RESUMEN

De acuerdo al autor, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2017 se habría tomado la errónea decisión de negar la posibilidad de presumir judicialmente la existencia del daño moral en un juicio de responsabilidad civil. Desde su perspectiva, es posible que en algunas circunstancias el juez pueda tomar por cierta la existencia de un daño como, por ejemplo, cuando la conducta del agente recae en algunos derechos de la personalidad, tales como: la integridad, el honor, la identidad, la salud, etc. Sin embargo, especifica que la presunción del daño moral gesta una simple inversión de la carga de la prueba, por lo que el demandando tendría la posibilidad de desvirtuar la posible presunción, y así no ser considerado como responsable del daño.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: art. 1985.

Código Procesal Civil: art. 196.

PALABRAS CLAVE: Pleno Jurisdiccional / Daño moral / Prueba / Presunción / Derechos de la personalidad

Recibido: 12/12/2017

Aprobado: 22/12/2017

Introducción

El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2017 ha traído consigo una controvertida decisión respecto a la determinación de responsabilidad civil por daño moral. En este sentido se ha formulado una pregunta sobre la carga de la prueba de dicho daño. Tal pregunta fue elaborada en los siguientes términos:

¿En los procesos por indemnización por daño moral para amparar una demanda sobre daño moral, se debe acreditar los elementos de la responsabilidad, así como con medios probatorios directos e indirectos?.

La respuesta dada es categórica y explícitamente señala que:

Debe someterse a las reglas de la carga de la prueba del demandante y evaluarse los elementos de la responsabilidad mediante medios probatorios directos e indirectos no siendo suficiente presumir; y los criterios de cuantificación deben ser objetivos^[1].

Claramente el Pleno Jurisdiccional ha decidido que la producción del daño moral, en tanto uno de los elementos de la responsabilidad civil, no se puede presumir, requiriendo para la imposición de una responsabilidad civil la prueba cierta del daño. Esta es la posición que pasaremos a analizar en las siguientes consideraciones. Sin embargo, conviene hacer una aclaración previa sobre a qué se refiere el Pleno cuando habla de daño moral.

I. Una aclaración previa: daño a la persona y daño moral

Para analizar si es conveniente o no la posición del Pleno sobre la no presunción del daño moral, es necesario esclarecer a qué clase de daño moral se hace referencia. La discusión no es ociosa en la medida en que, como es conocido, existe una polémica profunda en la doctrina nacional acerca del papel que juega la categoría de daño moral, teniendo en consideración la inclusión en el artículo 1985 del Código Civil^[2] de la voz daño a la persona.

Lo primero que se puede afirmar es que el daño moral, como categoría de la responsabilidad civil, tradicionalmente, tratada desde la figura del jurista italiano Carlo Francesco Gabba, ha encontrado dos acepciones, una en sentido estricto y la otra en sentido amplio. Así, parafraseando sus palabras podemos afirmar que la primera de ellas se refiere al daño moral simple y llanamente como aquel daño que no rece sobre atributos materiales, sino que constituye un padecimiento o aflicción. Mientras que la segunda refiere que es daño moral todo daño ocasionado a una persona que no toque a su patrimonio, es decir como todo daño a cualquier atributo extrapatrimonial (Gabba, 1898, p. 242). En tal sentido, una indemnización por daño moral puede entenderse como una indemnización por la aflicción, angustia, dolor o perturbación generada, figura que se asocia con el nomen del pretium doloris (Viney & Jourdain, 2013, p. 77) o también denominado precio del dolor, o como una indemnización por la lesión de un derecho o atributo no patrimonial.

Esta clasificación, sin embargo, fue problematizada por la inclusión del daño a la persona en nuestro Código Civil, puesto que, si el daño moral comprendía las dos acepciones mencionadas anteriormente, ¿cuál podría ser el contenido del daño a la persona? Para encontrar coherencia entre las dos voces de daño se han realizado diversas interpretaciones. De este modo se ha señalado que, para darle coherencia al sistema, el daño a la persona debe ser entendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales y el daño moral como el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos (Espinoza, 2016, pp. 301-302). Otra corriente ha optado por desechar el uso de la categoría señalando que “si tenemos que convivir con la expresión hay que entenderla, simplemente, como un pleonasmo, de la naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica” (León, 2007, p. 186). Mientras que, por su lado, el propio legislador ha señalado que debe entenderse que el daño moral está comprendido como una especie de daño a la persona, así se señala que “el mal llamado daño moral, en cuanto dolor o sufrimiento (pretium doloris), era un daño psíquico, más precisamente emocional, por lo que quedaba comprendido como lo hemos reiterado dentro del genérico daño a la persona” (Fernández, 1998, p. 194).

En la práctica legal los jueces vienen aplicando la voz de daño moral tanto en su acepción amplia como en su acepción restringida. Así, para ilustrar esta praxis tenemos la Casación N° 2709-2011-Lambayeque, la que indica expresamente que “si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, resulta necesario considerar que este es el daño extrapatrimonial a raíz de la violación de alguno de los derechos inherentes a la personalidad”. De otro lado, en la Casación N° 4393-2013-La Libertad se define al daño moral como “esta aflicción o sufrimiento que es de orden transitorio y no surge de afección patológica, sino de un acto sufrido en la vida en relación”^[3]. Como se ve, los operadores judiciales suelen emplear indistintamente ambas concepciones del daño moral para solucionar las demandas de responsabilidad civil. Ahora bien, en lo que respecta al Pleno Jurisdiccional materia de comentario, este parece centrar el debate en la cuestión referida al daño moral entendido como estado de aflicción, angustia o dolor y no como la vulneración de cualquier derecho de la persona, aun cuando en este caso también existe un debate sobre la presunción de daño.

