RESUMEN

El autor analiza el proceso de desalojo express y concluye que, dada su naturaleza, es correcta la primera decisión del Pleno acerca de la inexigibilidad de la conciliación, al ser un procedimiento especial para que en forma rápida se pueda obtener la restitución de la posesión de un bien alquilado, empero nos dice que debió ser facultativa. Por otro lado, discrepa sobre la improcedencia de las excepciones y defensas previas, por cuanto considera que evitar que el demandado pueda cuestionar una incorrecta relación jurídica procesal por intermedio de estos mecanismos constituiría una restricción procesal irracional y que vulneraría el derecho al debido proceso.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 330, 333, 593 y 594.

Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley N° 26872 (13/11/1997): arts. 1, 3 y 6.

PALABRAS CLAVE: Desalojo express / Proceso especial / Plenario rápido / Cognición sumaria / Debido proceso / Tutela

Recibido: 29/11/2017

Aprobado: 29/11/2017

Introducción

Mucho se ha comentado respecto al desalojo express. Nosotros queremos aprovechar la oportunidad en aportar nuestras opiniones con relación al reciente pronunciamiento del Pleno Jurisdiccional Nacional en materia Civil y Procesal Civil del presente año, en donde se puso en el tapete algunos –de los tantos– problemas que se han suscitado con este procedimiento especial. Es por ello que aprovecharemos comentar la necesidad de un procedimiento especial capaz de dar soluciones a situaciones materiales especiales, sin que esto signifique (y es la idea) vulnerar el derecho al debido proceso de las partes.

I. Los procesos especiales en general

El tiempo y la necesidad de una tramitación más ágil en oposición a los procesos ordinarios, los cuales importaban un trayecto largo por transitar en aras de un agotamiento de la cognición previa al otorgamiento de tutela, trajo como necesidad a fin de resolver pretensiones que contenían tutelas urgentes, el desarrollo de la sumarización de los procesos. En mérito a esto, debemos de entender que los procesos “especiales” son (por definición) aquellos diferentes al proceso “ordinario” (o proceso común).

La idea de contar en nuestro ordenamiento procesal con procesos “especiales” se justifica en la necesidad de reforzar la efectivización del derecho a la tutela jurisdiccional y, por otro lado, en el derecho de contar con un proceso que resuelva la controversia dentro de un plazo razonable^[1], en aquellas situaciones de derecho material, que por sus específicas peculiaridades compatibilicen con un procedimiento más célere que el común.

La efectividad de la tutela se encuentra ligada “umbilicalmente” al derecho a contar con un proceso que dure razonablemente. A mayor demora del proceso, mayor es el daño –por su lentitud– que se le genera a las partes, sobre todo y en mayor medida a aquella que tiene la razón y que requiere (necesariamente) de un pronunciamiento judicial de su pretensión por el órgano jurisdiccional para la satisfacción (eventualmente) de su derecho.

Como todos sabemos, la noción del proceso contiene un componente fisiológicamente necesario: tiempo. En estos casos, es “razonable” aquel tiempo utilizado (en el proceso como instrumento de carácter dialéctico) para garantizar ciertos derechos como, por ejemplo, el contradictorio y el derecho a la defensa. Sin embargo, lo que se pretende evitar –con ciertas situaciones materiales que exigen una tutela tempestiva– con la instauración de los procesos especiales es que exista una demora “patológica”, la cual se manifiesta a raíz de una postergación innecesaria y abusiva de los actos procesales para entorpecer y dilatar el proceso.

Dentro de esta sumarización de los procesos, podemos advertir dos categorías: los procesos “plenarios rápidos” y los de “cognición sumaria”. Los primeros son procesos céleres, cuyos plazos han sido reducidos (en comparación al proceso común) pero que la extensión del debate en el proceso no se encuentra limitada (ni en su argumentación y mucho menos en su actividad probatoria). En el segundo caso (cognición sumaria) son procesos que (también) gozan de plazos cortos pero que, a diferencia de los plenarios rápidos, tienen una discusión “superficial” e “incompleta”, pues el objeto en discusión será limitado (alegaciones tazadas: limitación de alegación) y, además, existe limitación en la actividad de pruebas (limitación de pruebas).

