RESUMEN

El autor menciona que en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2017 los jueces superiores no han realizado ningún aporte de relevancia en cuanto al tema de la cuantificación del daño moral. Sostiene que el Pleno hubiese sido más provechoso si los magistrados adoptaban parámetros objetivos para valorizar económicamente los perjuicios inmateriales, tan igual como las tablas de baremo creadas por los tribunales de Italia y Francia que buscan cuantificar los daños morales consistentes en el menoscabo corporal, la reducción de la capacidad física o la muerte de un pariente.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 1332 y 1984.

T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993): art. 116.

PALABRAS CLAVE: Pleno Jurisdiccional / Responsabilidad civil / Daño moral / Cuantificación / Baremos

Recibido: 20/11/2017

Aprobado: 30/11/2017

Apuntes introductorios

El artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.

Con este loable propósito (el de concordar la jurisprudencia), los días 3 y 4 de noviembre del año en curso, en la ciudad de Chiclayo, los jueces superiores de la especialidad civil se reunieron para llevar a cabo la IV edición del denominado “Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil”.

El tercer tema tratado llevó por título “Daño moral, pruebas y criterios para su cuantificación”. En él se buscaba establecer si:

• Primera ponencia: es suficiente presumir el daño para otorgar la pretensión de indemnización por daño, y con criterio de cuantificación amplios para su determinación.

• Segunda ponencia: debe someterse a las reglas de la carga de la prueba del demandante y evaluarse los elementos de la responsabilidad mediante pruebas directas e indirectas, no siendo suficiente presumir. Asimismo, los criterios de cuantificación deben ser objetivos.

Esta última propuesta, por mayoría, fue la que resultó “victoriosa”.

Desde mi óptica, la decisión de nuestros jueces no puede ser catalogada como errónea, pero sí, lastimosamente, como improductiva; específicamente en lo que respecta a la cuantificación del daño moral, pues aseverar que esta debe ser objetiva, pero sin enunciar los criterios que tendrían que ser tomados en cuenta al momento de su evaluación, resulta ser una respuesta vacía. Por ello, creo que los magistrados superiores dejaron pasar una valiosa oportunidad para mejorar uno de los aspectos más enrevesados de la responsabilidad civil.

I. La responsabilidad civil y el daño moral

La responsabilidad civil es una institución íntimamente vinculada con el daño, es más, puede afirmarse sin ninguna duda que este es el factor desencadenante de aquella. Así, “en el lenguaje técnico jurídico, (…) el término responsabilidad civil evoca la idea de un daño sufrido por alguien y la obligación de repararlo a cargo de alguien más” (Visintini, 2015, p. 13).

Ahora bien, cuando se trata de definir al daño, debe especificarse que este comúnmente tiene dos acepciones:

[E]l significado del término “daño” es el de lesión del interés protegido, toda vez que se hable de “daño injusto” como elemento objetivo del hecho ilícito, o de “daño evento” (…); en cambio, cuando se habla de daño en relación con el resarcimiento, la expresión cobra el significado de pérdida patrimonial, ganancia frustrada, sufrimiento moral padecido por la víctima del ilícito, esto es, el significado de “perjuicio” susceptible de valoración económica en tanto que objeto de reparación o compensación. (Visintini, 2015, p. 107)

Estimo que no resulta adecuado identificar al daño a través de un doble concepto (daño evento y daño consecuencia), pues el daño, como elemento configurante de la responsabilidad y eje sobre el cual se determina el valor económico del resarcimiento, debe tener una noción unívoca.

Un autor que se ha encargado de delimitar adecuadamente este aspecto es León (2017), quien sostiene:

El daño –nótese bien– se distingue del evento que lo genera.

El evento (…) pertenece al mundo de los hechos jurídicos, es una manifestación “real”, que contraviene un interés protegido por el derecho, un fenómeno físico, apto para impedir que dicho interés sea satisfecho.

En cambio, el daño es una “cualidad” de las situaciones que subsiguen al evento; no se identifica, entonces, con su antecedente fáctico: lo califica, más bien, en términos económicos. (p. 261)

En consecuencia, “daño” debe ser siempre el resultado del hecho que gesta el menoscabo a un interés jurídicamente relevante.

