La autora sostiene que el denominado contrato de multipropiedad tiene por finalidad la adquisición de bienes inmuebles para su uso en las temporadas de descanso y recreación familiar. Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico el contrato de multipropiedad es de naturaleza atípica, pues no existe un dispositivo legal que regule expresamente sus alcances; sin embargo, bajo la teoría de la analogía, sostiene que la multipropiedad tendría que ser asimilada al régimen de copropiedad de acuerdo al Decreto Legislativo Nº 706. Finalmente, la autora advierte que en legislaciones comparadas, el contrato de multipropiedad ha sido empleado como un mecanismo de engaño y estafa, generando muchas veces más problemas que beneficios.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 140, 1371, 1372, y 1696.

Ley de la modalidad turística del “tiempo compartido” para el desarrollo de la inversión en el sector turismo, Decreto Legislativo Nº 706 (08/11/1991): arts. 1 y 2.

PALABRAS CLAVE: Contrato / Multipropiedad / Copropiedad / Adhesión / Incumplimiento / Solución de conflictos

Recibido: 05/12/2017

Aprobado: 04/01/2018

Introducción

Frente a los grandes cambios en la economía mundial que día a día tienden a globalizarse, las necesidades del tráfico comercial, el intercambio de bienes, servicios y otros elementos del proceso productivo, obligan al empresario a buscar mecanismos de desarrollo y expansión para poder mantenerse en un mercado cada vez más competitivo.

La sorprendente revolución de la economía internacional y las telecomunicaciones ha originado nuevas relaciones comerciales y, en consecuencia, nuevos modelos contractuales que exigen eficacia, seguridad y precisión en un intercambio y flujo constante a través de variados sistemas jurídicos. El fenómeno de las empresas trasnacionales ha hecho surgir grupos empresariales como los holdings y los consorcios y los contratos mercantiles que trasponen fácilmente las fronteras (...). (Sierralta, 2004, pp. 87-88)

Es por ello, que se han ideado nuevas formas de contratación modernas, naciendo de esta forma los contratos modernos de comercio, conocidos también como contratos de cooperación o colaboración empresarial, contratos atípicos, o simplemente contratos modernos.

La característica principal de estos contratos es que no poseen una regulación legal propia, apareciendo nuevos acuerdos que desnaturalizan las figuras ya reguladas por el derecho interno, como es el caso de la multipropiedad en nuestro país, figura que ha sido regulada con base en su similitud con alguna de las instituciones ya previstas en nuestra legislación civil.

Los contratos internacionales se convierten en un tema sugerente por la variedad de figuras de mayoría innominadas para los códigos latinoamericanos y aún en proceso de determinación conceptual, pues no encuentran siempre una explicación en la doctrina ni contenido en la tradición de los derechos nacionales. (Sierralta, 2004, p. 87)

La multipropiedad como una novedosa práctica de adquirir un bien inmueble, es una institución mediante la cual se determina la prerrogativa de usar, disfrutar y disponer de forma exclusiva y durante un periodo de tiempo determinado, un alojamiento amoblado con sus respectivos servicios complementarios, es decir, de instalaciones deportivas, piscinas, gimnasios, salas de entretenimiento informático, y todo aquello que a la familia le permita recrearse de una manera sana y saludable.

Sin embargo, sabemos que no todos disponemos de los medios necesarios para sufragar estos costos, o si teniendo esta posibilidad, resulta oneroso adquirir un inmueble para utilizarlo solo por determinados periodos al año, quedando la mayor parte del tiempo desocupado y acarreando en todo momento gastos de mantenimiento y conservación. Por ello, refuerza la importancia de este sistema, el hecho de que, no solamente esté dirigido a las minorías de mayores recursos económicos, sino, sobre todo, esta figura jurídica ha sido creada pensando en todas las clases sociales, por sus accesibles costos de adquisición, permitiendo a los interesados en sus momentos de libre disposición, acceder al turismo vacacional a través de la multipropiedad.

En nuestro sistema jurídico nacional, se ha legislado la institución llamada de “tiempo compartido” a través del Decreto Legislativo Nº 706 como un supuesto de copropiedad, adoptando la teoría de la aplicación analógica en la celebración de estos contratos, por cuanto considera a la copropiedad como la figura tipificada más afín; sin embargo, no deja de constituir un contrato atípico que no cuenta con una regulación apropiada para tal efecto.

Por ello es importante conocer el sustento de la contratación moderna empresarial para determinar la naturaleza jurídica del contrato de multipropiedad, la misma que tiene su fundamento en las teorías que desarrollaremos a continuación.

I. Teoría del acto jurídico

Esta teoría ha sido elaborada por la doctrina francesa y no incorporada en el Código Civil francés de 1804 o Código de Napoleón. Se desprende que el acto jurídico es todo hecho humano, lícito, voluntario, con manifestación de voluntad que trae consecuencias jurídicas. La concepción legal la tenemos incorporada en el artículo 140 de nuestro vigente Código Civil, a través del cual se incorporan los llamados elementos esenciales de carácter general, más conocidos como los requisitos de validez que deben estar presentes en todos los actos jurídicos sin excepción alguna.

La teoría del acto jurídico promovió la formulación de un concepto lo suficientemente amplio y general como para dar comprensión a toda categoría jurídica y constituirse en fuente de relaciones jurídicas, dando lugar a su regulación, modificación o extinción. Al influjo de la doctrina francesa, la teoría del acto jurídico se constituyó como institución de Derecho Civil, aunque no siempre admitida por la codificación. (Vidal, 2000, pp. 15-16)

Con base de lo mencionado, el contrato de multipropiedad es ante todo un acto jurídico, donde la manifestación de voluntad la encontramos en el acuerdo plasmado en el contrato que generalmente se encuentra en formularios ya impresos elaborados por las empresas inversionistas.