Así por ejemplo se señala:

[E]xistirán daños no patrimoniales in re ipsa, daños cuya existencia presupone la sola lesión de un derecho constitucionalmente garantizado y que por consiguiente prescinden de cualquier materialización concreta sobre las repercusiones concretas que tal lesión ha tenido sobre la vida de la víctima (...), esta tesis se funda sobre la aceptación que el daño consista en la mera lesión de un interés protegido por el ordenamiento jurídico. La corriente en examen no niega que eventuales repercusiones negativas del daño no patrimonial, concretamente probadas, deban ser tenidas en consideración para una correcta cuantificación del resarcimiento, pero niega que tal repercusión deba subsistir siempre y de cualquier modo para adquirir el derecho al resarcimiento. El daño subsistirá por consiguiente solamente con ser demostrada la existencia de la lesión del derecho en abstracto: si luego de tal lesión se han derivado en concreto consecuencias perjudiciales de esta, se tendrán cuenta a fin de variar el monto resarcitorio, si no se derivan de aquel, el resarcimiento será sin embargo debido en la medida standart. (Rossetti, 2010, p. 105)

En la misma línea se indica:

[P]ara los daños derivados de los derechos de la personalidad, cuando la víctima sea la persona misma que sufrió la lesión, se comprueba la existencia del daño moral in re ipsa. En tal sentido, el autor solo deberá probar el hecho que constituye la lesión al derecho de la personalidad sufrida. (Monateri, 1998, p. 307)

Habiendo demarcado bien los supuestos problemáticos en el presente artículo, procederemos a enfocarnos solo en el análisis del debate sobre el carácter in re ipsa del daño moral en su vertiente de aflicción, dolor o angustia.

II. ¿Se puede presumir o se requiere prueba del daño moral? Posturas teóricas y aplicación casuística

El problema de la prueba del daño moral constituye una polémica bastante antigua y conocida. Considerando al daño moral como el estado de angustia y aflicción, el debate sobre la prueba de la existencia de este tipo de daños se ubica entre dos posiciones contrapuestas. Por un lado, aquella postura que considera que el daño moral para ser materia de resarcimiento debe ser acreditado en cuanto a su producción misma. Esta postura se basa en el conocido requisito de la certeza del daño resarcible que impone que el daño se pueda identificar con claridad (Calvo, 2005, p. 233), así como en el cumplimiento de la regla de la carga de la prueba que se encuentra regulada en el artículo 196 del Código Procesal Civil el que establece: “salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. En tal sentido se señala que:

[E]n el caso del daño moral como en el daño a la persona, la parte actora debe probar el impacto negativo que ha sufrido. Ello se desprende del principio que los hechos alegados deben ser probados y no se ve justificación para generar una excepción. (Espinoza, 2016, p. 406)

Igualmente se señala:

[E]sta concepción estricta del daño moral que defendemos, exige, además, que este tipo de daño no sea simplemente presumido por los tribunales como consecuencia de lesiones determinadas y que se suponga, asimismo, que es igual para todos. Por el contrario, entendemos que debería ser objeto de algún tipo de prueba. (Díez-Picazo, 1999, p. 329)

Un ejemplo de la aplicación de esta postura la podemos encontrar en el campo previsional en el cual se ha planteado el debate respecto a los daños producidos a causa de las denegatorias de las solicitudes de los jubilados sobre el otorgamiento o el incremento de su pensión. Así tenemos el voto en minoría del juez supremo Yaya Zumaeta en la Casación N° 3431-2013-Lambayeque. Los hechos son los siguientes: El sr. Jorge Ñáñez Lluncor interpone demanda indemnizatoria contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) por daño moral y daño a la persona, cada uno de ellos por la suma de S/ 360 000.00, debido a que la emplazada calculó su pensión de jubilación bajo los alcances del Decreto Ley N° 19990, no cumpliendo con reajustar dicha pensión en el monto de tres sueldos mínimos de acuerdo a la Ley N° 23908, cuyos requisitos el demandante cumplía. Es importante poner de relieve dos cuestiones fundamentales en el caso en concreto: la primera, que esta afectación respecto del quantum previsional que le correspondía al demandante duró 20 años, por lo que este alegó que se le había generado una serie de angustias, desesperación y los sentimientos más amargos por cuanto no tenía la capacidad para solventar sus necesidad, menos aún la de sus familiares; y la segunda, que el demandante pudo conseguir el reajuste de la pensión conforme a ley mediante una sentencia constitucional que declaró fundada su demanda de amparo. En pocas palabras, el sr. Ñáñez siempre tuvo la razón en cuanto al reajuste pensionario. Frente a ello, en el proceso civil, la Corte Suprema declara fundada la demanda; sin embargo, el voto minoritario mencionado señala expresamente en su considerando décimo segundo que:

La Sala Superior en el examen realizado respecto del derecho sustantivo invocado por el pretensor y sobre la base de los agravios citados en el tercer considerando, ha expuesto argumentos suficientes que permiten determinar la inconsistencia de la infracción procesal denunciada. En efecto: (...) ii) en el sexto, sétimo y octavo considerandos analiza y concluye que se encuentra acreditada la conducta antijurídica a título de culpa de la demandante, pero agrega que ello no es suficiente para conceder la indemnización exigida pues además se requiere la probanza de otro elemento fundamental: el daño (en este caso moral y personal), que no ha sido acreditado por el acto con ningún medio de prueba siendo las afirmaciones de su producción solo afirmaciones que no desvirtúan la conclusión del a quo (...)^[4].

Como vemos, en este voto minoritario se requiere una prueba del daño moral alegado, no bastando la mera prueba de los demás elementos de responsabilidad civil, incluso cuando se acreditó la culpa de la Administración Pública en la denegación del reajuste pensionario.