Una vez reconocido el concepto de “daño”, corresponde identificar la clasificación que se suele realizar sobre el mismo. Por un lado tenemos a los denominados daños materiales (patrimoniales), los cuales generan una disminución efectiva del activo integrante del patrimonio del damnificado (daño emergente^[1]) o la desaparición de un futuro beneficio pecuniario (lucro cesante^[2]); mientras que por el otro encontramos a los daños inmateriales o morales (extrapatrimoniales), que son todos aquellos que repercuten negativamente en los sentimientos, en la entidad psicosomática de la persona humana o, en general, en cualquiera de los derechos de la personalidad.

Sobre lo último, conviene recordar que cierto sector de la doctrina tiende a restringir los alcances del daño moral; por ejemplo, De Ruggiero (1944) sugiere que la voz “daño moral” debe ser entendida como aquella que ocasiona perturbaciones injustas en el estado anímico de una persona. La opinión de tan importante jurista consiste en reducir la noción de daño moral a lo que comúnmente se denomina pecunia doloris, esto es, el sufrimiento, dolor o aflicción de los sentimientos humanos, v. gr. el padecimiento de aquella madre que ve arrebatada la vida de su hijo en un accidente automovilístico. Sin embargo, por mi parte comparto la opinión de quien afirma:

[E]l daño moral, en el ordenamiento jurídico peruano, abarca todas las consecuencias del evento dañoso que, por sus peculiares características, por su ligazón con la individualidad de la víctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesión de los derechos fundamentales. (León, 2017, p. 427)

II. Las funciones de la responsabilidad civil y el resarcimiento del daño

Una vez acontecido el daño, lo correcto es que se proceda a su reparación a través de la entrega de una suma dineraria, pues “la reparación permite a la víctima conseguir utilidades equivalentes a las pérdidas a causa del acontecimiento dañoso, y no a restablecer las mismas condiciones (…) que caracterizaban la situación del sujeto, preexistentes al hecho lesivo” (Salvi, 2001, p. 304).

Esta operación no resulta muy complicada cuando nos encontramos frente a daños materiales, ya que al ser estos susceptibles de estimación económica, el resarcimiento de los mismos se realiza reconociendo el valor que tienen los bienes dañados dentro del mercado. Pondremos dos ejemplos para entender mejor lo que acabo de apuntar:

• Una persona, por negligencia, deja caer del décimo piso un teléfono móvil que le pertenecía a un conocido suyo. El aparato se destruye totalmente luego de impactar contra el suelo. El resarcimiento del daño material, consistente en la pérdida del teléfono móvil, se realizará buscando el valor económico que este suele tener en el mercado. Si el celular vale S/ 500, será esta la suma que deberá entregarse como resarcimiento.

• El brazo de una persona es impactada por una bala, hecho que la lleva a ser hospitalizada, siendo necesario llevar adelante un pequeño tratamiento para su adecuada recuperación. En este caso, los daños materiales comprenden todos los gastos en los que incurrió la víctima para lograr sanar su brazo lastimado. Por consiguiente, si los medicamentos y el tratamiento llegaron a costar S/ 5000, esta sería la cantidad a pagar por la persona que disparó la bala y causo el perjuicio.

Nótese que en el primer y segundo ejemplo la entidad dañada es totalmente distinta; por un lado tenemos a un celular y, por el otro, la integridad somática de una persona; sin embargo, en ambos casos se produjeron consecuencias patrimoniales, las que fueron, luego de identificarse su valor pecuniario en el mercado, fácilmente resarcidas con el otorgamiento de una suma de dinero.

Por ese motivo, muchos afirman que en la responsabilidad civil, al menos en el plano del daño material o patrimonial, se realza su tradicional función reparadora, “dirigida a restablecer el patrimonio del afectado en la situación en la que se encontraría si no hubiera ocurrido el hecho dañoso” (Visintini, 2015, p. 259).