Las partes intervinientes (inversionistas y adquirentes del sistema) deben contar con la capacidad para celebrar este tipo de contratos; el objeto (el bien delimitado especial y temporalmente) debe ser física y jurídicamente posible; la finalidad (descanso vacacional) debe ser lícita; y por último, la forma prescrita bajo sanción de nulidad, que en este caso al no haber una forma requerida por ser un contrato atípico, las partes establecen de común acuerdo el medio mediante el cual expresarán sus declaraciones de voluntad. En este sentido, como ya se mencionó líneas arriba, la forma de los contratos es a través de los llamados contratos tipos, por ser contratos que se celebran con múltiples titulares, los que se adhieren, aceptando la totalidad de las cláusulas redactadas por la otra parte. Por ello, hacemos referencia a lo señalado en el artículo 140 del Código Civil:

Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. agente capaz; 2. objeto físico y jurídicamente posible; 3. fin lícito; 4. observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

II. Teoría del negocio jurídico

Para el derecho nacional, la teoría del acto jurídico y la del negocio jurídico se encuentran en una relación de sinonimia conceptual (Vidal, 2000, p. 41), no obstante que la doctrina europea sí hace sus distinciones como la doctrina alemana e italiana.

Esta teoría fue obra de la pandectística germana desarrollada a mediados del siglo XIX e incorporada en el Código Civil alemán de 1900. La doctrina alemana, seguida por la doctrina italiana y española, considera al negocio jurídico como la declaración de voluntad orientada a conseguir una finalidad práctica, lícita, presentándose como una especie de acto jurídico, haciendo la diferencia que este puede producir efectos lícitos o ilícitos. (Vidal, 2000, p. 41)

Albaladejo (1958), respecto al concepto de negocio jurídico, señala:

[P]rovisionalmente el negocio jurídico como acto jurídico lícito (género próximo), constituido al menos por una declaración de voluntad privada pero que puede estar compuesto por más declaraciones de voluntad y por otros elementos. Acto que el Derecho tutela, reconociéndolo como base (fundamento) para la producción de los efectos que dicho Derecho ordena tengan lugar en congruencia con lo que, a tenor de la declaración, se puede calificar de querido (efecto ex voluntate) (diferencia específica).

El negocio jurídico es un medio para la autorregulación de los propios intereses en el campo jurídico o, lo que es lo mismo, que es un instrumento para actuar, en tal campo, la voluntad privada en tanto en cuanto esta es reconocida por el ordenamiento; de forma que la autonomía –más o menos amplia, según los casos– de dicha voluntad se ejercita a través de él; siendo enorme su relevancia, puesto que la parte mayor y más importante de las relaciones de Derecho que se establecen, proceden de negocio jurídico. (pp. 33-36)

En concordancia con lo señalado, considero que el contrato de multipropiedad tiene su fundamento en la teoría de los negocios jurídicos, debido a que lo que realmente importa son los efectos jurídicos queridos por las partes, los que no necesariamente se hallan previstos en la ley, como ocurre con el acto jurídico. En el caso de los contratos modernos al no encontrar una regulación tipificada por la norma nacional, se acude a celebrar contratos que solo se regularán por su propio contenido, los que contienen la voluntad de las partes, quienes han previsto los efectos jurídicos que desean se produzca. El único límite a la voluntad de las partes es que no atenten contra el orden público y las buenas costumbres, requisito que cumple a cabalidad los llamados contratos de multipropiedad o también conocidos como contratos de tiempo compartido (timesharing) (Sifuentes, 1986, pp. 123-125).

III. Teorías de la contratación moderna empresarial

Ante los profundos cambios producidos por la modernización en la economía, las necesidades del tráfico comercial y del suministro de bienes y servicios, materias primas u otros elementos del proceso productivo, se ha dado nacimiento a una serie de contratos que no están amparados en los ordenamientos jurídicos. Estos contratos se caracterizan además de ser atípicos, por celebrarse de manera masiva y estandarizada para agilizar su formación, plasmándose generalmente en formularios como se da en la actividad bancaria, financiera, de seguros, de transporte; los que se derivan de la autonomía de la voluntad privada, referido a la libertad contractual expresada en los usos y costumbres individuales que le otorgan personalidad propia y homogeneidad (Sierralta, 2004, pp. 86-88).

La importancia de estos contratos es que permiten el intercambio y circulación acelerada de bienes y servicios que se van acrecentando por la demanda mundial y que infiere en las relaciones económicas y jurídicas.

Las teorías de la contratación moderna empresarial, conocida también como contratos modernos, contratos de comercio o contratos de desarrollo empresarial, tienen su fundamento en la teoría del negocio jurídico que, al no contar con una regulación especial, trasladan los efectos jurídicos a la voluntad de las partes. Los contratos de cooperación o colaboración empresarial emanan una finalidad única; existen intereses comunes para las partes contratantes, los que se traducen en los beneficios procurados, tendientes a incrementar la productividad, rentabilidad y auge económico, se patentizan los principios de mutua asistencia, lealtad y probidad recíproca. Las grandes transformaciones en la economía mundial que día a día tiende a globalizarse han traído la revolución empresarial; se obliga a las empresas a buscar mecanismos de desarrollo y expansión. Buscar mercados más competitivos; hay necesidad de unir tecnologías y debida organización empresarial. (Bravo, 2003, pp. 12-18)

Vayamos a analizar las teorías en que se sustenta la contratación moderna (Bravo, 2003, pp. 20-35):

a) Teoría de la absorción.- Mediante esta teoría se busca el elemento preponderante y si corresponde con el preponderante de un contrato típico, se aplica su normativa.

b) Teoría de la combinación.- Constituye una propia normativa combinando la correspondiente a cada uno de los contratos típicos, teniendo presente el fin perseguido por los contratantes.

c) Teoría de la aplicación analógica.- Recomienda la aplicación de la normativa de la figura tipificada más afín.