La postura contraria, en cambio, decide hacer de lado el requisito de la certeza del daño señalando que “la responsabilidad civil exige que la víctima o el justiciable prueben no solo los elementos constitutivos de la obligación de indemnizar del agente, entre ellos especialmente la existencia del daño, con excepción de los supuestos de daño in re ipsa” (Linares, 2012, p. 82). En tal sentido se considera al daño moral como un daño in re ipsa, es decir, que no requiere ser acreditado para ser objeto de resarcimiento, sino que se presume su producción una vez acreditado el hecho lesivo. Así, por ejemplo, se señala que:

[E]stimamos que se debe optar por la presunción del daño moral (...) porque en si creemos que toda conducta que afecte de alguna manera algún aspecto de la esfera de domino del sujeto, ya sea de contenido patrimonial o no, causa un menoscabo emocional, un sufrimiento en el sujeto. (Chang, 2014, p. 136)

Un caso que pueda coadyuvar a la comprensión de esta postura es el voto mayoritario de la misma Casación citada para el caso anterior en cuyo considerando 5.7 se establece que:

5.7. Que así las cosas, se advierte que la Sala de mérito no ha tenido en cuenta la especial y delicada situación del accionante, al ser una persona en estado de vulnerabilidad de ochenta y ocho (88) años de edad, quien padece de esclerosis, osteoporosis, problemas cardiológicos y lumbares, tal como se verifica en la historia clínica remitida por el Seguro Social; además, no merituó que la pensión diminuta recibida por el accionante por un período de veinte (20) años aproximadamente, la cual fue reajustada por la emplazada por mandato del juez constitucional en un proceso amparo en el que se reconoció que la emplazada transgredió el derecho adquirido de incremento de pensión en perjuicio del recurrente, dicha situación supone per se una afectación a la dignidad humana y evidentemente genera un estado de aflicción congruente con el daño moral, sentimiento que afecta la esfera interna del sujeto y que no se requiere acreditar, pues fluye de la ocurrencia del hecho mismo.

Como vemos, existe una posición contradictoria entre el voto mayoritario y el minoritario respecto de la presunción del daño moral. Una opción similar por un caso de pensión se produjo en la Casación N° 4044-2015-Lambayeque, en cuyo considerando quinto se establece:

En cuanto al daño moral, este consiste en la angustia, sufrimiento o padecimiento de la víctima, que pertenece más al campo de la afectividad o de los sentimientos propios de quien lo sufre y que por su naturaleza son de difícil probanza, pero ciertamente no impiden que los jueces puedan pronunciarse sobre su existencia, atendiendo a las conclusiones fácticas arribadas en torno a los hechos expuestos por las partes y acreditados en autos.

Como vemos con estos casos se acredita la existencia de una polémica patente en la jurisprudencia nacional. Al parecer es a este respecto que el Pleno ha optado por la primera de las posiciones, la que impone que el daño moral solo pueda ser indemnizado si es probado y nunca presumido. Sin embargo, esta elección no es para nada inocua, puesto que repercute fuertemente en el reparto de la carga probatoria de la pretensión indemnizatoria. En tal sentido, nuestra posición por adelantado es que el daño moral debe presumirse solo en cuanto a su existencia y bajo determinados criterios. En caso de no contarse con tales criterios el daño moral debe acreditarse como cualquier otro tipo de daño. En tal sentido procedamos a analizar los argumentos respectivos a continuación.

III. Nuestra opinión: El daño moral ¿se debe presumir o debe ser acreditado?

1. La necesidad de diferenciar la prueba del daño de la prueba de su cuantificación

Antes de proceder con los argumentos de fondo, es fundamental hacer la diferencia entre la problemática de la prueba de la producción del daño moral (es decir, de su existencia) y la problemática de los criterios a adoptarse para su cuantificación. Naturalmente la polémica estudiada guarda una relación de implicación directa con la problemática de los criterios de cuantificación. En tal sentido si optamos por la posición de la prueba regular del daño moral, no habrá ningún análisis de la cuantificación si antes no hay prueba del daño moral. Si en cambio nos inclinamos por la posición de la prueba presunta del daño moral, debemos diferenciar los criterios para determinar la verificación del daño y los criterios para determinar su cuantificación. Dicho esto, lo que pasaremos a analizar son dos de los criterios desarrollados por la doctrina para convalidar la posición del daño moral presunto.

2. Criterio del hecho grave o notorio y de lo normalmente aflictivo

El primero de los criterios apuesta por la notoriedad o gravedad de los hechos que fundan la pretensión indemnizatoria; es decir, de los hechos generadores del daño. En tal sentido, lo que se señala es que, si los hechos imputados son de tales características que resultan idóneos para producir la perturbación de un estado normal de ánimo, tal perturbación debe presumirse. Así se explica que:

[E]n principio, el daño moral se prueba in re ipsa, es decir se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del acciónate cuando surge inmediatamente de los hechos ocurridos, sin que tenga que guardar proporción con los perjuicios admitidos. (Mosset & Novellino, 1996, p. 376)

Por otro lado, se afirma que:

[E]n la doctrina y en la jurisprudencia se ha concluido en que no se requiere una prueba directa de su existencia. El padecimiento se tiene por supuesto por el hecho antijurídico que lo provoca y es suficiente la valoración objetiva de la acción antijurídica. Para las lesiones del espíritu, rige el principio in re ipsa. (Barragán, 1995, p. 195)

En esa línea, de lo que se trata aquí es que los hechos generadores del daño sean de una evidencia tan fuerte que no deje lugar a dudas sobre la configuración del estado subjetivo de aflicción. Se ha señalado así que:

[E]l reconocimiento del daño moral y de su reparación tiene que ver con la consciencia social media de un pueblo. Es verdad, asimismo, que el daño moral se infiere o deduce de situaciones determinadas que, para el hombre medio, en una comunidad y en un tiempo, son productoras o causantes de sufrimiento. Y todo ello con un criterio objetivo. (Mosset, 2015, p. 97)

Es decir, una forma de presumir esa notoriedad es aplicar el criterio vinculado a la teoría de la causa adecuada en virtud de la cual se considera que un hecho es idóneo para producir un determinado daño si es que efectuando un análisis ex ante de la producción del daño, aumenta sustancialmente las probabilidades que este se genere. Así se señala que “hay causalidad adecuada cuando una condición es por naturaleza, en el curso habitual de las cosas y según la experiencia de la vida, capaz de producir el efecto que se ha realizado” (Le Tourneau, 2004, p. 82). Solo que evidentemente en este caso es la propia ocurrencia del daño lo que es materia de evaluación.

