Una mirada a sus particularidades en el proceso civil*
Alexander RIOJA BERMUDEZ**
RESUMEN
El autor analiza el proceso cautelar y concluye que las medidas cautelares que regula el ordenamiento procesal civil peruano son instrumentales, provisionales, mutables o flexibles destinadas a asegurar preventivamente los eventuales resultados que recién cobrarán consistencia cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal. Para ello, nos dice, se requiere pasar por un proceso, el cual se debe dictar como inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así evitar la frustración por parte del demandado.
MARCO NORMATIVO
Constitución Política: art. 200.
Código Procesal Civil: arts. 35, 608, 611, 613, 635, 636 y 680.
PALABRAS CLAVE: Proceso cautelar / Pretensión / Garantía / Sentencia / Contracautela / Seguridad
Recibido: 23/10/2017
Aprobado: 21/11/2017
Introducción
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda cabe, corresponde a la tutela cautelar, la misma que tiene por finalidad asegurar la eficacia y efectividad de la decisión final que emite el juez plasmada en la sentencia. Y esta se hace necesaria como consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia; hacen que el proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
A ello no escapa la norma procesal, por ello, el Estado faculta al órgano jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, para adoptar aquellas medidas que la ley prevé a fin de que pueda asegurarse el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no basta solamente con el pedido o la pretensión cautelar para lograr obtener una resolución en tal sentido, se requiere de determinados presupuestos para lograr ello, fumus boni iuris (juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada) y periculum in mora (que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena).
I. Historia
Cuando se hace referencia al origen de la tutela cautelar, la doctrina afirma que esta se encuentra dividida en tres épocas, describiéndose en cada una de ellas determinadas características que le van dando forma a nuestra actual teoría cautelar. Así, se señala la existencia de: i) la época de la marginalidad; ii) la época de la responsabilidad; y iii) la época del control judicial.
1. Época de marginalidad
Ramos Romeu (2006) señala que esta época se remonta a los tiempos del Derecho Romano y el Derecho medieval, la tutela cautelar era una institución marginal para la litigiosidad y tenía una regulación parca y orientada a la protección de situaciones muy concretas.
Por su parte, Gayo, citado por Ramos (2006), en sus instituciones refiere:
Que en una acción real sobre una cosa mueble o semoviente, el pretor debía asignar la posesión interina durante el litigio a una de las partes, ordenándole que diera fiadores a su adversario para responder de la cosa y sus frutos. (p. 55)
Podemos advertir que las medidas cautelares no tuvieron una mayor trascendencia e importancia por parte de los juristas de la época, puesto que tenía una escasa regulación sobre determinadas circunstancias, advirtiéndose el uso de la institución, pero con una insuficiente protección. De otro lado, para poder iniciar un juicio sobre el secuestro, era fundamental tomar en cuenta que este contara con los presupuestos que se encuentran establecidos en la partida[1].
2. Época de la responsabilidad
Conforme lo precisa Ramos Romeu (2006):
Las cosas empiezan a cambiar cuando la sanción de nulidad sobre la transmisión de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la incipiente economía de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia práctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemática. (p. 57)
Del mismo modo nos manifiesta que en su desarrollo legislativo, las medidas cautelares empiezan a ampliarse para regular un número mayor de casos, incluso mediadas de carácter preventivas como la caución para el caso en el cual el deudor no tuviera solvencia conocida (Ramos, 2006).
Esta era una etapa que empieza a cobrar mayor importancia, puesto que derogaba la sanción de nulidad sobre la transmisión de los bienes, porque no respondía a las necesidades prematuras de la economía de aquel siglo. Por ende, comienzan a surgir diferentes legislaciones que van a regular la arbitrariedad del juez, ya que este no ejercía un control riguroso, sino un control superficial conforme a la entrega o negación de la medida cautelar. Sin embargo, no se afirma de forma concreta las medidas no otorgadas y las medidas adoptadas abusivamente, pero con la instauración del sistema de responsabilidad se toma en cuenta la capacidad que tenía el juez para apreciar de forma contundente los hechos. Así como también se daba a entender que el juez debía presumir de forma inmediata la validez de la solicitud que era presentada por el demandante, ya que respondía por los daños y perjuicios que este pudiera sufrir. Luego, el juez debía resolver de forma mediata para no incurrir del peligro en la demora, siempre y cuando deba limitarse a verificar si está bien fundamentado su derecho en el documento y si estos son pertinentes.
