Los daños punitivos y la posibilidad de su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano
Un análisis desde la óptica funcional de la tutela resarcitoria
Efrain Pretel Alonzo*
RESUMEN
El autor realiza una profunda investigación sobre los denominados punitive damages a raíz del último pronunciamiento dado en el V Pleno Jurisdiccional Nacional en materia Laboral y Previsional. Así, luego de reparar las ideas esbozadas por la doctrina nacional y comparada sobre las funciones que cumple la responsabilidad civil, sostiene que en los sistemas del civil law lejos se encuentra la posibilidad de aceptar los daños punitivos, pues las sanciones contra acciones contrarias al ordenamiento jurídico están reservadas únicamente al Derecho Penal. Asimismo, sostiene que en el Derecho peruano no existe ninguna base normativa que apruebe la aplicación de los punitive damages. Sin embargo, el autor admite que pueden darse algunos supuestos de punición a través de la aplicación del resarcimiento por daño moral.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: art. 1969, 1973 y 1985.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil / Daños punitivos / Función reparatoria / Función sancionatoria / Pleno jurisdiccional / Daño moral
Recibido: 16/10/2017
Aprobado: 03/11/2017
Introducción
La sociedad, cada vez más compleja, se presenta con un rostro de progresiva agresividad y menos amigable. La creciente generación de daños indica que parece insuficiente que la proclamada institución a solucionarlos se preocupe solo por la reparación del dañado, resultando entonces necesario e imperativo –aparentemente– que la responsabilidad civil, además, sancione ejemplarmente al responsable, a fin de desincentivar la generación de tales hechos (dañosos), cumpliendo así una función eminentemente disuasiva. La pregunta inmediata que surge de lo anterior es: ¿cuál es el mecanismo para que la responsabilidad civil pueda lograr tal cometido? La respuesta podemos, quizás, encontrarla en los llamados “daños punitivos”.
Los punitive damages, por su terminología inglesa, o daños punitivos, no han merecido mayor atención en la doctrina del derecho continental o civil law, lo que correlativamente significa que tal atención ha sido aún menor –o nula– en sede nacional. Ello se debe a que la moderna doctrina ha venido apuntando a ver a la responsabilidad civil desde la perspectiva del damnificado y no del causante del daño. Así, según la doctrina comparada más autorizada y sus correlativos en sede nacional, la preocupación es la víctima, teniendo como prioridad casi única que esta sea resarcida íntegramente, de tal manera que quede en una situación lo más cercana posible al estado anterior a la ocurrencia del daño.
Sin embargo, ciertas voces hacen suponer –al menos en sede nacional– que ambos sujetos de la relación jurídica resarcitoria vuelven a tener la misma importancia pues, por un lado, se busca la reparación integral del dañado y, por otro, que el dañante sirva como instrumento de disuasión para los que tengan la potencialidad de estar en el futuro en su misma posición (de dañantes); ello a partir de imponerle un monto adicional al –propiamente– resarcitorio o compensatorio.
Ello se ha hecho patente recientemente en sede judicial tras la publicación del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, llevada a cabo por las salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, habiendo sido las decisiones adoptadas publicadas en diario oficial El Peruano el pasado 5 de agosto. Dentro de la temática tratada –que por supuesto no analizaremos en el presente trabajo– ha llamado poderosamente la atención que los jueces supremos hayan determinado que al momento de analizar la indemnización del sujeto dañado (por el despedido fraudulento o incausado) “resulta pertinente que el juez analice además de los criterios clásicos de los daños, es decir, lucro cesante, daño emergente y daño moral; el tema relativo a los daños punitivos”.
Tal determinación nos convoca a realizar el presente trabajo, siendo el tema medular del mismo el análisis sobre la (in)coherencia de la decisión tomada con nuestro ordenamiento jurídico, en general, y el sistema de responsabilidad civil, en particular o, en lo que a daños punitivos respecta. Para tal fin, partiremos por realizar un diagnóstico de las funciones de la responsabilidad civil, pasando luego a determinar si los daños punitivos son instrumentos para materializar algunas de ellas. Inmediatamente nos ocuparemos de describir el estado de los punitive damages en el Derecho comparado, para luego preocuparnos por el tema central: si tales daños son compatibles con el sistema jurídico peruano. A continuación, analizaremos nuestra escasa jurisprudencia en la materia a fin de determinar si ella se ha pronunciado al respecto, dando, finalmente, nuestras conclusiones.