La técnica que deriva de la notoriedad o gravedad del hecho naturalmente es la presunción de la existencia del daño moral, con base en la cual, corroborado o acreditado el hecho que lo causó, se debe presumir la existencia del daño. En esta línea se señala:

[E]n particular la prueba podrá ser provista también vía el recurso a las presunciones constituyendo estas un medio de prueba de rango no inferior a los otros, en cuanto de grado no subordinado en la jerarquía de los medios de prueba, quedando firme la carga de alegación, concerniente al objeto de la demanda que corresponde a las circunstancias de hecho sobre las cuales la misma se funda (...) así es suficiente que el razonamiento deductivo se rija sobre un criterio de razonable probabilidad según las reglas de la común experiencia. (Zemignani, 2013, p. 108)

En tal sentido, se podría decir que no existe una presunción aislada del daño moral si no la presunción que funciona seguida de la acreditación de los hechos causantes del daño, lo que equivaldría a afirmar que la prueba de los hechos constituye la prueba indirecta del daño.

Un ejemplo que pueda ilustrar claramente esta presunción es el caso del fallecimiento del padre de familia. Evidentemente, de acuerdo a las reglas de la experiencia común para la persona promedio, el deceso de alguno de sus progenitores implicará la perturbación emocional consistente en el dolor, la aflicción y la pena. En tal medida se señala:

Dada la estrechez del vínculo biológico y espiritual que liga al progenitor con el hijo, cabe aceptar, en principio, la lesión a las legítimas afecciones de este en caso de muerte de aquel (...) la presunción expuesta no se subordina en sí misma a la edad del hijo. A diferencia del daño patrimonial, los padecimientos inherentes a la muerte de un ser querido no reconocen límite de edad en el sobreviviente. Es que, salvo casos particulares o excepcionales, la ligazón afectiva, normalmente entrañable, entre padres e hijos no se rompe o anula a pesar de llegar estos a su madurez y autonomía vital. (Zavala, 1990, p. 218)

Evidentemente como señala el ejemplo, en estos supuestos se puede dudar cual será la cuantificación de la indemnización a otorgar dependiendo de una circunstancia subjetiva del hijo como es la edad, pero lo que es indudable es que la muerte de uno de los padres genera una afectación psicológica importante. Ahora bien, analicemos un segundo criterio que no es sino una manifestación del ya desarrollado en este acápite.

3. El daño moral y la lesión a los derechos de la personalidad

Un segundo criterio estrechamente relacionado con el primero es el que se refiere a la naturaleza del derecho lesionado. De este modo, resulta fundamental retornar a la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas, en la medida en que debemos recordar que estas situaciones no hacen otra cosa que darles un revestimiento jurídico a determinados intereses que, teniendo relevancia para el ordenamiento, se hacen acreedores a ser tutelados legalmente. Así se señala que es fundamental “la consideración del interés en su ya mencionada función de elemento base en el procedimiento de calificación normativa y, por ende, de fundamento del proceso genético de las situaciones jurídicas subjetivas” (Bigliazzi, Breccia, Busnelli, & Natoli, 1995, p. 351). Y a continuación se señala que:

[S]e asiste así a aquel proceso de calificación que, sobre la base de un juicio positivo de valor que tiene por objeto los intereses presupuestos, los eleva al rango de situaciones subjetivas (consecuencia), y que se realiza mediante un silogismo que tiene por premisa la norma y por medio una determinada situación de hecho. (Bigliazzi, Breccia, Busnelli, & Natoli, 1995, p. 353)

En tal sentido, se puede decir que dependiendo del tipo de situación jurídica que se haya vulnerado y, por tanto, del interés subyacente que se haya frustrado, será más probable la generación de un daño moral y, por ende, más legítimo presumir su producción, o, por el contrario, se hará evidente la necesidad de una acreditación del daño moral de un modo mucho más riguroso. Así podemos comenzar considerando dos clases de situaciones jurídicas como dos grandes géneros que implican un primer nivel de distinción. De un lado tenemos a las situaciones jurídicas nacidas en la esfera personal o extrapatrimonial de la persona en las cuales se tutela evidentemente un interés no patrimonial, y del otro claramente las situaciones jurídicas nacidas de la esfera patrimonial, las cuales tienen como sustrato un interés de carácter patrimonial. Las lesiones de estas situaciones producirán resultados evidentemente distintos con respecto a la cuestión planteada.

Así, respecto de las primeras categorías referidas a intereses extrapatrimoniales las situaciones jurídicas que las tutelan o contienen se enmarcan, en su mayoría, dentro de los denominados derechos de las personas (evidentemente también encontramos otras situaciones jurídicas como las emanadas del derecho de familia, sin embargo, para estos efectos nos centraremos en los derechos ya aludidos). Este grupo de derechos se caracteriza por tener como objeto de tutela los distintos modos de ser de la persona o, dicho de otro modo, los diferentes atributos de la personalidad. Sin embargo y a pesar de la multiplicidad de estos modos de ser de la persona tales como la vida, la integridad, la salud, la identidad, el honor, la intimidad entre otros, lo que resulta claro es que a todos ellos es posible atribuirles un fundamento común. De esta manera se señala que “el objeto de los derechos de las personas es plural, por cuanto recae en cada modo de ser de los sujetos, mientras el fundamento de estos derechos es único, ya que está configurado en la plena realización existencial del ser humano” (Espinoza, 2012, p. 201).

Aquí entramos en una cuestión interesante y es que los derechos de las personas tutelan diferentes atributos de la persona que son necesarios para que esta pueda realizarse de forma efectiva y plena en su coexistencia con los demás y consigo mismo. Desde el derecho a la vida, la integridad y la salud, que son derechos referidos a lo psicosomático hasta la identidad, el honor, la intimidad, referidos a la personalidad misma del sujeto. El respeto de estos derechos de este modo busca mantener un grado de realización óptima de la persona. Y así bien se ha señalado que “los derechos de la persona tienden a asegurar a cada hombre el mejor empleo de estas bases de sustentación de su quehacer existencial” (Fernández, 2012, p. 93).