3. Época del control judicial
Como nos indica Ramos Romeu (2006):
Durante el siglo XX vuelve a producirse una revolución copernicana en la regulación de la tutela cautelar, marcada por la delegación del legislador al juez de la determinación de las circunstancias en que una medida es óptima y por establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar quizá en el ámbito nacional el paradigma de la ley que establece un control intenso del juez sea la LEC 2000, y un control que se ejerce sobre múltiples dimensiones, sin que por ello desaparezcan ni el sistema de responsabilidad, ni la prestación de caución, que incluso se convierte en obligatorio por defecto. (p. 60)
Tomando en cuenta la posición del influyente libro de Calamandrei, mencionando que “no se trataba ya en un control superficial, sino que se exigía al juez que determinara si había un serio motivo para temer o la certeza de la existencia de un temor, es decir, una comprobación rigurosa de la necesidad de la medida” (Ramos, 2006).
Con referencia a lo antes mencionado, se llega a tomar en cuenta que estas importaciones no se logran introducir de forma inmediata, sino de forma paulatina y alcanzan su trascendencia hasta la segunda mitad del siglo XX. Varios autores señalaban que el juez aún no tenía la posibilidad de ejercer un control intenso.
En la segunda reunión de profesores de Derecho Procesal de 1966, dedicadas a la tutela cautelar, una de las conclusiones aún postulaba que “conviene hacer posible la postulación de aquellas medidas de aseguramiento en todos los casos donde el peticionario ofrezca y preste caución para responder de las consecuencias que se produzcan por efecto de la concesión de una medida no justificada” (Ramos, 2006).
II. Concepto
Para Vescovi (1984):
El proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado.
La denominación de proceso cautelar nace de la vieja clasificación doctrinaria de procesos, entre las que encontramos al proceso de cognición o conocimiento (de cognición plena en la que se debate sobre una pretensión, para lograr sentencias declarativas, constitutivas o de condena), el proceso ejecutivo (no hay discusión sobre una pretensión sino que sirve para satisfacer una pretensión insatisfecha) y por supuesto al proceso cautelar (con función de garante de lo que se va a resolver en el proceso principal). ¿Pero en realidad es un proceso o es solo un procedimiento?, consideramos que se trata de un procedimiento con vinculación estrecha al proceso principal en el que se discute una pretensión que se debe resolver en la sentencia, procedimiento que tiene por objetivo justamente el de garantizar lo que se resuelva en el proceso del cual es dependiente.
El proceso cautelar tiene relación directa de dependencia con el proceso principal, en el cual se discute la pretensión procesal, sin embargo su tramitación, su procedimiento resulta autónomo, con relación a lo que se discute en el principal. Tiene por objeto este procedimiento lograr cautela que proteja el interés del litigante sobre lo discutido en el principal. (p. 103)
Para el citado autor, la tutela cautelar consiste en un conjunto de actos al interior de un proceso judicial (actos jurídico-procesales) que buscan a través de una decisión judicial garantizar los efectos de la sentencia que se pueda dar en un proceso principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea clara de la instrumentalidad del proceso cautelar, el mismo ha de depender de un principal en el cual está plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y que la cautela se dirige a que se garantice esa pretensión. Logrando de esta manera que se materialice la tutela jurisdiccional efectiva por parte del órgano juridicial respecto a la pretensión planteada por el demandante frente al Estado.
Por su parte, Allorio señala que:
Sin atacar directamente la autonomía procesal de la cautela, llega a considerar que esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho material o que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial de cautela. (Monroy, 2002, p. 140)
El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente a la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en una demanda, la que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la prerrogativa de lograr por parte de dicho órgano una decisión, en otro procedimiento, que le garantice el resultado efectivo de lo decidido en aquel proceso en el cual planteó su pretensión originaria. De esta forma, cuenta con un mecanismo que le asegura que no solamente pueda obtener una decisión favorable, sino que mientras pueda durar el proceso judicial, tiene la plena seguridad de que dicha decisión va a poder ser cumplida y ejecutada.