I. Premisa: Las funciones de la responsabilidad civil. Su estado actual
Las funciones del sistema de responsabilidad civil han sido estudiadas desde diversos ángulos e innegablemente tiene varias aristas. La doctrina no ha sido uniforme en enumerar las funciones que cumple la responsabilidad civil, pecando –desde nuestra perspectiva– algunos por exceso1 y otros tantos por defecto, otorgando, incluso, distintas denominaciones a una única función. Sin embargo, lo cierto es que coincidimos todos en que “es imposible atribuir a la responsabilidad civil una única función” (Franzoni, 2001, p. 206).
En cuanto a los enfoques desde los cuales es posible estudiar las funciones de la responsabilidad civil, Salvi (1998) –aunque con poca claridad– realiza un análisis desde un punto de vista económico (macro y micro); sin embargo, es Franzoni (2001) quien ha sistematizado, de forma impecable, su estudio (de las funciones de la tutela resarcitoria) desde dos enfoques: macrosistémico y microsistémico. El primer enfoque “permite identificar la función de la responsabilidad civil en el modelo económico que se tome como referencia” (Franzoni, 2001)2, por ejemplo, el liberal (o neoliberal). El enfoque microsistémico, en cambio, “permite verificar el modo de actuación de los distintos elementos de la figura, en relación de las específicas categorías de los hechos ilícitos” (Franzoni, 2001); este último enfoque, servirá, por ejemplo, para “apreciar el papel desempeñado por el criterio de imputación para abarcar la función de la responsabilidad civil, incluso respecto del interés merecedor de tutela, en la fórmula del daño injusto”, aunque en nuestro ordenamiento la injusticia del daño no necesariamente constituye uno de sus elementos.
Dicha forma de enfocar el problema funcional de la responsabilidad civil ha sido recepcionada en sede nacional por Fernández quien, sin embargo, prefiere –siguiendo a Steiner– usar las terminologías de “diádica” y “sistémica” en vez de “microsistémica” y “macrosistémica”, respectivamente. De esta forma, Fernández Cruz (2009) indica “la perspectiva diádica se situará en el análisis de un hecho concreto y particular que relacione dos unidades individuales, como un par: el responsable (…) y la víctima”. Por otro lado, “la perspectiva sistémica pretenderá analizar un hecho y los participantes en el mismo como partes interrelacionadas de un esquema más amplio y social” (Fernández Cruz, 2009).
El autor concluye que desde la óptica microsistémica (microeconómica) o diádica, como él prefiere denominar, la responsabilidad civil cumple tres funciones, a saber: a) satisfactoria; b) de equivalencia; y, c) distributiva. En cambio, desde la perspectiva macrositémica (macroeconómica) o sistémica, en sus términos cumple, esencialmente, dos funciones: i) incentivación o desincentivación de actividades; y, ii) una función preventiva.
Se cuestiona, con razón, esta distinción de funciones, porque ciertamente, “las funciones satisfactiva, de equivalencia y distributiva, son tres maneras de ver una misma función” (Espinoza Espinoza, 2016, p. 59). En efecto, “si se quiere satisfacer a la víctima, la reparación será (en la medida de lo posible) equivalente al daño causado, lo cual originará una (re)distribución de costos del mismo” (Espinoza Espinoza, 2016). En esa misma línea, de forma categórica podemos señalar, siguiendo a autorizada doctrina, que “cuesta entender la separación entre la función preventiva con la disuasiva o la incentivadora, cuando, en realidad, la primera se materializa a través de estas” (Espinoza Espinoza, 2016); ello evidencia que el profesor Fernández Cruz confunde la función misma de la responsabilidad civil con los instrumentos a través de los que ella se manifiesta.