Por el contrario, cualquier lesión que vulnere alguno de estos atributos, por ejemplo, una lesión corporal, la revelación de la vida privada, la imputación falsa de algún delito de forma pública, la atribución de un hecho o cualidad falsa, no permitirá que la persona promedio pueda realizarse en la sociedad de un modo pleno. Esta aseveración es la base, más el criterio de la notoriedad o gravedad del hecho ya analizado, en nuestra opinión, del carácter in re ipsa del daño moral en el caso que la vulneración se haga a intereses de carácter extrapatrimonial. En tal sentido, la lesión de un derecho de la personalidad conllevaría a la presunción de la producción de daño moral. Así se señala que:

[L]o único que es forzoso admitir es que, en las hipótesis limitadas rigurosamente, en que puede tenerse en cuenta el daño moral, y en vista de la entidad de la ofensa de la cual viene a derivar el daño moral, subsiste una presunción más o menos fuerte a favor de su existencia. Pero solo una presunción de hecho cuya intensidad varía de caso en caso y que seguramente será más fuerte en la hipótesis de ofensa a la integridad física que en la de atentado a la moral y más en esta que en la ofensa a los derechos familiares, etc. y que comúnmente podrá ser descargada con la exhibición de resultados diferentes. (Scognamiglio, 1962, p. 86)

Abonando a esta posición también se afirma:

A la afirmación sobre la recurrencia de un daño in re ipsa viene sobre la base de la consideración que, normalmente, la lesión provoca una sofferenza morale. El perjuicio continúa siendo identificado con las consecuencias de sufrimiento inducidas por el daño, reconociéndose al mismo tiempo que la prueba de una determinada lesión puede ser tal de hacer emerger una probabilidad extremadamente alta sobre la existencia del perjuicio no patrimonial. (Ziviz, 2012, p. 493)

De tal modo se puede verificar un hecho dañoso, como por ejemplo, el embiste de un carro a otro en un accidente de tránsito y, de otro lado, el daño generado, el que en el caso concreto podría referirse a algunas heridas de menor gravedad, a contusiones serias, a las fracturas de diversos huesos, a la muerte misma o, raramente, el sujeto impactado podría haber resultado ileso. De este modo, el juicio de responsabilidad no solo implica que se acredite el impacto del vehículo en el cuerpo del demandante, sino también el daño específico causado por el choque. Evidentemente, además de ambos elementos se requiere probar que las lesiones sufridas son consecuencia del impacto. Ahora bien, respecto del daño moral ¿este debe presumirse? Consideramos que en el caso que se demuestre una grave lesión de la integridad física de la víctima como consecuencia del impacto del vehículo, es claro que el daño moral debe presumirse en su existencia, pues de acuerdo al modelo de la persona promedio y a las reglas de la experiencia, una lesión de alta gravedad implica una perturbación del estado emocional equilibrado y una imposibilidad de realizarse plenamente en la vida de relación. Este ejemplo se ha materializado en la judicatura nacional a propósito de la Casación N° 4087-2012 emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia la que, a propósito del daño moral derivado de un accidente de tránsito, señala que:

De los fundamentos de la sentencia de vista, aparece que para calcular el daño moral en cincuenta mil nuevos soles, el Colegiado de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, ha considerado, que si bien es cierto, no se ha acreditado con documento probatorio alguno, el dolor físico, la angustia o pena, pues no se ha presentado certificado médico de asistencia psicológica a la que haya recurrido el acto recurrente, no menos cierto es que estando acreditada las lesiones físicas sufridas por los demandantes, como consecuencia del accidente de tránsito, que evidentemente ha estado acompañado de dolor, disminución física, así como el tratamiento médico al que se ha sometido y los gastos médicos, todo ello es determinante para concluir que los demandantes han sido afectados por un sufrimiento evidente, lo cual permite establecer que se ha generado a la demandante un daño moral que debe ser reparado (...).

Un caso distinto es el de la lesión a alguno de los derechos de la persona vinculados con el libre desarrollo de la personalidad del titular, tales como la identidad, el honor o la intimidad. Pues en estos casos por la dosis de subjetividad que conllevan esta clase de valores podría ser necesario requerir una prueba más objetiva de la aflicción sufrida, salvo que la vulneración sea de tal entidad que haga evidente la perturbación anímica generada. Una ilustración de este dilema lo podemos ver en las sentencias de primera y de segunda instancia recaídas en el Expediente N° 1999-0909-Tumbes^[5]. Los hechos fueron los siguientes: Alrededor de inicios de julio de 1999, la empresa Manhattan Sechura Compañía Minera, que desarrollaba actividad minera en la localidad de Tambogrande, comenzó una campaña publicitaria, consistente en la emisión de boletines e inclusión de artículos en revistas dentro de Tambogrande con la finalidad de conseguir la aprobación de la población. Sin embargo, la población rechazaba de forma rotunda y a través de protestas la presencia de la Minera en el lugar. Como estrategia para poder legitimarse, la Minera buscaba conseguir personas de la propia localidad para que apoyen su actividad. En el desarrollo de tal propósito utilizó en sus folletos, sin consentimiento alguno, la imagen del sr. Carlos Yarlequé para enviar el mensaje que había personas de la propia localidad que apoyaban a la minera. El sr. Yarlequé solicitó a la Minera el cese de la difusión publicitaria de su imagen y como respuesta a ello se firmó un documento por el cual la empresa pagaba una suma de S/ 300.00 como pago único por compensación del uso de la fotografía en folleto. Sin embargo, la Minera siguió repartiendo los folletos con la imagen de Yarlequé, ante lo cual este decide demandar el cese de la publicidad, así como el pago de una indemnización por daño moral y “daño económico” por la suma de US$ 100 000.00, toda vez que afirmaba que se había creado un serio malestar en su familia y entorno social, al extremo que sus amigos y compañeros de trabajo le habían venido hostilizando, manifestándole que era un traidor a su clase, que estaba a favor de la explotación de la mina y en contra del agro de la región, precisando además que debido a la publicación le habían negado el trabajo en su entorno, lo que perjudicaba sus laboras habituales de agricultor.