Palacio Lino (1998) nos enseña que el proceso cautelar:
Es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. (pp. 773-774)
III. Autonomía del procedimiento cautelar
Palacio, al referirse a la autonomía de la tutela cautelar, explica:
Que el hecho de que pueda mediar identidad sustancial entre la materia de la pretensión cautelar y la pretensión de fondo no se sigue que por ello no exista autonomía en el contexto descrito, desde que una y otra pretensión no son jurídicamente idénticas, a punto tal que difieren en la causa y, cuando menos, en la estabilidad y extensión de su objeto mediato o más bien de la resolución que la admite. (Ledesma, 2013, p. 51)
Resulta importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una autonomía procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación, requisitos, concesión por parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución, etc., la cual dista de la pretensión principal que detenta el demandante en un proceso principal cuyo trámite secuencia y plazos no se encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar fuera de proceso), ello en razón de que el objeto en cada caso difiere el uno del otro en razón de lo que buscan en cada caso.
Conforme precisa el artículo 635 del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforman un proceso autónomo para que de él se forme cuaderno especial.
Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se encuentra el principal.
Esta autonomía es esencial para mejor orden del proceso y para una más rápida tramitación, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos y garantizando además la reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida independientemente de la demanda principal. (Peláez, 2007).
Simon Prados (2005) comparte el criterio de la existencia de un proceso autónomo pero accesorio, es necesario diferenciar el concepto de pretensión del de proceso, en la medida que la pretensión cautelar es el acto fundamental del proceso cautelar y consiste en la declaración de verosimilitud del derecho y en el consecuente despacho de la medida requerida. En tal entendimiento sostiene que:
El proceso cautelar se configura como el conjunto de actos originados en una pretensión de igual naturaleza (cautelar, provisional o precautoria), que tienden en forma coordinada y progresiva hacia el dictado de una resolución judicial que garantice la tutela judicial efectiva, posibilitando el ulterior cumplimiento de la sentencia de mérito a recaer en otro proceso, de conocimiento o ejecución. (p. 61)
IV. Características especiales del procedimiento cautelar
Roberto G. Loutayf Ranea, citado por Peláez (2007), señala que:
Desde que se plantea una pretensión principal hasta la sentencia definitiva que le da respuesta, es necesario transcurrir un proceso y aun cuando mayor sea el tiempo que demore el proceso, existe el peligro de que la situación de hecho se altere de un modo tal que alterne ineficaz o ilusoria la decisión jurisdiccional. Así mismo todo proceso se origina en una pretensión cautelar. Esta última, como toda pretensión procesal, es el acto en virtud del cual el pretendiente ejercita su derecho de acción; a través de ella se peticiona una resolución cautelar que ordene una determinada medida precautoria. La resolución cautelar, entonces, no es una providencia de mero trámite sino que constituye una decisión de mérito, que se pronuncia sobre el fundamento de la acción cautelar. (p. 69)
Seguidamente, el autor señala un lugar común, referido a que:
La particularidad que presenta este tipo de proceso es que la resolución que ordena una medida cautelar se dicta y se cumple inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado. Y ello resulta lógico por cuanto si la finalidad de las medidas precautorias es asegurar el cumplimiento de la sentencia que en definitiva se dicte en el proceso principal, justamente para impedir su frustración por parte del demandado, que podría hacerlo si conociera la medida solicitada, es que ella debe ordenarse y efectivizarse sin su audiencia. La bilateralidad se cumple luego de trabada la medida ordenada.