Para Proto (1982) existirían tres fundamentos que justificaría esta técnica procedimental (cognición sumaria): i) evitar el costo del proceso de cognición plena, en aquellos casos que no es presumiblemente justificada una contestación; ii) asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional en situaciones de ventaja que no teniendo contenido patrimonial sufrirían daños irreparables por el exceso de tiempo para la satisfacción de la pretensión en un proceso ordinario; y, iii) evitar el abuso de derecho de defensa que generaría un daño irreparable para el demandante derivado de la duración propia del proceso.

En este orden de ideas, la utilización del proceso especial resulta necesario para la salvaguarda de algunos derechos materiales, y, asimismo, contribuyen con la descongestión en el trabajo de la justicia ordinaria, abreviando, así la duración del propio proceso en un ahorro de tiempo y dinero. Sin embargo, estos procesos especiales no deben atentar con las garantías mínimas que deben gozar los demandados en todo proceso^[2], y precisamente en mérito a ello se deberá de analizar los temas que fueron materia del pleno nacional civil.

II. El desalojo express como proceso “especial”

Con la idea de promover el mercado inmobiliario y que se dinamice el mismo, se incorporó (como en otros países^[3]) en el artículo 594 del Código Procesal Civil el denominado desalojo express. El artículo en mención establece claramente:

En los contratos de arrendamiento de inmuebles, con firmas legalizadas ante notario público o juez de paz, en aquellos lugares donde no haya notario público, que contengan una cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario, para la restitución del bien por conclusión del contrato o por resolución del mismo por falta de pago conforme a lo establecido en el artículo 1697 del Código Civil, el juez notifica la demanda al arrendatario para que, dentro del plazo de seis días, acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la cancelación del alquiler adeudado.

Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo anterior, el juez ordena el lanzamiento en quince días hábiles, de conformidad con el artículo 593 del Código Procesal Civil.

Es competente para conocer la solicitud de restitución del inmueble, en contratos con cláusulas de allanamiento, el juez del lugar donde se encuentra el bien materia del contrato.

La deuda del arrendatario judicialmente reconocida origina la inscripción del demandado en el Registro de Deudores Judiciales Morosos.

En este caso podemos afirmar que nos encontramos frente a un procedimiento especial que tiene una naturaleza de cognición sumaria:

a) Identificamos un procedimiento rápido: seis días ejercer el derecho de defensa y caso contrario se ordena el lanzamiento en quince días hábiles.

b) Existe limitación de alegación: solo se puede alegar el pago de la obligación demandada (aunque no se ha precisado hasta cuándo se puede pagar: si es antes o después de la interposición de la demanda o inclusive si puede hacerse antes del emplazamiento).

En otras palabras, el procedimiento establecido para el desalojo express es uno de naturaleza “especial” en una configuración de cognición sumaria. Para poder acceder a este procedimiento especial, es necesario –como presupuesto legal exigido– contar con un contrato de arrendamiento que contenga la “cláusula de allanamiento a futuro” por parte del demandado. Sin embargo, hay que aclarar que no debemos de entender como un “allanamiento” netamente procesal, en el sentido del artículo 330 del Código Procesal Civil^[4]. Recordemos que el allanamiento constituye un acto de voluntad del demandado que muestra conformidad con la pretensión del demandante. Véase que nuestro allanamiento (procesal, por llamarlo de alguna manera) exige la “existencia de un proceso” previo, a efectos que se formalice este declaración de voluntad al interior del mismo. Pero en el caso del desalojo express no es así. De hecho, y para reforzar la idea, si recordamos el Código Procesal Civil –en su artículo 333– prevé que una vez declarado el allanamiento, el juez expediría “sentencia” (siempre y cuando se refiera a la totalidad de las pretensiones sometidas a proceso), lo cual no sucede según el actual texto del artículo 594.

Por otro lado, no se debe de interpretar que el “pacto de allanamiento a futuro” erradica la posibilidad de “contestación a la demanda”, sino que este pacto –como presupuesto legal de este procedimiento especial– delimita únicamente el ámbito de discusión al interior del procedimiento.

En efecto, si vemos el tenor del artículo 594 del Código Procesal Civil, se ha limitado a discutir si la obligación incumplida por el demandado ya se cumplió o si el contrato que se afirma que venció se ha renovado. En otras palabras, se ha limitado el derecho de defensa del demandado a estos dos supuestos, lo cual no puede significar –de forma alguna– la erradicación de la “contestación a la demanda” en este caso, pues de lo contrario importaría ello una vulneración al debido proceso del demandado. Solo para añadir: si la contestación se encuentra limitada a los supuestos tasados por ley, entiéndase que el tema de prueba también.