En nuestro derecho interno, el contrato de multipropiedad es considerado un contrato moderno empresarial que asume la teoría de la aplicación analógica por así considerarlo el Decreto Legislativo Nº 706, por cuanto nuestros legisladores han hallado su similitud en mayor porcentaje con la figura de la copropiedad, trayendo como consecuencia la celebración de contratos de compraventa de porcentajes del bien indiviso. Asimismo, es considerado un negocio jurídico en la medida en que el contrato de multipropiedad como tal, no se encuentra tipificado en nuestra normativa nacional, trayendo como consecuencia que las partes puedan autorregular sus propias relaciones jurídicas y establecer los efectos deseados; todo ello con el fin de permitir el desarrollo empresarial y generando mayores beneficios tanto a usuarios como inversionistas, y por qué no decirlo también al Estado peruano.

IV. Caracteres jurídicos del contrato de multipropiedad

a) Es un contrato bilateral.- Existen dos manifestaciones de voluntad, dos prestaciones cada una con sus respectivos derechos y obligaciones; por un lado el inversionista o promotor del sistema quien afecta el bien al sistema de multipropiedad dándole la naturaleza real o personal, y por el otro los adquirentes, usuarios o consumidores, quienes tienen que ser necesariamente varios para que se configure el sistema

b) Es un contrato consensual.- Basta el simple consentimiento entre las partes para que nazca el contrato de multipropiedad; la carencia de requisitos formales para su celebración permite que las partes lo celebren de manera verbal, escrita o mediante medios electrónicos. En la actualidad, de acuerdo a los usos comerciales se plasman por escrito en formularios ya impresos, permitiendo la agilidad en las transacciones y brindando a la vez seguridad jurídica a las partes.

c) Es un contrato principal.- No depende de otro contrato para su nacimiento; tiene autonomía y se rige principalmente por el acuerdo plasmado en su contenido, teniendo como principio fundamental la autonomía de la voluntad.

d) Es un contrato atípico.- No cuenta con una ley que lo regule y, por lo tanto, se rige por los usos y costumbres comerciales; prevalece la voluntad de las partes quienes deciden los efectos jurídicos que le asignan a este contrato. En todo caso, estos efectos jurídicos no deben contravenir las normas de orden público

e) Es un contrato conmutativo.- En el sentido que existe una equivalencia en las prestaciones que están a cargo de las partes intervinientes; por un lado ofrecer un bien, y por el lado de los adquirentes del sistema, pagar un precio proporcional al tiempo de uso del bien.

f) Es un contrato por adhesión.- Debido a la cantidad de contratos que se celebran de esta clase, estos son elaborados por una de las partes (promotor-inversionista) estableciendo las cláusulas tipo, de tal forma que el consumidor solo le queda la opción de aceptar o rechazar. En todo caso, existe siempre la capacidad de negociar el precio y la forma de pago y por supuesto la voluntad de adquirir y elegir el bien con las características que elija el futuro titular.

g) Es un contrato de ejecución instantánea.- Una vez de acuerdo las partes sobre el contenido del contrato, las prestaciones se cumplen de inmediato: uno es la entrega del bien (el bungaló delimitado espacial y temporalmente) y el otro el pago del precio (puede ser al contado o a crédito)

V. Modalidades que adopta el sistema

Debido a la falta de regulación legal, serán los acuerdos entre las partes que intervienen en la operación los que determinarán las modalidades concretas de esta, entre las más usuales tenemos:

a) La inmobiliaria.- A través de la cual, el promotor de la operación, procede a la venta de cuotas indivisas de un inmueble en términos de porcentajes, estableciendo un reglamento interno que regula el uso y disfrute del inmueble entre los diferentes adquirentes. Se eleva a escritura pública y se inscribe en los Registros Públicos.

b) La societaria.- En virtud de la cual, la promotora constituye una sociedad, que es la propietaria del inmueble; su capital está dividido en un número de acciones que coincide con los periodos de tiempo anuales que van a determinar el uso y disfrute del bien por los diferentes adquirentes.

c) La hotelera.- Es otra de las formas utilizadas, para el uso y disfrute del inmueble por diferentes personas por un periodo máximo de 99 años, pero se reserva el promotor de la operación y propietario del bien, el derecho a que transcurrido este periodo el bien vuelva a su patrimonio. El título que acredita este derecho suele denominarse “certificado de vacaciones”, debiendo el titular respetar las normas contenidas en el contrato o documentos de referencia establecidos en él.

d) Sistema de club.- A través del cual, el promotor constituye una o varias sociedades que van a ser propietarias de los inmuebles. Las acciones de la sociedad se depositan en un trustee, bajo depósito fiduciario, cuya misión es garantizar y velar por los derechos de ocupación de los adquirentes de estos.

A la vez, el promotor inicia la creación de un club, procediéndose a la emisión de unos títulos de miembros del club, al que pertenecen las sociedades propietarias de los inmuebles y los adquirentes de los derechos de uso.

e) Time-sharing twist o lease-back.- Consiste en la venta de un inmueble, comprometiéndose el adquirente a entregarlo al promotor para que este lo explote en régimen de time-sharing durante un determinado período de tiempo. Este compromiso supone al adquirente, una reducción en el precio de adquisición. Transcurrido el período de tiempo para el cual se acordó el régimen de time-sharing, el inmueble pasa en régimen de propiedad exclusiva al adquirente.