Como toda decisión jurisdiccional, añade:
La sentencia que ordena una medida cautelar contiene un aspecto declarativo, es decir, declara el derecho en la cuestión sometida a juzgamiento. Pero existe una particularidad en la resolución cautelar, y tal particularidad consiste en que la declaración que hace no es en grado de certeza sino simplemente de verosimilitud del derecho. En tal sentido refiere el autor, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) ha dicho que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud; el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, agota su virtualidad. (p. 69)
Sobre este mismo punto la jurisprudencia procesal argentina nos señala que “la nota verdaderamente típica de las resoluciones cautelares es la de no constituir un fin en sí mismas sino la de estar ineludiblemente, para asegurar preventivamente los derechos esgrimidos”.
Asimismo:
Cuando la Sala o tribunal respectivo, entonces, considere que es verosímil el derecho alegado por el autor, y se dan los demás presupuestos legales, dicta la sentencia cautelar respectiva, a través de la cual ordena una medida precautoria (la solicitada u otra que consiste más adecuada) tendiente a asegurarse ese derecho del demandante para el supuesto eventual de que se haya reconocido definitivamente en la sentencia de mérito de dictarse en el juicio principal. (p. 69)
Las medidas cautelares presentan los siguientes caracteres:
a) Accesorias o instrumentales
Chiovenda (2005) señala que “en la medida provisional actúa una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de ley” (p. 282).
Siempre sobre esas características, concluye con acierto Loutayf, citado por Peláez Bardales (2007):
Las medidas cautelares presentan un carácter accesorio e instrumental, en cuanto están destinadas a asegurar el resultado práctico de la sentencia definitiva en un proceso principal. Por lo tanto, presenta también un carácter provisional en cuanto cesan, entre otros motivos, cuando la sentencia del principal rechaza la reclamación del accionante”. (p. 69)
Como se advierte, la exigencia de un proceso principal del cual se sustente la tutela cautelar es la manifestación de esta accesoriedad de la misma, ya que es un instrumento del instrumento y, por tanto, no podrá existir ni mantenerse si no existe previa o posteriormente un proceso principal que le permita manifestar sus consecuencias y poder ejecutarse plenamente.
b) Provisionales
La naturaleza de la tutela cautelar no es su permanencia en el tiempo, más aún si esta depende de un proceso principal, como ya hemos apuntado, sin embargo, su vigencia y duración dependerá de las circunstancias que se dieron para su dictado, por ello, se tendrán en cuenta los presupuestos para su concesión y si estos aún se mantienen para permitir su vigencia.
Para Martínez (1994) la provisionalidad implica, por una parte, que el órgano judicial está autorizado para establecer la clase de medida adecuada a las circunstancias del caso y, por la otra, que demandante y demandado tienen la posibilidad de pedir, en cualquier momento, la modificación de la medida decretada.
A ello se suma la posibilidad de que las medidas cautelares pueden ser modificadas sea a pedido del demandado, del demandante e incuso por parte del juez de oficio.
Otro aspecto adicional es el relativo a que esta decisión (tutela cautelar) no tiene la calidad de cosa juzgada, en tal sentido, puede fácilmente ser objeto de revisión, modificación y revocación, en cualquier estado del procedimiento cautelar. De acuerdo a las circunstancias del caso y una vez dictada la misma, pueden plantearse cualquiera de las situaciones antes descritas, ya que no es inmutable la decisión del juez en este aspecto.
c) Son inaudita pars
El juez concede la medida cautelar tomando en cuenta la información que el demandante le proporciona con base en la pretensión principal solicitada por la misma, para ello ha de tomar en cuenta los hechos y el derecho que presenta el peticionante.
Hasta este momento, no existe intervención de la otra parte o terceros que puedan llegar a verse afectados por el otorgamiento de tal medida, es decir, la expedición de la resolución que concede la medida cautelar se dicta sin conocimiento del afectado, difiriéndose su intervención hasta el momento en que la misma se encuentre ejecutada.
No existe, por tanto, la vulneración al derecho de defensa de la parte ejecutada, la que recién podrá hacer uso del mismo una vez que se ha materializado la decisión del juez en torno al pedido cautelar. Se prescinde de dicha intervención previa, ya que, caso contrario, podría frustrarse la finalidad de la medida cautelar, la cual es asegurar en forma previa el derecho de la parte.