El Cuarto Juzgado Civil de Piura declara infundada la pretensión en el extremo indemnizatorio señalando en su considerando séptimo:

[S]i bien es cierto que la parte demandante señala que la utilización de su imagen por parte de la demandada le ha causado daño moral y económico no pudiendo acceder a fuentes de trabajo ni desempeñar sus actividades de agricultor, sin embargo, no prueba la existencia de tales daños y menos los ha cuantificado de tal suerte que no se configura la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.

Empero, la Segunda Sala Especializada en lo Civil revoca la sentencia y señala en su considerando octavo:

[L]a sentencia recurrida procede ser revocada, debiendo fijarse un monto indemnizatorio justo y razonable, acorde con las cualidades personales del demandante y a la circunstancia que vive la población de Tambogrande, como consecuencia del proyecto minero a cargo de la empresa emplazada, por lo que (...) reformándola declararon fundada la demanda y en consecuencia se ordene que la empresa Manhattan Sechura Compañía Minera S.A. pague la suma de cinco mil nuevos soles (S/ 5000.00).

A efectos del análisis vale recordar un poco la definición del derecho a la identidad como aquel derecho que:

[C]onsiste de un lado en el complejo de signos distintivos del sujeto bajo el carácter de sus sentimientos, de aquellas cualidades (positivas y negativas) de las acciones que terminan caracterizado su tipo de vida. El ordenamiento tutela el interés a que no se abuse de los signos distintivos y la imagen de otros, así como de aquellos signos distintivos que sirven para distinguir un sujeto de otro. (Tomamsini, 1985, p. 46)

Asimismo, como se ha visto en los hechos de la litis se ha vulnerado el derecho a la identidad a través de la lesión del derecho a la imagen. Esta relación de implicación entre la tutela de la imagen y la tutela de la identidad ya ha sido evidenciada en doctrina. De este modo se expresa:

La imagen no es ya solamente una mera representación de la semblanza física de un sujeto; sino también un vehículo de difusión de aquel conjunto de connotaciones morales, intelectuales y sociales que caracterizan a la persona representada, del mismo modo que el nombre, en últimas, es símbolo de la identidad persona de un individuo, y al igual que el nombre, requeriría una tutela general contra toda forma de uso indebido. (Bigliazzi, Breccia, Busnelli & Natoli, 1995, p. 213)

Igualmente se señala que “la tutela de la imagen ha asumido una dimensión siempre más amplia y completa tal de representar conjuntamente con la configuración de otras situaciones un momento esencial para construir la autónoma situación jurídica definida como identidad personal” (Tomamsini, 1985, p. 46).

En tal sentido, como se aprecia en el caso concreto, se vuelve a producir una contraposición entre los operadores judiciales, en tanto que el a quo requería una prueba concreta del daño moral producido y el ad quem admitió considerar producido el daño y cuantificarlo en el monto de S/ 5000.00, en parte, sobre la base de la probada vulneración al derecho a la imagen y, en consecuencia, al derecho a la identidad, pero sobre todo por considerar que se había probado un nivel alto de tensión existente entre la minera y la población, de lo cual se podía inferir claramente la afectación o perturbación emocional generada en el demandante como consecuencia de la difusión impopular de su imagen a favor de la minera. En esa línea, nuestra reflexión sobre el interés subyacente a los derechos de la personalidad se reproduce en este caso en lo referente al derecho a la identidad. Puesto que, si bien puede no acreditarse de forma directa una perturbación emocional, aflictiva, dolor o angustia, es bastante probable que el solo hecho de vulnerar el derecho a la identidad, incluso en este caso pasando por la previa vulneración del derecho a la imagen, constituya un criterio importante para presumir producido el daño moral. Ahora bien, consideramos que, en este tipo de casos, donde existe una fuerte dosis de subjetividad sobre el propio estado emocional del sujeto vulnerado, es cierto que se genera una mayor obligación en el juez para que, no solo apreciando la vulneración de la situación jurídica extrapatrimonial, sino también las circunstancias que se producen alrededor de dicha lesión, fundamente el recurso a la presunción del daño moral.

Otro caso que puede confirmar el criterio desarrollado es el de la sentencia recaída en el Expediente N° 08906-2011, emitida por el Trigésimo Segundo Juzgado especializado en lo Civil, en virtud de la cual se resuelve la demanda por daño moral y daño a la reputación económica interpuesta por la sra. G.M. en contra del B.R.P, institución financiera que la había consignado injustificadamente en la Central de Riesgo Infocorp como deudora morosa y a la que, además, enviaba reiteradas notificaciones de cobranza coactiva a pesar que la propia sra. G.M había ganado en el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual el procedimiento administrativo sancionador que confirmaba las infracciones de la denunciada al momento de efectuar los cobros indebidos. En este sentido, el juzgado al pronunciarse sobre el daño moral señala en términos de presunción que:

Trigésimo noveno.- A criterio del que suscribe, el alegado daño moral también ha sido producido, toda vez que el indebido reporte efectuado por el Banco codemandado a las centrales debe haber producido en la demandante sufrimiento, angustia, preocupación, aflicción e impotencia, pues, debido al comportamiento injusto del Banco aquello debió soportar una imputación irreal que innegablemente ha dañado su prestigio económico y financiero, así como su tranquilidad espiritual, incluyendo sucesivas intimaciones y amenazas de inminentes procesos judiciales, embargos y remates de sus bienes.

En este caso es clara la afectación al derecho a la reputación económica que, acompañada de las circunstancias de consignación de la demandante en una Central de Riesgos y de reiterados envíos de avisos de cobranza coactiva, dotaban al juez de suficientes elementos para fundamentar la presunción de daño moral.

Por otro lado, cuando una situación jurídica patrimonial es la vulnerada la cuestión es distinta, pues los intereses jurídicamente relevantes que subyacen a esta clase de situaciones son por antonomasia de carácter patrimonial y no están referidos a la dimensión existencial de la persona, sino más bien a la preservación de sus activos, tanto los que se encuentran incorporados en su esfera (derechos reales) como aquellos que están por incorporarse (derechos de crédito). En tal sentido, su vulneración implicará consecuencias evidentemente patrimoniales, pero no automática ni directamente de tipo personal, salvo que evidentemente ello sea comprobado por la parte demandante.