VI. Adquisición del Derecho de multipropiedad

La forma de adquirir los derechos descritos en los acápites precedentes es mediante un contrato atípico, que puede adoptar diversas modalidades, ello en virtud de no contar con una regulación específica en la mayoría de los países del mundo, como se expondrá en los capítulos siguientes.

Cabe señalar que, por tratarse de adquisiciones realizadas por un gran número de personas, la transferencia se efectúa mediante un contrato previamente redactado en su integridad por la entidad promotora de la operación, es decir, tienen la característica de ser contratos de adhesión, los cuales deberán ser aceptados en su totalidad por los consumidores, sin tener posibilidad alguna de discutir o modificar las cláusulas que consideren abusivas.

Esta modalidad de contratación tiene su fundamento en el hecho de ser grandes empresas comercializadoras las que venden los derechos de multipropiedad en masa, imponiendo sus condiciones a los adquirentes.

Dicho contrato deberá contar con principios generales para equilibrar la intervención de ambas partes, como la exigencia de sencillez y claridad en la redacción del documento, la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones; debiendo considerarse nulas aquellas cláusulas abusivas que perjudican al adquirente, que expresen el aumento de precio por servicios que no correspondan a servicios adicionales, que establezcan limitaciones absolutas de responsabilidad del promotor, que contenga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del multipropietario, la imposición de renuncias a los multipropietarios a derechos reconocidos por la ley de protección al consumidor, entre otras.

En tal situación, las cláusulas que perjudiquen a los consumidores multipropietarios se tendrán como no puestas, nulas, y en caso de existir alguna duda respecto de la interpretación del contrato, siempre será en perjuicio del promotor que las redactó, y por tanto, en beneficio del adquirente.

Otras formas de adquirir el derecho de multipropiedad, lo constituye la trasmisión hereditaria, por ser un derecho transmisible mortis causa y mediante contrato inter vivos, como la cesión de uso, la compraventa, la donación, etc.

En cualquiera de las situaciones señaladas, los nuevos titulares deberán respetar el reglamento y todas las condiciones aceptadas por el causante al suscribir el contrato de multipropiedad y principalmente las leyes existentes en aquellos países que cuentan con una regulación específica sobre la materia.

1. Periodo de reflexión a favor del adquirente

En aquellos lugares en que se desarrolla con gran éxito el fenómeno multipropietario, se han producido un gran número de denuncias con relación a publicidad engañosa y fraudulenta, ofreciéndose como propiedad, derechos que poco o nada tienen que ver con el otorgamiento de un derecho de dominio, como por ejemplo la adoptada por una sociedad anónima, donde los adquirentes solo ostentan un derecho personal, al tener una acción que le da derecho a usar y disfrutar de un inmueble durante un periodo concreto al año, siendo la propietaria de dicho inmueble la sociedad creada. Como lo señala Munar (1992):

(...) La publicidad fraudulenta o engañosa es aquella que lleva a que un multipropietario adquiera, engañado, un tiempo de uso; evidentemente ese engaño ha sido pergeñado por el promotor con el fin de inducir al error, y con ello obtener la venta que desea realizar: (...) nos podemos considerar incursos en el marco de los vicios del negocio que afectan a la formación de la voluntad negocial y, dentro de ellos, en el dolo. (p. 247)

Generalmente, estas operaciones se promocionan en los lugares de ubicación de los complejos y aprovechando que el turista se halla descansando y despreocupado, lo llevan a suscribir contratos que lo obligan a pagar grandes cantidades para la adquisición del tiempo de uso, causando el arrepentimiento de muchos de ellos, al reflexionar con más tranquilidad la situación al que lo introdujeron sin darse cuenta.

No siempre calificaremos al vendedor de doloso o fraudulento, porque puede ocurrir que diga la verdad, pero debido a la presión psicológica que pesa sobre el futuro comprador, estando en un periodo de descanso, este tiende a aceptar todo lo que se le diga. De allí, que se hace necesario brindar al nuevo adquirente un periodo de reflexión que le permita, bien seguir con lo acordado o resolver, unilateralmente el contrato, con la correspondiente devolución de la cantidad entregada al vendedor y del título en que consta la venta, por parte del comprador.

Como señala la Ley 42/1998 del 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias:

Artículo 10. Desistimiento y resolución del contrato.-

1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

Con base en ello, las legislaciones que regulan este sistema establecen el derecho del consumidor, luego de celebrado el contrato, a desistirse de la adquisición realizada con solo comunicarlo al empresario, sin señalar ningún fundamento, en el domicilio que al efecto ha de constar en el contrato, siempre que lo haga dentro de los diez días siguientes a la celebración. Mientras no hayan transcurrido los diez días, el empresario no puede exigir el pago de ninguna cantidad, y si el consumidor hubiese anticipado alguna cantidad, tendrá derecho a que se le devuelva duplicada

2. Irregularidades en los contratos de multipropiedad

Siendo un sistema que ha generado gran aceptación en el mundo entero, tomando en cuenta que existen más de tres millones setecientos mil familias de 181 países distintos que poseen alguna modalidad del sistema de multipropiedad, era lógico suponer que se hayan visto ciertas irregularidades por parte de algunas empresas inmobiliarias que solo buscan satisfacer sus intereses en menoscabo de los consumidores que se convierten en la parte débil del contrato suscrito.

Si bien el sistema ha traído grandes beneficios para el consumidor como para el inversionista, el equilibrio de poder no se haya igualado entre las partes intervinientes, de allí que es necesario la protección del consumidor, más aún si estos negocios jurídicos celebrados carecen de normativa legal específica.