Queda claro que las medidas cautelares tienen por características el ser instrumentales, provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los eventuales resultados que recién cobrarán consistencia cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal; todo aquello requiere pasar por un trayecto, además, se debe dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto último viene siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a que previo al dictado de la misma se conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el derecho de defensa y el debido proceso.
Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en grado de apariencia, no de certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no tienen incidencia directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por último carácter urgente y deberán ser canceladas, si la pretensión principal es declarada improcedente.
V. Juez competente
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:
El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada. (Ledesma, 2013, p. 141)
Gozaíni, citado por Ledesma, advierte que “la complementariedad que supone el proceso cautelar respecto a otro, principal, determina que la competencia se deduzca de conformidad con las reglas que asignen actuación jurisdiccional al último” (Ledesma, 2013, p. 82). Concluye el autor argentino diciendo que “quien deba conocer en el juicio sobre el objeto material, también resuelve en las medidas precautorias”. (Ledesma, 2013, p. 82)
Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también conduzca el procedimiento cautelar, si bien el trámite de ambos no los vincula, ya que existe, como hemos, visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del proceso principal, tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no la medida cautelar solicitada con base en los hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite tener una mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad en el dictado de la tutela cautelar.
Si el procedimiento cautelar es el conjunto de actos jurídicos procesales dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso principal, es evidente que el juez de la demanda debe y tiene que conocer y dictar en su caso de manera favorable la tutela que solicita el recurrente.
VI. Oportunidad
Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser solicitada y concedida: antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral. El citado artículo 636 del CPC establece claramente, en primer lugar, la materialización de la ejecución de la medida dictada; en segundo lugar, la presentación de la demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto (ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a fin de poder exigir el requisito de la conciliación.
Precisa la norma también los supuestos en los cuales la medida cautelar puede caducar de pleno derecho, así:
a) En el caso de que no se interponga de manera oportuna la demanda. Como bien ha precisado la norma, la presentación de la demanda debe realizarse dentro de los diez días posteriores a la ejecución de la medida cautelar.
b) Cuando la demanda es rechazada liminarmente, en razón de que al no existir pretensión principal, la medida cautelar no tendría sentido alguno, ello es una clara manifestación del carácter instrumental de la medida cautelar.
c) No se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, esto es, cinco días de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida.
Como puede verse, la pretensión cautelar puede promoverse antes de la demanda o después de ella. Sobre el particular, el citado artículo 608 del CPC señala: “Todo juez puede (...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este”, sin embargo, debe precisarse que existen determinados supuestos en que no resulta factible que se pueda interponer una pretensión cautelar fuera del proceso, así, por ejemplo, en el caso de la medida cautelar de anotación de la demanda en Registros Públicos resulta evidente que previamente deberá haberse admitido la demanda para que luego con el admisorio y demás anexos, pueda ser presentada ante el registrador a fin de que proceda a anotar la misma; de igual forma en el caso de la autorización para vivir en domicilios separados en caso de separación y divorcio (véase el caso del artículo 680), que hace referencia a que en cualquier estado del proceso pueda solicitarse. Empero, previamente debe existir el caso a fin de poderse dictar este tipo de medida.
VII. Finalidad
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei, podemos decir “que la medida cautelar tiene como función evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita” (Ledesma, 2013, p. 7).
De esta manera se busca que el demandado conozca de un proceso en su contra y no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.
Podetti indica que “las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces”[2].
Lo que se busca es mantener un statu quo respecto de determinadas situaciones vinculadas a la pretensión principal y que en caso de que ello no se pueda hacer de manera preventiva, la decisión final no podría darse pleno cumplimiento, por ello, la necesidad en el dictado de medidas cautelares que aseguren las resultas del proceso principal, el cual debe estar claramente delimitado.
Ledesma (2013) precisa que la medida cautelar está “destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. La falta de custodia frustraría la eficacia de la función dirimente. Tenemos que precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna situación de hecho en discusión o anticipar los efectos de lo que se busca” (p. 7).