Es por eso que cuando se lesiona un interés patrimonial, a primera vista, la función de la responsabilidad civil consiste en la reparación integral de la merma económica. Como en el caso que citamos: si el carro impactado termina destruido, el dueño tendrá el derecho a reclamar su valor (daño emergente) o el valor de lo que habría de percibir por el uso del carro (lucro cesante), pero si el mismo dueño no ha sufrido ninguna vulneración de sus atributos personales, no puede pretender que se le ha causado un daño moral in re ipsa, es decir, sin probar la producción de una verdadera perturbación emocional.

En cambio, si podrá reclamar tal resarcimiento si se demuestra que el hecho generador (el impacto del vehículo) causó un daño moral en la medida en que pruebe la aflicción, y que esta se encontraba conectada al accidente por algún motivo. Por ejemplo, porque el carro había sido una herencia de su padre y tenía un valor sentimental muy grande para él, o porque si bien no sufrió ningún daño corporal, el impacto y las circunstancias del accidente ocasionaron alguna clase de perturbación psicológica posterior. En estos casos hay daño moral, pero requiere ser acreditado al no haber en el intermedio la lesión de una situación jurídica personalísima. En cambio, cuando está acreditada la lesión de una situación personalísima, la consecuencia regular de aquello es que se sufra una perturbación emocional, de acuerdo a los criterios desarrollados. Este desarrollo es corroborado por autorizada doctrina italiana que al respecto señala:

Cuando finalmente se esté en presencia de lesiones a intereses patrimoniales que pueden tener repercusión en la esfera moral de la víctima, me parece correcto requerir que la víctima provea enteramente la demostración de la existencia de tales repercusiones y, por consiguiente, de la existencia del daño moral. (Monateri, 1998, p. 307)

Finalmente, este criterio recaído sobre el tipo de situación jurídica lesionada es objeto de polémica, pues existe doctrina que rechaza que por más lesión de algún derecho de la personalidad que se haya producido, ello no debe llevar a presumir la producción del daño moral. Así se señala:

Es propicio que se suprima, en este punto, el daño y se diga simplemente que la sola violación o turbación de un derecho de la personalidad o de un interés extrapatrimonial es daño moral y con ello nace el derecho a la reparación. De lo contrario se crea una ficción siempre presente del mismo modo, sin necesidad de averiguación alguna, ante cierto género de lesiones. (Tanzi, 2005, p. 94)

4. El cuestionamiento a lo “normalmente aflictivo” y la inversión de la carga de la prueba

Si el respeto de los derechos de la personalidad busca garantizar la posibilidad de una realización plena, la lesión grave de alguno de ellos implica por sí misma la perturbación emocional de la persona y, por tanto, el estado de aflicción propio del daño moral. Este es el razonamiento desarrollado para justificar el carácter in re ipsa en determinados casos. Sin embargo, llegados a esta conclusión, se cuestiona esta presunción señalándose que “no se piense apresuradamente que esto sería una labor netamente valorativa y por demás gaseosa, en la cual todas las demandas indemnizatorias serían admitidas (...) pues los hechos destruyen las teorías” (Vílchez, 2007, p. 455). A continuación, se coloca un ejemplo para refutar la generalidad de la presunción, así se señala:

En el caso del daño moral como consecuencia de la muerte de progenitor no se necesita demostrar el dolor que siente el hijo ante la muerte de su padre porque esto es totalmente subjetivo y, además, esto es inferido como consecuencia del evento mismo, sin embargo, si podemos demostrar lo contrario. Así, en este caso nos preguntamos ¿se podría otorgar dicha indemnización a aquel hijo que intentó asesinar a su madre, a aquel que fue desheredado por el artículo 744 del CC? La respuesta resulta evidente. En casos similares tendría que negarse la indemnización por daño moral que no repararía ningún dolor sino solo enriquecería inmoralmente al supuesto dañado. (Vílchez, 2007, p. 455)

Este ejemplo nos parece interesante porque ayuda a corroborar nuestra posición. En tal sentido, en términos de causalidad, la grave lesión a algún derecho de la persona implica que la persona promedio, regular, ordinaria, titular del derecho afectado, resulte afectada emocionalmente. Justamente basados en un juicio abstracto es que el daño moral debe ser presumido cuando el interés subyacente a la situación jurídica es un interés de tipo extrapatrimonial o personal y la afectación ha sido de un carácter grave. Ahora bien, que el daño moral se presuma no representa si no un caso de inversión de la carga de la prueba, pues el demandado puede desvirtuar la presunción acreditando la inexistencia de la aflicción del demandante.

Otro ejemplo empleado en el mismo sentido señala que:

[A] propósito del daño moral, este no debería, como regla general, ser considerado in re ipsa, sino valorado bajo la idea contenida en el precepto id quod plerumque accidit, que permite la prueba en contrario, facilitando la inversión de la carga probatoria. Nos ponemos en el caso del padre y el hijo distanciado por problemas diversos por más de 20 años, no obstante, a la muerte del padre, el hijo aparece y demanda reparación de daño moral. Nos queda claro que a este demandante no le corresponde reparación alguna, pues quien no se comportó como hijo, no puede pretender beneficiarse ahora de la muerte de su padre (...). (Retamozo, 2015, p. 202)

En tal sentido, reafirmamos que la técnica de determinar el daño moral como un daño in re ipsa, lo que hace en concreto es invertir la carga de la prueba y, en tal sentido, será el demandado el que deba probar que, por las circunstancias particulares del sujeto supuestamente dañado, este no encuadra en el parámetro de la persona ordinaria o regular y, por tanto, no se ha producido un daño moral en su esfera. Veamos a continuación cómo la presunción del daño moral ha sido recogía por la jurisprudencia italiana en un caso concreto.