III. El Pleno Nacional Civil del 2017 y el desalojo express

Como consecuencia de la incorporación del nuevo texto del artículo 594 del Código Procesal Civil se generaron diversas reacciones al momento de aplicar el mismo. La “variedad” de criterios motivo (como era de esperarse) que el pasado 3 y 4 de noviembre, en la ciudad de Chiclayo, se llevara a cabo el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil, en donde se debatieron –entre otros temas– dos inquietudes relacionadas con el desalojo express. La primera inquietud fue: ¿Es exigible el acta de conciliación extrajudicial, en los procesos de desalojo con cláusula de allanamiento (desalojo express) regulado en el artículo 594 del Código Procesal Civil?; y la segunda: en el proceso sobre desalojo con contratos de arrendamiento que contengan cláusulas de allanamiento a futuro del arrendatario para la restitución del bien. ¿Procede o no darle trámite a las excepciones y defensas previas planteadas?

Luego del debate realizado el pleno llegó a las siguientes conclusiones: i) el pleno acordó por mayoría que “el acta de conciliación extrajudicial no es exigible en el proceso de desalojo regulado en el artículo 594 del Código Procesal Civil, en tanto se trata de un proceso especial y rápido”; y ii) el pleno acordó por mayoría que “no proceden las excepciones y defensas previas planteadas por la parte demandada en el proceso sobre desalojo con contratos de arrendamiento que contengan cláusulas de allanamiento; por ello, el juez debe declarar de plano su improcedencia”.

Estas conclusiones las cuales fueron emitidas por “mayoría” son discutidas por mucho, lo que nos motiva a dar nuestra opinión respecto a dichas conclusiones.

IV. ¿Es necesaria la conciliación extrajudicial previa a la demanda de desalojo express?

Para poder determinar si la conciliación extrajudicial es “obligatoria” en este tipo de procedimientos, previamente tenemos que aclarar algunos puntos. La conciliación es definida –legislativamente– como una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.

De esta definición, queda clara la visión institucional de la conciliación, la cual inclusive es calificada –por su artículo 1 en la Ley Nº 26872– de “interés nacional”. Inclusive, para reafirmar esta visión, se ha establecido en el artículo 6 de la ley que aquellas partes que sometan al órgano jurisdiccional un conflicto de intereses, respecto de una pretensión “conciliable” sin haber previamente iniciado este procedimiento conciliatorio, se desestimará liminarmente su pretensión, declarándose improcedente por manifiesta falta de interés para obrar.

Lo segundo que debemos verificar es la naturaleza jurídica de esta institución (conciliación), la cual por ser referida como una “institución consensual”, cimentada sobre la “autonomía de la voluntad”, según el propio artículo 3 de la Ley Nº 26872, debemos de entender que esta institución constituye un “acto jurídico”. Esta afirmación puede reforzarse concordando con los artículos 3 (“el acuerdo conciliatorio”) y 4 (“restricciones a la autonomía de la voluntad”) ambas del Reglamento de la Ley de Conciliación, a fin de reafirmar su naturaleza.

En este orden de ideas, es por todos conocido que existen algunas pretensiones en donde la conciliación extrajudicial es calificada como “facultativa” como, por ejemplo, las obligaciones contenidas en títulos ejecutivos o alimentos. Aunque no tenemos una exposición de motivos que nos justifique las razones por las cuales dichas pretensiones (ejemplo: las ejecutivas o alimentos) no requieren de conciliación previa, estimamos que la naturaleza de la pretensión recurrida sería un punto a considerar.

Si bien es cierto todo derecho “disponible” es susceptible de conciliación, consideramos que su obligatoriedad pasa por la tempestividad de tutela que estos derechos exigen, acorde al ordenamiento procesal. En ese orden de ideas, si se ha creado un procedimiento especial para que en forma rápida se pueda obtener la restitución de la posesión de un bien alquilado en donde previamente el demandado ha consentido limitar la discusión en acreditar estar al día en los pagos o estar vigente su contrato, la exigencia de la conciliación previa sería contradictoria con su propia naturaleza especial. Es por estas razones que coincidimos con la posición mayoritaria del pleno de considerar innecesaria la conciliación extra judicial previa al inicio del procedimiento de desalojo express.