Si bien el decurso del proceso puede hacer dudar al litigante de que se materialice su derecho pretendido, resulta claro que a fin de que no se disipe la eficacia de lo resuelto en la sentencia, es necesario la existencia de un mecanismo preventivo de aquellas consecuencias funestas que podrían darse si el órgano jurisdiccional no dicta medidas que aseguren el resultado de su futura decisión, evitando así actos de malicia que pudiera realizar el demandado para incumplir con el fallo que se resuelva en su contra.
VIII. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares
1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)
El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la existencia de certeza, ello se ha de dar con la decisión final sobre el fondo en el proceso principal, sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se le pueda poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el derecho solicitado, por lo que resulta necesario darle el alcance al juez de la existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlos para dictar una medida aseguradora, provisional y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al demandante.
Resultan de gran importancia los medios probatorios que el recurrente haya presentado a la demanda, los que constituyen el sustento de la decisión que el juez ha de tomar al conceder la medida solicitada. El juicio de probabilidades de que la decisión sea favorable al recurrente implica una hipótesis que será descartada o corroborada en la decisión que tome el juez en el proceso principal, en el cual sí se requiere certeza.
Cassagne y Perrino (2006) sostienen que:
Se trata de un recaudo vinculado a la apariencia de buen derecho (lo que supone una menor rigurosidad en la prueba de la titularidad del derecho que recién se esclarecerá en la sentencia) que debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista y no como su incontestable realidad, que solo se logrará al final del proceso. (p. 341)
La estimación de una demanda cautelar exige del juez el despliegue de una actividad cognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobación de la verosimilitud del derecho invocado. Esta actividad no está destinada a producir certeza en el juez, sino únicamente considerable probabilidad de amparo de la pretensión principal, razonable apariencia de que el solicitante de la medida litiga con razón, pues quien solicita la medida cautelar debe aportar una justificación inicial de su derecho (Fernández, 1996).
2. Peligro en la demora (periculum in mora)
Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal; en el Derecho Procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien, el sacrificio o la restricción de que un interés sea este tutelado o la forma de un derecho subjetivo o en la de un interés jurídico (Rocco, 1977).
De otro lado, el daño provoca, en general, detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; el daño jurídico, en consecuencia, puede considerarse como la sustracción o disminución de un bien, pero al mismo tiempo puede concebirse como la supresión o afectación de un interés, sea este tutelado por una norma jurídica en la forma de un derecho subjetivo, sea tutelado en la forma de un simple interés (Rocco, 1977).
En razón de ello, el llamado peligro en la demora lleva consigo un elemento muy importante en el proceso como lo es el trascurso del tiempo, aquel que, sumado a la carga procesal de los jueces, impide una satisfacción inmediata del derecho propuesto por el actor en el proceso. De tal forma que puede verse perjudicado y que no se logre plasmar su derecho por la lentitud del proceso hasta la decisión definitiva, por ello, resulta indispensable que se dote de un mecanismo que asegure el resultado del proceso y se pueda materializar el resultado futuro de la sentencia sin que esta aún se haya dictado.
Chiovenda (2005) afirma que se trata del “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (p. 299). El llamado periculum in mora no es más que una valoración subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresión o la restricción de ellos (declaración de certeza de una situación peligrosa). Puesto que se trata de una valoración subjetiva de la posibilidad o probabilidad de un daño, implica una previsión (previsibilidad del daño) (Rocco, 1977).
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión
El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC ha precisado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Además, ha precisado que el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquella.
IX. Contenido de la decisión cautelar
El artículo 611 del Código Procesal Civil faculta al juez para dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.
Tal adecuación no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos a los que han sido alegados por las partes, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, hacer lo contrario implicaría estar actuando como juez y parte. Es nulo el mandato cautelar si el juez, al adecuar la solicitud recurrida, ha establecido una medida cautelar de no innovar, la misma que está estimada a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda; sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de recobrar ser repuesta en la posesión de la que ha sido privada.
Ledesma Narváez (2013) menciona que:
La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. (p. 26)
Monroy (2002) considera “a la adecuación como un tercer elemento para la medida cautelar, pues exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento” (p. 140).
Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, puesto que es el juez el que está dotado de facultades orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada porque perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas para una futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada, no conlleva la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución.
Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá tutela en el proceso principal.
X. La contracautela
1. Concepto
La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar. La determinación del tipo y del monto de la contracautela se halla librada al criterio judicial. Como señala el artículo 613 del CPC, “la administración de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente” (Ledesma, 2013).
La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la función asegurativa, la que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser inútil y provocar perjuicio; de ahí que una de las características de la medida cautelar es la contingencia; porque está ligada al riesgo. Si no se amprara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.
La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el hecho de que su expedición y ejecución importa riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con él. Esto nos lleva a señalar que también concurre una cautela a favor del ejecutado con la medida, por supuesto, con unos objetos diversos al del ejecutante, pues no solo el mandato del juez se orientará a cautelar la satisfacción futura del derecho en el litigio, sino a cautelar el daño que pudiera causar la ejecución de dicha medida; de ahí que algunas opiniones disienten en calificar de contracautela a la tutela de posible daño al ejecutado con la cautela, pues en ambos casos hay cautela.
Calamandrei (1945) considera que –la contracautela es una providencia cautelar cuya finalidad consiste en la imposición de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Funciona como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podría surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra quien ha sido ejecutada.
2. Naturaleza
Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía procesal fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el ejecutado en caso de que sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En tal sentido, no es un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Así también lo señala Peyrano (1997) al indicar que “es dable destacar que para algunos autores, la prestación de la contracautela no es un requisito para su procedencia, sino solo un presupuesto para que resulte viable su ejecución” (p. 82).
Corresponde mencionar que la contracautela o caución fue considerada por la doctrina como un requisito más para la concesión de las medidas cautelares, sin embargo, su naturaleza es distinta, pues busca garantizar el resarcimiento del potencial daño que pueda causar la medida cautelar si es que finalmente no se ampara el proceso principal (Cavani, 2010).
Su carácter resarcitorio se da en razón de que está destinada a garantizar la eficacia de una pretensión indemnizatoria eventual cuyo monto es propuesto por la parte y aprobado o fijado por el juez al momento de emitir su concesorio.
Otro de los caracteres de la contratacutela se halla en que es suspensiva porque su vigencia está condicionada a la verificación de una condición, que no es otra que la cancelación de la medida cautelar a causa de la desestimación de la pretensión principal.
Se debe tener en cuenta que el concesorio cautelar en el que se fija la contracautela no tiene naturaleza ejecutiva, su naturaleza es constitutiva mero declarativa, y su finalidad es resarcitoria. Tendrá naturaleza ejecutiva el auto en el que, finalmente, se fija el monto a pagar por concepto indemnizatorio, monto que no siempre coincide con la suma ofrecida y fijada genéricamente por el auto que concedió la medida cautelar.
3. Clases
a) Contracautela real
En este tipo de contracautela, el demandante, solicitante de la medida cautelar propone la afectación de un bien, sea este mueble o inmueble, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de los daños que pudiera causar la medida cautelar solicitada por esta parte. De esta manera, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.
b) Contracautela personal
Con relación a la contracautela de naturaleza personal, viene a estar constituida por aquella promesa de pago en una suma de dinero. Esta puede resultar de realización cierta o no, así tenemos:
i. Contracautela personal de realización cierta
Es aquella que se encuentra contenida en un título que puede ser un certificado de depósito o una carta fianza, quizá un cheque de gerencia u otro título que garantice plenamente la ejecución de la misma en caso de que se acredite el perjuicio causado por la medida dispuesta.
Debe tenerse en consideración que el ofrecimiento de este tipo de contracautela exonera al demandante del requisito de la legalización de firma y en ambos casos el monto debe ser igual o superior al monto de la medida cautelar que se solicita. Sin embargo, en caso de que se llegue a determinar la existencia de un perjuicio al ejecutado, será el juez quien se encuentre en la obligación de precisar la magnitud de los daños y perjuicios causados, en una articulación procesal sumarísima, permitiendo de esta manera ejecutar la contracautela debidamente fundamentada.
ii. Contracautela personal de realización incierta: la caución juratoria
Es aquella figura regulada por la norma procesal cuya realización no se encuentra suficientemente garantizada, ello debido a que se encuentra sustentada única y exclusivamente por una promesa de pago que realiza el demandante ante el secretario cursor, para lo cual basta con efectuar un juramento señalando el monto que cubriría la posible afectación o perjuicio que pudiera causar su pedido cautelar frente al ejecutado.