5. De la Casación italiana N° 5691 del 23/03/16 que determina el carácter in re ipsa del daño moral en un caso de vulneración a la integridad corporal

Finalmente, para concretar las reflexiones desarrolladas en este breve análisis, es importante poner de relieve que la aplicación del carácter in re ipsa del daño moral viene siendo tratado en Italia por una serie de sentencias de la Corte Suprema de Cassazione. Entre ellas, una que nos parece de relativa actualidad, es la que respecta a la sentenza N° 5691 de fecha 23 de marzo de 2016 emitida por la Sezione Terza de la Corte Suprema de Cassazione^[6]. Los hechos son los siguientes: Los padres de un menor en ejercicio de su patria potestad interponen demanda contra la ASL, con la finalidad que se le resarza los daños generados a su menor hijo por la pérdida de un testículo, como consecuencia de no haber contado, en el momento de la intervención, con los médicos especialistas para solucionar la torsión de los testículos sufrida por el menor durante unas vacaciones en Sicilia con su familia. Esta pérdida fue causada como consecuencia de un diagnóstico impreciso, razón por la que el menor fue operado con retardo y esto habría causado la pérdida materia de la demanda.

Una vez confirmada la responsabilidad, la Suprema Corte se pronuncia en primer lugar sobre la problemática de la limitación del resarcimiento del daño moral en función de las tablas de cuantificación empleadas. Siendo que, de acuerdo a estas, el daño moral vendría a ser solo una parte reducida del daño biológico. La Corte reforma este proceder y considera que debe otorgarse una indemnización por el daño moral que vaya más allá del límite tabular y que tome en cuenta las particularidades propias del caso concreto.

Luego de ello se procede a analizar el caso del daño moral y si es necesario que este se demuestre directamente. En tal sentido la Suprema Corte se inclina por la aplicación de la técnica de la presunción señalando que si bien es verdad que el componente del daño moral no puede considerarse subsistente in re ipsa y está sujeto a la regla probatoria en orden a su existencia y a su gravedad, es igualmente verdad que se puede hacer recurso al razonamiento lógico presuntivo, esto es, deduciendo de un fatto noto (hecho probado), la lesione fisica e la sua ripercussioni sulla vida futura il fatto ignoto (hecho no probado), o bien la entidad de la aflicción moral que de ella deriva.

En tal sentido esta sentencia italiana de alguna manera confirma los criterios analizados sobre el carácter in re ipsa que el daño moral puede adquirir en determinados casos. Primero, porque la pérdida de una parte del cuerpo es, de acuerdo a la persona promedio, una frustración, por lo que verificado el evento lesivo se presume el daño moral; y, segundo, que la lesión de un derecho de la personalidad como la integridad genera por su propia naturaleza una perturbación emocional al no permitir a la persona una realización plena en la vida de relación. En tal sentido, consideramos que el Pleno Jurisdiccional ha errado al negar la posibilidad de presumir el daño, pues la técnica de la presunción es considerada también como un modo de prueba en cuanto se deriva de la acreditación de un evento causalmente idóneo para producir un daño moral. En tal sentido, nuestra posición es que el daño moral no se puede presumir como regla general, sino con base en sí, en el caso concreto, el evento lesivo cuya prueba ha sido desarrollada por el demandante, es idónea para causar un daño moral, probabilidad que aumenta cuando el hecho es de una gravedad importante y cuando se ha vulnerado un derecho de la personalidad.

Conclusión

El Pleno Jurisdiccional 2017 ha negado la posibilidad de presumir el daño moral; sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han venido ofreciendo criterios que justifican la presunción de la producción de dicho daño en ciertos casos. Entre estos tenemos las reglas de la experiencia común sobre las consecuencias psicológicas que una persona promedio experimentaría dada la gravedad de un hecho lesivo, así como la vulneración de situaciones jurídicas que garantizan justamente la realización plena del ser humano como, por ejemplo, los derechos de la persona. En tal sentido, consideramos que dependiendo del caso en concreto se podrá presumir la producción del daño moral en cuanto a su existencia, más no en lo que respecta a su cuantificación. De tal modo, por ejemplo, será justificado la operatividad de esta presunción cuando se dañe sustancialmente la integridad física o la salud de un sujeto, pero no así cuando se lesione un activo patrimonial de su propiedad. En un plano intermedio están los derechos asociados a la personalidad, los que deben ser materia de reflexión de los jueces en cada caso en concreto de acuerdo a su discrecionalidad, pero también bajo su obligación de fundamentar las resoluciones judiciales, tomando en cuenta para ello las circunstancias del caso en concreto. Por otro lado, es importante poner en relieve que la presunción tiene la repercusión procesal de invertir la carga de la prueba en desmedro del demandado, quien deberá probar que el demandante, por sus circunstancias particulares, no puede ser amparado por la presunción.

Finalmente, no está demás poner en relieve que la respuesta dada por el Pleno a su propia pregunta sobre la presunción del daño moral es un poco contradictoria, pues niega la presunción del mismo, pero permite la interposición de “medios probatorios indirectos” para su respectiva acreditación. La repregunta a realizar sería: si el medio probatorio indirecto no acredita de forma directa la producción del daño consistente en la afectación o perturbación emocional (dolor, angustia y aflicción) ¿qué medio probatorio indirecto no opera a través de la técnica de la presunción? Claramente de la respuesta a esta pregunta se podría derivar del nivel de claridad práctica al que ha conducido la conclusión plenaria.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente en los cursos de Derecho de las Personas y Derecho de las Obligaciones en la misma casa de estudio. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.

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^[1] La decisión del Pleno puede apreciarse en el siguiente link: <http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ar-web/plenonacionalcivil.pdf>.

^[2] Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

^[3] Da cuenta de este panorama judicial: Gabriel, J. (2016). El daño moral: su tipología y cuantificación. Una breve radiografía del Derecho peruano y Derecho francés. Gaceta Civil & Procesal Civil (32).

^[4] Vid: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3aad6c80432d699eb361fbd670827503/Parte+2.pdf?MOD=AJPERES>.

^[5] Este caso es analizado más ampliamente por Espinoza (2016, pp. 374-376).

^[6] La Casación puede leerse en el siguiente link: <http://www.replegal.it/it/responsabilita-civile-e-risarcimento-danni2/item/763-e-legittima-la-liquidazione-del-danno-morale-in-misura-maggiore-rispetto-al-conteggio-come-mera-frazione-del-danno-biologico>.