Historia totalmente distinta es lo atinente al daño moral que, al recaer sobre bienes no patrimoniales, resulta ser inestimable en dinero. Y es que esta idea no es reciente, sino que viene desde hace bastante tiempo atrás, situación que llevó a algunos famosos autores a negar la posibilidad de invocar la institución de la responsabilidad civil cuando se presenciaba un daño inmaterial, pues lejos de ser utilizada como una herramienta de compensación, su empleo se asemejaba más a una forma de venganza privada^[3]. De esto nos da cuenta Gabriel (2016), quien precisa:

Un autor de la talla de Georges Ripert se opuso a ello [resarcimiento del daño moral] y consideró que el pretium doloris consistía en una reminiscencia de la venganza privada heredada del Derecho Romano. Así, pues, el autor citado señalaba respecto del daño moral: “la pena privada se esconde bajo la forma de una indemnización cuando el juez toma en consideración –para determinar el monto– la gravedad del hecho doloso o culposo”. (p. 62)

Así, la razón principal por la cual se solía manifestar rechazo al pago de una suma dineraria como resarcimiento de un perjuicio inmaterial, radicaba en su falta de estimación económica, lo que traía consigo la negación de la compensación o reparación de los daños morales:

Toda la inconsistente oposición que se hacía a la reparación del daño moral descansaba en que los bienes a reparar eran de tal calibre que no permitían una valoración económica, y así y de este modo intercambiarlos con dinero, constituyendo, de esta manera, una deuda de valor, cuya solutio, en definitiva, habría que realizarse por la intermediación del vil metal (…). A los detractores del resarcimiento del daño moral no les satisfacía, o no alcanzaron ni a imaginarla como una solución compensatoria de los perjuicios morales en favor de los que los había sufrido o bien que aún los padecía. Con tales maniobras, que las amparaban bajo el pretexto de apreciar y preservar la dignidad humana, retrasaban la puesta en acción del reconocimiento resarcitorio de tal clase de perjuicios. (Pascual, 1995, p. 889)

Sin embargo, la mayoría de autores contemporáneos, que tienden a observar a la responsabilidad civil desde el plano de la víctima y no del causante del daño, muestran su postura a favor del reconocimiento del resarcimiento del daño moral, pues ven en el monto otorgado, no una forma de volver al damnificado a su statu quo ante, sino una manera de disminuir, en la medida de lo posible, alguno de los sufrimientos morales padecidos. Opina de esta forma Pascual (1995):

[L]os daños morales han de ser “reparados” (…), cuya finalidad enfila a la búsqueda de satisfacciones en favor de la víctima para, con ello, aminorar los efectos del daño, que si bien no equivalen al bien lesionado sí, empero, que pueden mitigar en ocasiones los sufrimientos que padece la víctima. (p. 890)

En doctrina nacional, Fernández (2002) es quien desarrolla con gran precisión la función consolatoria de la responsabilidad civil:

Si desde el punto de vista diádico se ha priorizado la función resarcitoria y el principio solidarístico de la reparación integral, la constatación de la existencia de daños irreparables, en el sentido que, fácticamente, se comprueba la imposibilidad de poder restablecer el statu quo roto por la intromisión del daño, (…) no puede llevar a negar la tutela resarcitoria a la víctima, quien, ante la imposibilidad de ser “reparada”, tendrá que conformarse con una tutela aflictivo-consolatoria que, al no poder desenvolver una función reparadora del daño, cumplirá una función de mitigación del mismo. (p. 270)

Entonces, reconociendo que la responsabilidad civil si puede operar, a través de una función consolatoria, en supuestos de daños morales, la cuestión a resolver ahora es como se logra su adecuada cuantificación. Y es que esta es una tarea ardua, pues ¿cuánto valor se puede asignar a una persona que vio amputada su pierna sana por una negligencia médica?; ¿qué precio se otorga a la disminución del honor y la buena reputación por causa de una difamación?; o ¿cuánto asignar a los sentimientos de temor y angustia que padece una mujer víctima de violencia familiar? La valoración del daño moral es el tema que se abordará en el siguiente apartado.

III. Cuantificación del daño moral

Dos son las normas de nuestro Código Civil que inciden en la cuantificación de los daños morales, ya sea si provienen de la inejecución de una obligación previamente asumida o por el quebrantamiento del deber general de no dañar:

• “Artículo 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”.

• “Artículo 1984.- El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y menoscabo producido a la víctima o a su familia”.

Estos dispositivos no especifican con exactitud cómo es que se debe estimar el valor económico del daño moral; por el contrario, trasladan esta compleja labor al juez, quien, ante un pleito de responsabilidad civil, luego de acreditado el daño (ya sea con pruebas, presunciones o indicios) y los demás elementos de la responsabilidad civil (hecho generador, nexo causal y factor de imputación), procederá a su liquidación de forma equitativa, considerando la dimensión y el detrimento sufrido por la víctima e, incluso, por su familia.