Los problemas más frecuentes que se dan en el sistema de multipropiedad, derivan de la práctica de venta que se sigue en este tipo de producto ofrecido a los consumidores, con técnicas de venta agresivas, que colocan con frecuencia al adquirente o consumidor en una posición de inferioridad en la fase precontractual (generación del contrato); la demanda viene inducida muy habitualmente por el empleo de técnicas publicitarias y de marketing, cada vez más sofisticadas y tecnificadas, de tal manera que se induce al consumidor a la aceptación del producto ofrecido, afectando a su voluntad ya desde el mismo momento en el que toma la decisión de adquirir, lo cual ha acabado afectando al proceso normativo del contrato (negociación previa, oferta y aceptación), de tal manera que se desnaturaliza esta fase precontractual al no dar casi la posibilidad al adquirente de deliberar y reflexionar sobre las ventajas e inconvenientes del contrato. La Asociación de Consumidores y Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (Adicae) de la Comunidad Valenciana ha presentado una denuncia, en representación de 102 familias, contra la entidad Gardina Inmuebles S.L. y sus administradores por un presunto delito de estafa y otro publicitario.

Fuentes de Adicae explicaron que Gardina Inmuebles S.L. era una empresa que se dedicaba a comercializar el uso de apartamentos para su aprovechamiento por turnos –sistema conocido como multipropiedad– a precios que oscilaban entre los quince mil y veinticuatro mil euros.

Esta empresa utilizaba tres técnicas para facilitar la venta, según la asociación de usuarios. La primera era tener un convenio con determinadas financieras para facilitar la financiación mediante préstamos. Asimismo, utilizaba como “gancho” su obligación de realizar la reventa, la recompra o su gestión al cabo de un año si el cliente no estaba satisfecho y, finalmente, obligaba a firmar multitud de documentación a los consumidores “mediante un marketing agresivo”, de entre la cual destacaba una letra de tres mil euros que amenazaba con ejecutar en caso de que los clientes quisiesen echarse para atrás.

Sin embargo, justo cuando la empresa tenía la obligación de revender los apartamentos, esta desapareció, así como sus administradores, dejando a sus clientes sin apartamentos y con un préstamo de dieciocho mil euros al 9 % de interés, informó Adicae, que comprobó que se vendieron apartamentos que no existían o que una misma semana de disfrute se había vendido a más de 10 familias.

En la denuncia colectiva presentada, la asociación indica que los datos conocidos hasta el momento permiten considerar razonablemente que nos encontramos ante una actividad fraudulenta a gran escala que está produciendo graves perjuicios patrimoniales a una pluralidad de afectados.

Adicae se ha dirigido también a las entidades bancarias implicadas denunciando el hecho y solicitando la cancelación de los préstamos o, al menos, la suspensión temporal del cobro de cuotas “hasta que se aclare el entramado y se determinen las responsabilidades” (Un centenar de familias denuncia a una empresa valenciana de multipropiedad por estafa, 2006).

Por otro lado, la función informativa de la publicidad también desaparece al predominar más la función disuasoria, que se dirige a determinar la voluntad del consumidor cumpliendo una función de persuasión encaminada a ejercer una resuelta influencia psicológica sobre los destinatarios de los mensajes.

Citaremos algunas irregularidades que se producen con cierta frecuencia, dando lugar a la nulidad y anulabilidad de los contratos en los diversos países en donde acogen el sistema:

• Falta de información: los promotores del sistema tienen la obligación de editar un folleto que contenga la información esencial para que el consumidor interesado pueda conocer las características concretas del régimen al que pertenece el derecho que se le ofrece (situación del inmueble, descripción del alojamiento, de su mobiliario, de los servicios con que cuenta, etc.).

• Ventas de semanas inútiles para los compradores: venden semanas de febrero para quien tiene que disfrutar forzosamente sus vacaciones en julio o agosto.

• Se cobran anticipos del precio en el plazo de 10 días desde la firma del contrato (prohibido por muchas legislaciones).

• Se hace firmar letras de cambio en blanco.

• Se prometen devolución del precio mediante documentos no válidos y de largo plazo.

• Se hace creer al comprador que recomprarán la o las semanas, si no les satisface lo comprado. Lo que hacen en realidad firmar un documento en que se comprometen solo a gestionar la reventa.

• Se imponen condiciones para resolver el contrato de imposible cumplimiento (plazos pequeños, etc.).

El número de consultas y reclamaciones efectuadas por usuarios con relación al aprovechamiento por turno de inmuebles de uso turístico, conocido popularmente como multipropiedad, ha aumentado de forma considerable durante este mes de abril, coincidiendo con el inicio de las campañas de captación que estas empresas realizan entre los consumidores. Cientos de usuarios que se han sentido defraudados por los abusos e incumplimientos de los contratos efectuados por empresas de multipropiedad, se han dirigido a las delegaciones y coordinadoras que la Asociación de Usuarios de Bancos Cajas y Seguros (Adicae) tiene repartidas por todo el territorio español, destacando principalmente el número de reclamaciones en Madrid, La Coruña, Extremadura, Barcelona, Valencia y Zaragoza.

En un estudio realizado por los Servicios Técnicos de Adicae sobre la comercialización y peculiaridades de las empresas de multipropiedad, se han identificado las diferentes formas para concertar una entrevista. La más habitual y efectiva es la llamada telefónica al domicilio, también se utilizan las encuestas en la calle o lugares cercanos a la playa y el envío masivo de correos postales con apariencia de telegrama. Estas empresas han empezado a usar internet como instrumento para captar nuevos clientes.

Los comerciales hacen especial hincapié al concertar la entrevista a que acuda el matrimonio para que, en caso de tener bienes gananciales, ambos puedan firmar el contrato, prometiendo la concesión de un premio por el solo hecho de acudir a la reunión. Todas las empresas de multipropiedad alquilan despachos o locales amplios en la que consiguen reunir a muchas personas, para posteriormente sentar a cada matrimonio en una mesa con un comercial que intenta intimar con los usuarios para ganarse su confianza.