Por su parte, el profesor italiano Alpa (2006), a los que llama las funciones tradicionales de la responsabilidad civil, agrega los que serían las nuevas. Así, señala entre los primeros a:
“a) la función de reaccionar frente al acto ilícito dañoso, a fin de resarcir a los sujetos que han sufrido el daño; b) correlativamente a la anterior, la función de restaurar el statu quo en el que se encontraba el damnificado antes de padecer el perjuicio; también: c) la función de reafirmar el poder sancionador (o ‘punitivo’) del Estado; y al mismo tiempo: d) la función de ‘desincentivación’ (deterrence) contra todo aquel que pretenda realizar, voluntariamente o culposamente, actos perjudiciales para los terceros”.
A ellos, agrega entre los segundos a: “e) la distribución de las ‘pérdidas’, por un lado; y f) la asignación de los costos, por otro” (Alpa, 2006).
En nuestra opinión, no todas las indicadas por Alpa pueden ser consideradas como funciones de la tutela resarcitoria. En efecto, el reafirmar el poder punitivo o sancionador del Estado no puede ser considerada más como una de ellas, por las razones que explicaremos infra 5) del presente acápite. Asimismo, las señaladas en los puntos a) y b) son dos situaciones (causa-consecuencia) de una misma función: reparadora o compensatoria; ello por cuanto el reaccionar frente a un ilícito dañoso, a fin de resarcir a los sujetos que han sufrido el daño (causa), tiene como fin último restaurar el statu quo ante en el que se encontraba el damnificado antes de padecer el perjuicio (consecuencia). En verdad, “es también claro que esto de idear siempre funciones nuevas de la responsabilidad a fin de facilitar una entrada al remedio aquiliano, que las funciones a él asignadas primero tornarían problemático, no parece verdaderamente un buen método” (Barcellona, 2011, p. 2). Con todo, para nosotros, en el estado actual de la evolución del instituto de la responsabilidad civil, sus funciones son las que a continuación desarrollaremos brevemente.
1. Función reparadora o compensatoria
Definitivamente, un hecho concreto en la transformación de la responsabilidad civil en el siglo inmediatamente anterior al presente, es el paso “del esquema clásico, en el cual el resarcimiento es sanción de un comportamiento prohibido, a un modelo que pone al centro del instituto el hecho dañoso y la función reparatoria” (Salvi, 1998, p. 11). En efecto, actualmente, la responsabilidad civil y, por tanto, la reparación del daño.
(n)o es más vista como la consecuencia de la regla que tiene esencialmente finalidades preventiva y represiva en función de conductas dañosas opuestas a parámetros de tolerabilidad social; sino como función primaria del instituto, que encuentra si acaso un límite, y no su fundamento, en la consideración del hecho del responsable. El principio liberal ha colapsado: ya no se pregunta si existe una buena razón para que el autor de un daño deba responder, sino más bien por qué sería negado el derecho de la víctima al resarcimiento3. (Salvi, 1998)
En nuestro medio, el profesor De Trazegnies Granda (1995) confirma lo señalado anteriormente en los siguientes términos:
(…) en vez de contemplar la responsabilidad desde un punto de vista del responsable, hay que mirarla desde el punto de vista de la víctima. Si la indemnización solo fuera una sanción (como lo planteaba la teoría de la culpa, desde el punto de vista del responsable) el causante solo paga cuando es susceptible de ser sancionado. Si la indemnización es ante todo reparación (como lo plantea la teoría objetiva, desde el punto de vista de la víctima), entonces el causante paga siempre (e incluso pueden ser obligados a pagar otros que no son estrictamente causantes: el empleador, el asegurador, etc.), salvo que se encuentre autorizado a dañar (artículo 1971) o no tenga vinculación directa con el daño (artículo 1972). (p. 541).
En ese contexto, una autorizada doctrina italiana, en tesis que compartimos, sostiene que “el objetivo principal de las reglas de responsabilidad civil no puede consistir sino en garantizar a las víctimas el resarcimiento por la lesión padecida” (Franzoni, 2001, p. 226). Hoy en día, la razón de ser de la tutela resarcitoria descansa en la reparación del damnificado a causa del hecho dañoso, siendo que la función bajo comentario “se traduce en la necesidad de que el causante del daño resarza a la víctima de todas las consecuencias que aquel acarrea” (De Ángel Yagüez, 1995, p. 55), devolviendo (o tratando, al menos) a esta al estado anterior del acaecimiento del daño.