Sin embargo, esta potestad otorgada al juez no puede ser una puerta abierta a la arbitrariedad, pues estos tienen la obligación de expresar en sus sentencias las consideraciones que los llevaron a fallar de tal o cual manera^[4]. En el caso del otorgamiento de una suma dineraria por daño moral, los jueces deben indicar cómo es que llegaron a la convicción que el monto fijado podría cumplir cabalmente la función aflictivo-consolatoria de la responsabilidad civil sobre la víctima. Para ello, algunos manifiestan que los jueces podrían emplear factores que tengan como base las conductas y condiciones (económicas y sociales) del agente agresor y de la víctima al momento de la producción del daño:

Dada la naturaleza inmaterial del daño pues es posible recurrir a parámetros, tales como, i) la gravedad del hecho, que es más intensa mientras mayor sea la participación del responsable en la comisión del daño; ii) la intensidad del dolo o la culpa; iii) las condiciones económicas de las partes y de la víctima en modo particular; y iv) la intensidad del padecimiento anímico, en donde se evaluarían circunstancias tales como la duración del dolor, la edad, el sexo, la sensibilidad del ofendido, la relación de parentela para el caso de muerte, entre otras. (Linares, 2012, p. 84)

A pesar de la buena voluntad que se persigue con el señalamiento de dichas medidas, lo cierto es que estas no dejan de ser subjetivas y de libre apreciación por parte de los jueces, situación que no disminuye el campo de impredictibilidad en las decisiones sobre cuantificación del daño moral.

Si los jueces verdaderamente desean alcanzar una adecuada motivación de sus sentencias en juicios de responsabilidad civil, será necesario que tengan a la vista lineamientos de carácter objetivos y uniformes al momento de liquidar económicamente el daño moral:

[P]ara establecer el monto del daño moral también es importante, con miras a evitar incoherencias en la fijación de indemnizaciones, que se parta por el establecimiento de parámetros o criterios objetivos que permitan al juzgador tener una base o un límite respecto del cual establecer el monto compensatorio. (Linares, 2012, p. 84)

Los criterios objetivos que permitirían una mejor estimación del daño moral, de acuerdo a la doctrina, serían los famosos “baremos”:

En relación a la imposibilidad de valuación del daño moral, puede no gustarnos que los jueces asignen arbitrariamente consecuencias patrimoniales a algo que no es valuable, estimando con cierto margen de arbitrariedad los alcances económicos del daño y generando impredictibilidad jurídica. Este tema siempre será debatible, siendo una alternativa realista la utilización de baremos, o cualquier método tabular para que las decisiones de los jueces no sean impredecibles. (Fernández, 2015, p. 192)

Estos instrumentos (los baremos) suelen ser empleados por los jueces de distintos ordenamientos jurídicos, al margen de si existe o no una previsión normativa que los faculte para ello. Por ejemplo, Alpa (2016) informa que:

El Tribunal de Génova aplica tablas incluso para los daños morales en correlación con la entidad de la invalidez permanente y temporal, así como de las atenciones terapéuticas. En relación a los supérstites, se toma en consideración también la edad del difunto; también en este caso se aplican las tablas. (p. 869)

Sobre el empleo de tablas de cuantificación de los daños inmateriales en el sistema italiano, Visintini (2015) comenta:

En un primer momento, los tribunales más importantes habían empezado con adoptar cada uno su propia tabla, pero finalmente terminaron imponiéndose las elaboradas por el Tribunal de Milán, que han sido adoptadas por casi todos los tribunales italianos. (…) Por ahora, la homogeneidad del cálculo, según el modelo milanés, se ha dado por costumbre jurisprudencial. (p. 281)

Los baremos provenientes de Italia también han sido enunciados y analizados por estudiosos de nuestro medio. Por ejemplo, es interesante observar el gran número de tablas que Espinoza (2013) consigna en una de sus obras. La que me resulta más interesantes es la que proviene del Tribunal de Bologna, cuando el daño moral a cuantificar es producto de la comisión de un delito de homicidio culposo:

En Francia también se han creado métodos para cuantificar los perjuicios morales consistentes en daños que disminuyen la capacidad física de las personas. De eso nos da cuenta Koteich (2010):