Los técnicos de Adicae han comprobado que lo primero que hacen los comerciales es intentar convencer a los usuarios de que la empresa es un club de vacaciones y no de multipropiedad, fundamento que podría considerarse un engaño a medias, puesto que el término multipropiedad tras la aprobación de la Ley 42/1998 ha pasado a denominarse aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de usos turísticos.

Durante la reunión, realizada en tono amigable y hasta intimista, se utilizan ganchos que eufóricamente afirman haber firmado el contrato y con toda la parafernalia comercial, incluido el brindar con cava, invitan al resto de los asistentes a firmar también el contrato. Para forzar la adquisición de la semana en multipropiedad afirman que ellos son solo una empresa intermediaria (realmente son sociedades sin apenas solvencia creadas por las propias propietarias del inmueble que operan un par de años y luego desaparecen) que únicamente durante el día de la reunión pueden ofrecer una serie de ventajas y descuentos a los compradores. Con esta actuación fuerzan a los consumidores a firmar en el momento de la oferta, vulnerando el derecho a reflexionar y conocer a fondo las cláusulas del contrato.

Los comerciales insisten hasta llegar a la exigencia que tienen que firmar en el momento de la reunión y que no se puede postergar a otro día porque perderían los beneficios de la oferta. Ante la salvedad de carecer de dinero para efectuar la compra, los comerciales solventan el problema ofreciendo la financiación de una entidad bancaria. Las empresas intentan que, en prueba de seriedad, los compradores firmen una letra en blanco que será devuelta al usuario una vez firmado el contrato de crédito o se abone el disfrute de la semana en multipropiedad, dicha letra es utilizada en muchos casos como amenaza ante un posible arrepentimiento del adquiriente.

Ante esta constancia de la actuación de algunos bancos, Adicae denuncia la complicidad de diversas sucursales bancarias en la concesión del crédito para pagar la semana de aprovechamiento por turnos. Los mismos comerciales de la empresa de multipropiedad se encargan de buscar la financiación de la compra y en unos minutos indican la sucursal donde a las pocas horas o a más tardar al día siguiente se debe ir a firmar. Sucursales de ACC Bank, Finanzia BBVA, Caja España y de Bancaja han realizado estas operaciones en menos de un día, cuando lo normal para la concesión de un crédito personal es que la entidad financiera tarde tres o cuatro en estudiar y conceder el préstamo, aparte de solicitar un sinfín de papeles que alargan el plazo de concesión. (afectados multipropiedad, s.f.)

Una vez constituido el sistema también se presentan los siguientes problemas más frecuentes:

• Subidas excesivas de las cuotas de mantenimiento.

• Comunicaciones en distinto idioma al del consumidor.

• Ausencia de juntas generales o en condiciones pésimas.

• Utilización del complejo para fines ajenos al aprovechamiento por turno

• Ausencia de rendición de cuentas.

• Falta de intercambio en algunos complejos.

• No adaptación de los complejos a la nueva Ley que regula el sistema.

• Mala o deficiente atención al consumidor.

VII. Acciones frente al incumplimiento del contrato de multipropiedad

Como todo contrato no se haya ajeno al incumplimiento de cualquiera de las partes, pese a que todo está establecido en el reglamento interno que se anexa al contrato de multipropiedad y, por lo tanto, las partes deben someterse a lo que su propia voluntad ha aceptado.

En estos casos, la parte afectada puede solicitar:

a) Cumplimiento del contrato.- Siendo un contrato de beneficios para ambas partes, solicitar que se cumpla con lo acordado es el medio más usual de enfrentar un incumplimiento; más aún, si se desea mantener las relaciones comerciales.

b) Resolución del contrato.- Se deja sin efecto un contrato por causas sobrevinientes a su celebración, es decir, ocurren hechos que se producen después de celebrado el contrato de multipropiedad. En nuestro país se encuentra regulada en el artículo 1371 del Código Civil, pudiendo solicitarse judicial o extrajudicialmente; cabe señalar que sus efectos no son retroactivos.

Artículo 1371.- La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

Artículo 1372.- La rescisión de un contrato tiene efecto desde el momento de su celebración, en tanto que la resolución no opera retroactivamente, salvo disposición o pacto en contrario. En ningún caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe.

c) Indemnización de daños y perjuicios.- Es de aceptación por casi la totalidad de ordenamientos jurídicos en el mundo que aquel que cause daño a otro está en la obligación de repararlo.

Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

Esto implica una reparación civil puesto que el daño muchas veces es irreparable. Este concepto incorpora el daño emergente, que es el daño propiamente dicho, y el lucro cesante, aquello que dejo de percibir o ganar por causa directa del daño causado.

VIII. Resolución de conflictos en la contratación moderna empresarial

Es claro, que el desarrollo de la actividad empresarial, tanto nacional como internacional, es una herramienta indispensable para el crecimiento de la economía mundial y del desarrollo gradual en las economías latinoamericanas. Sin embargo, las contrataciones modernas empresariales no están ajenas a las desavenencias que pudieran surgir entre las partes que intervienen en la relación, siendo necesario prever mecanismos alternativos que solucionen estos conflictos y que se adecuen a las necesidades de los sujetos que intervienen en las relaciones comerciales.

Los conflictos son discrepancias entre dos o más partes que perciben tener objetivos mutuamente incompatibles, y en las contrataciones comerciales estos conflictos pueden surgir como consecuencia del incumplimiento del contrato o del reglamento interno, como es el caso del contrato de multipropiedad, perturbando el ejercicio normal de los derechos que el sistema nos brinda.