Esta contracautela recibe el nombre de caución juratoria. La caución juratoria se encuentra al interior del cuaderno cautelar y es propuesta en la solicitud de la medida cautelar, consiste en la declaración que hace el demandante, bajo juramento, de que se responsabiliza de los daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar si no resultare fundada su demanda, bastando únicamente su declaración ante el secretario cursor ante quien legaliza su firma. Sin intervención del juez.
La tendencia moderna en la materia, según Podetti, es eliminar la caución juratoria, porque implica solo una promesa de responder por los posibles daños y se remite a los bienes de quien la otorga, como prenda común de sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre bienes, parece equitativo que la contracautela sea más sólida, agregando la responsabilidad de un tercero o afectando bienes determinados de quien la otorga, como sucede en la cautela convencional[3].
Conclusiones
• La historia de la medida cautelar se encuentra dividida en tres grandes épocas, las cuales describen los diversos mecanismos por los que fue pasando cada época. Aquí podemos encontrar a la época de la marginalidad, la época de la responsabilidad y la época del control judicial.
• El proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la efectividad de una decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo o conjunto de trámites que permiten la realización de los actos procesales cautelares y, por consiguiente, del proceso cautelar mismo.
• Resumiendo, podemos concluir que las medidas cautelares son, como se reitera, instrumentales, provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los eventuales resultados que recién cobrarán consistencia cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal, todo aquello requiere pasar por un proceso, y se debe dictar como inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así evitar la frustración por parte del demandado. Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en grado de apariencia, no de certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una verdad absoluta.
• La medida cautelar tiene por finalidad darle al solicitante de la misma la seguridad de que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no solo va a obtener una simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo. En el artículo 608 del Código Procesal Civil se precisa que la medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
• La contracautela es el reaseguramiento del sujeto pasivo frente a los daños que se puedan generar, es decir, quien solicita una medida cautelar está en la obligación de indemnizar a la parte afectada en la circunstancia de que no le asistiera derecho a la medida que ha sido otorgada.
Referencias bibliográficas
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* Mi agradecimiento a mis alumnas del curso de Derecho Procesal Civil III de la Universidad Científica del Perú: Jeniffer Alava Galan y Katherine Iglesias Antonio, por la recopilación alcanzada para la elaboración del presente artículo.
** Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Árbitro. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Científica del Perú.
[1] El Título IX, de la Partida III, “Reguló el secuestro de bienes muebles en seis supuestos muy precisos y estos son:
1. Cuando hubiere acuerdo de ambas partes.
2. Cuando la cosa litigiosa fuera mueble y se sospechase que el que tuviera en su poder la trasladase o malmetiese;
3. Cuando hubiere sentencia firme en un supuesto similar anterior
4. Cuando el marido fuere pródigo para proteger la dote de la esposa.
5. Cuando hubiere un hijo preterido para proteger sus derechos hereditarios.
6. Cuando hubiere un pleito entre el señor y un esclavo sobre la propiedad de unos bienes.
Dentro de estos 6 supuestos antes mencionados, el rol de juez era comprobar si se trataba de unos de los seis supuestos para poder determinar si se trataba del secuestro”.
[2] Véase la tesis: Pérez, C. (2010) Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil peruano (tesis de doctorado) Recuperada de: http://cybertesis.unmsm.edu.pe/xmlui/bitstream/handle/cybertesis/1480/Perez_rc.pdf?sequence=1.
[3] Véase la tesis: Pérez, C. (2010). Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil peruano (tesis de doctorado) Recuperada de: http://cybertesis.unmsm.edu.pe/xmlui/bitstream/handle/cybertesis/1480/Perez_rc.pdf?sequence=1.