El procedimiento empleado en Francia para proceder a tal valoración [del daño corporal] consta de dos fases. La primera, relativa a la apreciación médica de las lesiones a la integridad física de la persona, y la segunda, consistente en la valoración pecuniaria de las secuelas o perjuicios respectivos (…). Esto quiere decir que, establecida a través de un experticio médico, apoyado en baremos, la tasa de IPP (de 1 a 99 de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de las heridas), viene luego una segunda fase, que se realiza con base en un método inspirado originariamente en el modelo del derecho de accidentes laborales, denominado “cálculo por puntos” (calcul au point), o más específicamente, por “puntos de incapacidad”, que consiste en multiplicar el porcentaje específico de déficit por el valor monetario (general) atribuido al punto de incapacidad.

El valor de este punto (1 punto = “n” euros) lo establece la jurisprudencia (cada jurisdicción; con base en sus propios precedentes), y se obtiene dividiendo la suma acordada por reparación del perjuicio por déficit funcional permanente en casos anteriores, entre la tasa de dicho déficit; es decir, se obtiene por referencia a las indemnizaciones concedidas en casos similares. (pp. 182-183)

Una muestra de los baremos creados por los magistrados del país galo son las dadas por las Cortes de Apelación de Agen, Angers, Burdeos, Limoges, Pau, Poitiers y Tolouse, correspondientes al mes de enero del 2010:

Conviene advertir que los baremos suelen ser empleados de forma indicativa o referencial, es decir, muestran una especie de precio base que quedará sujeto a una ampliación o reducción por parte del juez, quien desarrollará esta actividad atendiendo a los parámetros subjetivos que hemos señalado anteriormente (gravedad del daño, intensidad del padecimiento, edad de la víctima, etc.). Esta situación se debe a que, en los juicios de responsabilidad civil, si bien las circunstancias que rodean al hecho generador del daño podrían ser parecidas, lo cierto es que jamás lograrán ser plenamente iguales:

No se deben fijar topes absolutamente infranqueables para la indemnización del daño moral (…): evidentemente, la aplicación de dichos límites conduce al absurdo de que la mayoría de las veces se reconozcan los topes máximos a perjuicios visiblemente diferentes. Lo recomendable sería ir elaborando una clasificación que permita otorgar a perjuicios más o menos similares idéntica indemnización, pero dejando abierta la posibilidad de que haya indemnizaciones superiores en caso de perjuicios más graves de los que hasta ese momento se hayan reparado. (Tamayo, 2007, p. 1030)

En consecuencia, qué duda cabe que los jueces de distintos ordenamientos han visto en las tablas de baremo una manera eficiente de paliar la incertidumbre e inseguridad jurídica provocada por la indeterminación económica del daño moral. Por ello, es digno de admirar y sobre todo de replicar la iniciativa que hace bastante tiempo atrás tuvieron los magistrados italianos y franceses cuando crearon sus propios criterios objetivos de liquidación de los perjuicios inmateriales.

Es cierto que los baremos nunca podrán ser exactos, pero ello se debe a la propia naturaleza del daño moral: ser invalorable monetariamente. Sin embargo, su empleo permitirá acercarnos, al menos un poco más, a la utopía de la reparación integral del daño. Asimismo, los baremos ayudarán a los jueces a motivar de mejor forma sus sentencias, lo que traerá consigo una necesaria predictibilidad judicial:

[S]i bien es cierto que el baremo podría no satisfacer plenamente el daño, también es cierto que existe un gran consenso en que su uso aporta una cierta previsibilidad o paz jurídica, que constituye un bien que permite valorar positivamente el sistema de baremos. (Seuba, 2012, p. 51)

IV. Una nueva oportunidad perdida

Comencé este escueto estudio refiriéndome al artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el que permite a los jueces llevar adelante los plenos jurisdiccionales para así lograr la armonización de nuestra variopinta jurisprudencia.

El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del año 2017, al menos en lo concerniente al daño moral, vuelve a ser un mero saludo a la bandera, pues tan igual como hace veinte años^[5], no se tomaron la molestia de fijar algún tipo de parámetro objetivo que tenga a bien cuantificar los daños inmateriales.