V. ¿Resulta procedente tramitar excepciones y defensas previas en un proceso de desalojo express?

El segundo punto es determinar si resulta procedente el trámite de excepciones y defensas previas en el procedimiento de desalojo express. Debemos de tener en claro que las excepciones y defensas previas constituyen mecanismos procesales otorgados al demandado para cuestionar la existencia de una relación jurídica procesal válida por no concurrir los presupuestos procesales formales y materiales.

En todo proceso debe existir para su validez una correcta relación jurídica procesal. Esta –según nuestro código– puede ser revisada por el juez en forma oficiosa (al momento de calificar la demanda, al momento de sanear el proceso y excepcionalmente en la sentencia) y a iniciativa de parte mediante la formulación de excepciones o defensas previas.

No hay objeción alguna, en sentido de que el juez puede de oficio observar los presupuestos procesales (materiales o formales) en tanto que estos no concurran, pero no habría justificación razonable alguna para que la parte no pueda denunciar, lo que el juez de oficio si puede hacer. Si el presunto argumento sería evitar una dilación innecesaria del proceso, recordemos que el juez puede observar dicha omisión y, como tal, “dilatar” el proceso de ser el caso hasta que se subsane dicho error. Por otro lado, si revisamos el propio tenor del artículo 594 del Código Procesal Civil, queda claro que el juez competente es el juez en donde se encuentra ubicado el bien cuya restitución se solicita, lo cual puede ser controlado por la parte demandada a través de una excepción de incompetencia. Es más, nada obsta que el contrato de arrendamiento las partes se hayan sometido al fuero arbitral y, como tal, ante dicha eventualidad sería muy pertinente la excepción de convenio arbitral. Podríamos encontrarnos frente a casos de falta de legitimidad para obrar o de incapacidad del demandante o su representante, etc. En este orden de ideas, limitar al demandado al no cuestionamiento de una incorrecta relación jurídica procesal por intermedio de las excepciones y defensas previas, constituiría una restricción procesal irracional y que vulneraría el derecho al debido proceso, hecho que ninguna estructura sumaria procedimental legitima. Es por esto no que estamos de acuerdo con la adopción mayoritaria del pleno en este sentido.

Conclusiones

Como conclusiones podemos afirmar:

• Es necesario y constitucional la instauración de procedimientos especiales para otorgar tutela tempestiva a ciertas situaciones jurídicas materiales lo requieran.

• Todo procedimiento especial que procure dar una tutela tempestiva a una situación jurídica en especial, no puede vulnerar las garantías mínimas que otorga el debido proceso.

• El procedimiento de desalojo express es un procedimiento especial.

• Consideramos que atendiendo a la naturaleza de la pretensión en juego, la conciliación extra judicial para los casos de desalojo express, constituyen un mecanismo “facultativo” y no “obligatorio”.

• En tanto que el proceso exige la instauración de una relación jurídica procesal válida, el demandado puede formular excepciones y defensas previas.

Referencias bibliográficas

• Proto, A. P. (1982). Problemi dela c.d tutela giurisdizionales diferenziata Appunti sulla guistizia. Bari: Caccusi.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú con mención en Derecho Procesal. Profesor de pregrado en la Universidad Tecnológica del Perú y en la Universidad de San Martín de Porres. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.

^[1] Inclusive vemos que esta garantía tiene una trascendencia internacional conforme se verifica del art. 8.1 de la Convención Americana sobre los Derecho Humanos, cuando a la letra dice: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

^[2] Dentro de estas garantías mínimas resaltamos la necesidad de gozar de un contenido mínimo del contradictorio y derecho a la defensa, es decir: i) derecho de adquirir la información de los actos procesales; ii) posibilidad de una defensa técnica, mediante la asistencia de un defensor profesionalmente calificado; iii) la adecuación cualitativa de la posibilidad de alegación o producción de pruebas capaces de influenciar en la formación del convencimiento del juez; iv) igualdad (substancial) de las partes en el proceso; y, v) en el derecho a la motivación de la decisiones.

^[3] Por ejemplo en España se conoce como “desahucio express”. Se creó un procedimiento especial en donde redujo los plazos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civiles para la restitución de bienes arrendados.

^[4] Artículo 330 del Código Procesal Civil: el demandado puede expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el auxiliar jurisdiccional. En el primer caso acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de aceptar la pretensión admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de esta. El reconocimiento se regula por lo dispuesto para el allanamiento”.