Frente a un conflicto surgido en el desarrollo de la contratación moderna empresarial las partes han previsto mecanismos alternativos de solución incorporados dentro del mismo contrato, ello teniendo en cuenta que se trata de contratos atípicos que no tienen el amparo legal; nos referimos a los medios alternativos de resolución de conflictos, conocidos por sus siglas “Marcs” en el idioma español, o también conocidos en el mundo anglosajón como “ADR” (Alternative Dispute Resolution).

El uso de la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, permite a las partes involucradas la oportunidad de resolver los conflictos con mayor celeridad, eficacia, economía, flexibilidad, simplicidad y privacidad, que son preceptos perseguidos hoy en día en la contratación moderna empresarial, que por su dinamismo requiere soluciones rápidas (Caivano, 1998, pp. 36-38).

1. Teorías de la resolución de conflictos

Es importante determinar si la administración de justicia es monopolio estatal o si los particulares pueden resolver sus diferencias mediante el acuerdo voluntario en forma directa o con la ayuda de un tercero neutral sin poder de decisión.

1.1. La tesis del monopolio estatal

Considera que el órgano jurisdiccional es el único legitimado para resolver los conflictos que surjan en la sociedad siendo por tanto la administración de justicia un servicio público de exclusividad del Estado. Mediante este sistema heterocompositivo, un tercero con poder resuelve los conflictos de los individuos mediante una decisión que se traduce en una sentencia, la misma que será de obligatorio cumplimiento para las partes involucradas, si esta queda consentida y ejecutoriada.

1.2. La tesis de los medios alternativos

Mediante la cual los particulares resuelven sus desavenencias mediante el sistema de la autocomposición, es decir las partes implicadas basados en la autonomía de la voluntad, deciden poner fin a sus conflictos llegando a acuerdos satisfactorios para ellos mismos, pero teniendo como límite el orden público y las buenas costumbres.

El objetivo principal de los métodos es lograr que las partes arriben a un acuerdo autocompuesto, que no dependa de la decisión de un tercero sino de la voluntad de las partes involucrada en el conflicto. (Caivano, 1998, p. 77)

2. Principales medios alternativos de resolución de conflictos

2.1. La negociación

Mediante la cual, las partes involucradas en un conflicto lo resuelven de forma directa sin intervención de ningún tercero, a través de una comunicación dinámica, existiendo cooperación por resolver sus diferencias a fin de generar una solución que les traiga mutua satisfacción. La negociación puede ser distributiva mediante la cual se pretende sacar la mayor ventaja de la otra parte y puede ser cooperativa si se busca la satisfacción de todas las partes. Es desarrollada por la Escuela de Harvard, basada en cuatro principios básicos: separar a las personas del problema; concentrarse en los intereses no en las posiciones; generar opciones de mutuo beneficio; y, criterios que sean objetivos. Un hecho fundamental de las negociaciones, que se olvida con facilidad en las transacciones internacionales y entre corporaciones, es que usted no está tratando con representantes abstractos de “la otra parte”, sino con seres humanos. Ellos tienen emociones, valores profundos, diferentes procedencias y puntos de vista; y son impredecibles. Lo mismo que usted el conflicto no está en la realidad objetiva sino en la mente de las personas. La verdad es simplemente un argumento más –tal vez bueno o quizás no– para tratar las diferencias. La diferencia existe porque existe en sus mentes (Fisher & Ury, 1985, pp. 21-94).

2.2. La mediación

Es un sistema mediante el cual un tercero neutral llamado mediador, ayuda a las partes en conflicto a resolverlos de forma libre y voluntaria, llegando a acuerdos que satisfagan sus intereses y que permitan una convicción de su cumplimiento y a preservar las relaciones existentes. A diferencia de la negociación, en la mediación interviene un tercero ajeno a las partes con el fin de ayudarles a resolver sus diferencias, mediante técnicas y herramientas adquiridas durante un proceso de capacitación, que le permitirá saber leer el conflicto, siendo las características esenciales su imparcialidad y su neutralidad. Es una negociación asistida por un tercero, mediante el cual se facilita el acercamiento, la comunicación y el entendimiento entre las partes, allanando el camino para que las conversaciones mantengan un curso ágil, que no se estanquen y que puedan llegar a un resultado positivo (Caivano, 1998, p. 37).

Este medio alternativo tiene gran difusión en Estados Unidos (en algunos Estados se encuentra anexo a las cortes), Europa y en Argentina, donde es obligatoria antes de iniciar un proceso judicial y se encuentra regulada en la Ley 24.573, Ley de Mediación Argentina, se establece su obligatoriedad antes de acudir al proceso judicial, así como el requisito de ser abogados para los mediadores oficiales. Algunos sistemas jurídicos la asimilan a la conciliación, llegando a decirse que están en relación de sinonimia como ocurre en Europa; sin embargo, la doctrina argentina considera que en la mediación, el mediador no puede proponer fórmulas de mediación para resolver la controversia, mientras que en la conciliación, el conciliador si propone fórmulas conciliatorias que pueden o no ser aceptadas por las partes en conflicto. En este medio alternativo el facilitador se limita a cuestiones procedimentales, a colaborar en el desarrollo del proceso de negociación, y a mejorar la comunicación entre las partes, pero sin guiar a posibles soluciones, como hace el conciliador. Su actitud, respecto de la solución en sí misma, es más pasiva que la del conciliador, que interviene activamente en la búsqueda del acuerdo (Caivano, 1998, p. 37)

2.3. La conciliación

Mediante la cual las partes involucradas en un problema acuden a un tercero llamado conciliador para que les ayude a resolver sus problemas, pudiendo proponer fórmulas no obligatorias a las partes para resolver el conflicto. La conciliación puede ser extrajudicial o una etapa dentro del proceso judicial consagrada en varios códigos procesales y dirigida por el juez; sin embargo, como medio alternativo, la conciliación extraproceso es la que nos interesa como un medio de resolver los problemas sin necesidad de acudir al Poder Judicial. Algunos autores consideran que la conciliación es más amplia que la mediación en virtud de que cualquier persona natural puede ser conciliador y puede llevarse a cabo fuera o dentro del proceso judicial a diferencia de la mediación en que solo pueden ser mediadores los abogados y solo se da fuera del proceso judicial (Caivano, 1998, pp. 127-137).