Creo que hubiese sido sumamente interesante e inmensamente provechoso que, en este último Pleno, nuestros jueces superiores comenten y discutan algunos de los casos más emblemáticos que les haya tocado conocer y resolver respecto al daño moral, así como los argumentos que emplearon al momento de fijar el quantum del resarcimiento, para que luego de ello, y con los datos obtenidos, se proceda a fijar, tan igual como en las cortes italianas y francesas, tablas de baremo que contengan montos referenciales que faciliten la estimación económica de futuros daños morales.

Lamentablemente, culminaré como inicié: decir que la cuantificación del daño moral se realiza de forma objetiva, pero obviando señalar los parámetros a tenerse en cuenta para ejecutar dicha actividad, no es más que una respuesta sin contenido, es decir, vacía.

Referencias bibliográficas

• Alpa, G. (2016). La responsabilidad civil. Parte general. (C. Moreno, Trad.) Lima: Ediciones Legales.
• De Ruggiero, R. (1944). Instituciones de Derecho Civil (Vol. I). Madrid: Reus.
• De Trazegnies, F. (2005). La responsabilidad extracontractual (Sétima ed.). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
• Espinoza, J. (2013). Derecho de la responsabilidad civil (Sétima ed.). Lima: Rodhas.
• Fernández, G. (2002). Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistemática (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law). En Estudios sobre la responsabilidad civil (L. León, Trad., pp. 229-279). Lima: Ara.
• Fernández, G. (2015). La dimension omnicomprensiva del daño no patrimonial y la reclasificación de los daños. En Derecho Civil extrapatrimonial y responsabilidad civil (pp. 177-196). Lima: Gaceta Jurídica.
• Fernández, G. (2017). La cláusula penal. Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela Resarcitoria. Lima: Ara.
• Gabriel, J. (febrero de 2016). El daño moral: su tipología y cuantificación. Una breve radiografía del Derecho peruano y del Derecho francés. Gaceta Civil & Procesal Civil (32), pp. 53-66.
• Koteich, M. (2010). La indemnización del perjuicio extrapatrimonial (derivado del “daño corporal”) en el ordenamiento francés. Revista de Derecho Privado (18), pp. 159-204.
• León, L. (2017). La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas (Tercera ed.). Lima: Instituo Pacífico.
• Linares, D. (2012). Buscándole cinco patas al gato. El laberinto de la cuantificación del daño moral con una mierada desde la óptica procesal. Derecho & Sociedad (38), pp. 76-87.
• Pascual, L. (1995). Derecho de daños (Segunda ed.). Barcelona: Bosch.
• Salvi, C. (2001). El daño. En Estudios sobre la responsabilidad civil (L. León, Trad., pp. 281-316). Lima: Ara.
• Seuba, J. (diciembre de 2012). Algunas cuestiones relacionadas con la cuantificación de los daños. Ius et Veritas (45), pp. 46-53.
• Tamayo, J. (2007). Tratado de la responsabilidad civil (Segunda ed.). Bogotá: Legis.
• Visintini, G. (2015). ¿Qué es la responsabilidad civil? Fundamentos de la disciplina de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual. (M. Cellurale, Trad.) Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

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* Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.

^[1] “Por daño emergente debe entenderse el empobrecimiento que sufre el damnificado como consecuencia directa y súbita del daño; esto es, que dicho evento sustrae una entidad que ya tenía el damnificado” (Fernández, 2017, p. 36).

^[2] “Por lucro cesante (…) debe entenderse todo aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino; esto es, que dicho evento impide que nuevos elementos o nuevas utilidades sean adquiridas y gozadas por el damnificado” (Fernández, 2017, p. 36).

^[3] En el fondo, el pago de una suma de dinero por el daño moral no es sino una reminiscencia de la vieja idea de la venganza: aun cuando este tipo de daño por su naturaleza misma no es reparable económicamente, hay quienes creen que no es posible que quien ha causado un sufrimiento moral a otro no reciba algún castigo, que no sea cuando menos obligado a pagar algo por ello. (De Trazegnies, 2005, pp. 93-94)

^[4] Artículo 139 de la Constitución Política.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5.- La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

^[5] En el Pleno Jurisdiccional Civil del año de 1997, los magistrados participantes acordaron por unanimidad “que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidad personales de la víctima y del agente productor del daño”, esto es, no fijaron ningún parámetro objetivo para valorizar los daños morales”.