al exonerárseles de la conciliación previa y no permitir admitir excepciones y defensas previas a los arrendatarios, sin embargo, no se justifica que por otra parte se obligue a los arrendadores que fueron diligentes al remitir una carta notarial de requerimiento de bien y que realizaron su proceso de conciliación previo para poder recuperar su inmueble, a ir a un proceso más lato por una simple carta notarial? (queda claro que si un arrendador no remite su carta notarial si está facultado a iniciar un proceso de desalojo por vencimiento de contrato). Al parecer se castiga al arrendador diligente quien tendrá que demandar ante un juzgado especializado civil y cuyo proceso puede llegar hasta casación con la demora que ello implica, y se premia a quien no lo es porque al no haber requerido notarialmente la devolución, tiene la puerta abierta para demandar ante un juzgado de paz letrado con los beneficios en tiempo que ello conlleva.

Finalmente, habría que ver qué pasaría si la carta notarial no fue recibida por el arrendatario, si se negaron a firmar, si se dejó bajo puerta, si se dejó en el buzón del edificio, etc. ¿En esos casos también estamos frente a un precario?, ¿se puede considerar a ese tipo de documentos una comunicación indubitable solo por el hecho que se haya tramitado por la vía notarial así no haya sido debidamente recibida por el arrendatario? Seguro tendremos pronunciamientos al respecto en un futuro cercano. Creemos que debemos premiar al arrendador diligente y no sobrecargar a los juzgados especializados civiles, debiendo considerar el monto de la renta, a efectos de que los juzgados de paz letrado sigan conociendo o conozcan los procesos de desalojo por ocupación precaria derivados de contratos de arrendamiento vencidos.

Conclusiones

• Consideramos oportuno que el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del pasado mes de noviembre haya abordado dos aspectos bastante discutidos dentro de la magistratura, a efectos de garantizar la seguridad jurídica y la predictibilidad en los pronunciamientos tanto en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato y los procesos de desalojo derivados de contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento futuro (desalojo express).

• El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del pasado mes de noviembre, aclara los alcances del IV Pleno Casatorio Civil, dejando claro que los jueces de Paz Letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial). El Pleno Casatorio señala que solo en el caso de existencia de requerimiento, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título, en consecuencia, no tendría que declararse improcedente una demanda de desalojo por vencimiento de contrato si no existe requerimiento indubitable de la devolución del inmueble arrendado, precisando que tal requerimiento será a través de una comunicación notarial.

• Respecto de la conciliación, este es un requisito de procedibilidad establecido por la ley de la materia, en consecuencia, es un acto obligatorio que tiene como finalidad evitar el inicio de una litis, no justificándose que por el solo mérito de la invitación a conciliar se tenga que acudir a un proceso de desalojo por ocupación precaria, porque de ser esa la premisa y debido a lo imperativo de la conciliación, ya no existirían los procesos de desalojo por vencimiento de contrato debido a que en todos estos procesos es requisito de procedibilidad el recurrir previamente a la conciliación.

• Considerando el Pleno Jurisdiccional Nacional, consideramos que al precisar que el requerimiento de devolución del inmueble debe ser vía carta notarial, tácitamente ha descartado que se pueda declarar la improcedencia de una demanda por el solo hecho que el arrendador hubiese invitado a conciliar a su arrendatario.

• Queda claro que el IV Pleno Casatorio Civil está referido puntualmente a los procesos de desalojo por vencimiento de contrato, mas no a aquellos en los que se haya consignado la cláusula de allanamiento futuro los cuales tienen un procedimiento especial y considerando que esta modificatoria al artículo 594 del Código Procesal Civil se realizó después del IV Pleno Casatorio Civil; caso contrario habría que preguntarse si el requerimiento notarial en este tipo de contratos también convierte en precario a los arrendatarios.

• El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del pasado mes de noviembre ha viabilizado en parte el proceso conocido como desalojo express, sin embargo, consideramos pertinente que se amplíe respecto a la vía procedimental a utilizar (sumarísima o de ejecución), y los efectos de la apelación considerando que estamos frente a un proceso de naturaleza especial y rápida. Para ello podría aplicarse lo regulado en el Decreto Legislativo Nº 1177.

• Estimamos que existe una contradicción de fondo en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil debido a que agiliza el camino en el Desalojo Express, sin embargo, remite a un proceso más lato a aquellos arrendadores diligentes que requirieron notarialmente la restitución de su inmueble.

• Se debe considerar al proceso de desalojo como un instrumento que requiere de urgente tutela, tal como lo ha establecido la segunda regla del IV Pleno Casatorio Civil, puesto que el derecho en disputa es la posesión y no la propiedad. En ese sentido, lo que se busca es generar una tutela anticipada para quienes tienen derecho a la restitución del bien arrendado.

Referencias bibliográficas

Abanto, J. (2010). La conciliación extrajudicial y la conciliación judicial. Un puente de oro entre los MARC’s y la justicia ordinaria. Lima: Grijley.

Abanto, J. (2013). Análisis del precedente vinculante establecido por el Cuarto Pleno Casaorio Civil. En Especial Cuarto Pleno Casatorio Civil, Gaceta Civil y Procesal Civil. Nº 3. Lima: Gaceta Jurídica.

Avendaño y Del Risco, F. L. (2016). El desalojo por ocupación precaria a la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Los Plenos Civiles vinculantes de la Corte Suprema. Lima: Gaceta Jurídica.

Lama, H. (2016). Todo sobre el contrato de arrendamiento. Un enfoque práctico: identificación de los problemas más frecuentes y soluciones. Lima: Gaceta Jurídica.

Lama, H. (2015). La posesión en la propiedad y en el registro. Problemática en la transmisión inmobiliaria. derecho civil patrimonial. Lima: Gaceta Jurídica.

Limo, J. (2017). Propuestas para viabilizar la ejecución del contrato de arrendamiento con cláusula de allanamiento futuro. Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica.

Messineo, F. (1955). Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.

Ramírez, E. (2017). Tratado de derechos reales. Teoría general de los derechos reales. Bienes-posesión. Tomo I. (4ª ed.) Edición actualizada y revisada. Lima: Gaceta Jurídica.

Risco, F. A. (2016). El desalojo por ocupación precaria a la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Los Plenos Civiles vinculantes de la Corte Suprema. Lima: Gaceta Jurídica.

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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, con título de segunda especialidad en Derecho al Trabajo y a la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú, egresado de Maestría en Derecho Constitucional con mención en gobernabilidad por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y estudios de Maestría en Derecho & Empresa por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Juez Titular del Tercer Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro.

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^[1] La sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil, dedicado a la posesión precaria, contiene algunos avances con relación a la sentencia del Segundo Pleno Casatorio que versó sobre la usucapión, pero también evidencia varias deficiencias, las cuales deben corregirse pues por ser vinculante, debe ser aplicada por los jueces inferiores

^[2] Sentencia de Vista. Exp. N° 2017-4605 (06/06/2017) Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

^[3] Artículo 1700.- Continuación del arrendamiento

Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento.

^[4] Exp. N° 21465-2016 (Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Lima).

^[5] Exp. N° 03393-2017 (10/03/2017). 36º Juzgado Civil de Lima.

^[6] Artículo 400.- Precedente Judicial.- La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. (...).

^[7] Casación Nº 2195-2011-Ucayali. Materia: Desalojo por ocupación precaria.

^[8] Artículo 1681 del CC.

^[9] <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_plenos_jurisdiccionales/>.