2.4. El arbitraje

A diferencia de los anteriores medios que son autocompositivos, el arbitraje es un sistema heterocompositivo, ya que es un tercero ajeno a las partes, elegido voluntariamente por ellas mismas, quien se encargará de decidir la solución al conflicto de intereses mediante un proceso arbitral; la decisión se traduce en un laudo que tendrá los efectos de una sentencia. Es un sistema ampliamente usado sobre todo en la actividad mercantil, sin embargo, con el tiempo ha ido perdiendo informalidad y flexibilidad en algunos países a causa de la intervención estatal a través de normas que regulan su obligatoriedad en ciertos aspectos, desnaturalizando su esencia de ser un sistema voluntario. En la actualidad ha tomado un auge notable como medio alternativo por su especialidad, privacidad, flexibilidad y confianza, no siendo uno de los medios más utilizados por el ciudadano común, por el alto costo que demanda su utilización por lo que es más utilizado por las grandes empresas nacionales y transnacionales (Caivano, 1998, pp. 221-225).

Siendo una de las características principales de los contratos modernos empresariales el no contar con una ley que los regule, las partes incorporan cláusulas para resolver los conflictos que puedan sobrevenir de manera directa y de esta forma dar soluciones rápidas que no pongan en riesgo sus relaciones empresariales; como el caso del contrato de multipropiedad en donde la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos permite que se garantice el disfrute de los derechos adquiridos por el sistema y tenga, por tanto, el éxito que seguramente no resultaría si las desavenencias se judicializan.

Conclusiones

• La multipropiedad es un sistema novedoso de adquirir inmuebles, ubicados generalmente en zonas turísticas, para ser usados y disfrutados por una pluralidad de sujetos, quienes ostentan un derecho exclusivo y perpetuo sobre dicho bien durante un periodo concreto al año.

• En nuestro ordenamiento jurídico se ha regulado el sistema mediante el Decreto Legislativo Nº 706 del 8 de noviembre de 1991, equiparando esta figura con una modalidad de copropiedad, con ciertas excepciones, como el hecho de que los titulares gozan de un derecho de copropiedad afectado al disfrute periódico y exclusivo, hasta por el plazo de treinta años, renovable.

• Consideramos que el derecho debe adecuarse a los cambios sociales, debiendo actuar como un instrumento de amparo para los promotores y consumidores; no debiendo ser un obstáculo para el desarrollo, ya que la multipropiedad se ha convertido en una alternativa interesante para la inversión privada, interna e internacional.

• La adquisición del derecho en cuestión, se hace a través de contratos de adhesión, por la enorme cantidad de consumidores que desean tener acceso al mismo, siendo por ello necesario la existencia de un órgano Estatal que controle y apruebe los contratos a emplearse, como el respectivo reglamento interno que forma parte conexa al contrato principal.

Referencias bibliográficas

ADICAE consumidores críticos, responsables y solidarios. (2009). Recuperado el 6 de diciembre de 2017, de http://www.adicae.net/

afectadosmultipropiedad.com. (s.f.). Recuperado el 5 de diciembre de 2017, de <http://www.afectadosmultipropiedad.com/>.

Albaladejo, M. (1958). El negocio jurídico. Barcelona: Bosch.

Bravo, S. (2003). Contratos atípicos e innominados - Contratos modernos empresariales. Lima: Ediciones Legales Iberoamericana.

Caivano, R. (1998). Negociación, conciliación y arbitraje. Mecanismos alternativos para la resolución de conflictos. Lima: APENAC.

Código Civil 1984. (s.f.). Recuperado el 4 de diciembre de 2017, de 8. Código Civil Peruano. (1984). Recuperado del sitio de in <http://spij.minjus.gob.pe/notificacion/guias/CODIGO-CIVIL.pdf>.

Fisher, R., & Ury, W. (1985). Si...! de acuerdo! Como negociar sin ceder. Bogotá: Norma.

Infoleg. (27 de octubre de 1995). Recuperado el 5 de diciembre de 2017, de Información Legislativa: <http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/29037/norma.htm>.

Legislación Peruana. (8 de Mayo de 2014). Recuperado el 6 de diciembre de 2017, de <http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/DecretosLegislativos/00706.pdf>.

Ley 42. (1998). Obtenido de Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias: <https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1998-28992>.

Munar, P. (1992). Presente y futuro de la Multipropiedad. España.

Sierralta, A. (2004). Contratos de comercio internacional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

Sifuentes, S. (1986). Negocio jurídico. Buenos Aires: Astrea.

Un centenar de familias denuncia a una empresa valenciana de multipropiedad por estafa. (29 de mayo de 2006). Recuperado el 5 de diciembre de 2017, de <http://www.consumer.es/web/es/economia_domestica/2005/07/27/144019.php>.

Vidal, F. (2000). El acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica.

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* Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de pre-posgrado en la Universidad San Ignacio de Loyola, Universidad de Lima, Universidad San Antonio Abad de Cusco, Universidad Privada de Tacna, Universidad San Luis Gonzaga de Ica y Universidad Nacional de Piura.