Ahora, nótese que usamos indistintamente los términos “reparadora” y “compensatoria”, ello es porque para nosotros tienen el mismo valor lingüístico, el mismo significado. Tal determinación nuestra es confirmada por el Diccionario de la Academia Española4 así como autorizado autor5 en materia de terminología jurídica. Por eso es que en sede de funciones de la responsabilidad civil, cualquiera de los dos términos ha de usarse indistintamente, bajo los lineamientos que hemos plasmado en nuestro análisis.
Para cerrar esta parte, debemos aclarar que lo que el profesor Fernández Cruz denomina como función “de equivalencia” y aquella otra “satisfactoria”, están inmersos dentro de la función reparadora, en tanto que son solamente, como lo hemos anotado anteriormente, manifestaciones intrínsecas de la citada función. En efecto, teniendo como principio rector que “la reparación otorgada a la víctima deber ser el equivalente a la totalidad del daño” (Brun, 2015, p. 527), solo en la medida en que el resarcimiento sea equivalente al daño causado, se considerará que el mismo ha sido reparado o compensado, lo que implicará que el despliegue de la sistema de responsabilidad civil ha sido satisfactoria para el dañado. Tales manifestaciones serán ex ante (de equivalencia) y ex post (satisfactoria) del cumplimiento de la función compensatoria.
2. Función desincentivadora o disuasiva (deterrence)
La doctrina es unánime en aceptar que “la responsabilidad civil sea un instrumento de disuasión de comportamientos antisociales perjudiciales a la sociedad” (Viney, 2007, p. 89). En efecto, nadie puede negar que en la actualidad, las actividades dentro del contexto económico-social que vivimos están llenas de riesgo, ya por su misma naturaleza, ya porque las personas que las realizan las generan o, en todo caso, los aumentan (el riesgo o peligro). Ante ello, el sistema de responsabilidad civil se muestra con un papel protagónico para disuadir a tales actores de generar daños en el ejercicio de tales actividades6. Ello implica, a su vez, que la responsabilidad civil actúa como desincentivadora de la realización de ciertas actividades que tienen niveles de riesgo altísimos, e incentiva a generar aquellas otras cuyo riesgo de producir daños es menor7.
Ahora, para que la responsabilidad civil cumpla con efectividad su función disuasiva o desincentivadora, es necesario que los jueces, a partir del análisis del criterio de imputación, impongan resarcimientos, si bien no exageradamente elevados, significativos, en la categoría del daño no patrimonial (el daño patrimonial debe ser resarcido solo respecto del efectivamente generado, no siendo permitido por el ordenamiento su resarcimiento más allá de lo acreditado). Empero, en el estado actual de nuestro sistema de justicia pública, ello resulta casi una utopía, pues como irónicamente lo advierte Bullard González (2003), “pagando dos dólares por indemnización por vida humana, no estamos desincentivando ningún accidente”. Esta nota sarcástica nos sirve para poner en relieve que no pocas veces, en cuestión resarcitoria en sede judicial, se peca también por exceso. Al respecto, es sintomático el caso de Paolo Guerrero8, donde se le otorgó al futbolista una reparación (civil) nada menos que de S/. 200,000.00 por “daño al honor”, cuando en innumerables casos el resarcimiento por muerte de una persona no supera los S/. 100,000.009. Con ello, se proyecta a la sociedad que resulta más económico causar un accidente y matar a una o más personas que dañar “el honor” de un sujeto, lo cual, por supuesto, cuanto menos es moralmente cuestionable.
Sumado a ello, una autorizada y atenta doctrina francesa señala la preocupación de un sector de la doctrina en el sentido de que:
En la realización de este objetivo la responsabilidad civil sufre de al menos dos impedimentos graves. En primer lugar, no cabe duda, la generalización del seguro de responsabilidad atenúa fuertemente el efecto disuasivo de las condenas civiles, en la medida en que al menos ellas no imponen sino el pago de indemnizaciones tomadas a cargo por el asegurador. (Viney, 2007)
El otro impedimento se trata del principio de la reparación integral, pues este:
(i)mpide, al menos teóricamente, establecer una correspondencia cualquiera entre la gravedad del acto censurado y aquella de la condena, de tal suerte que una torpeza insignificante puede generar una responsabilidad extremadamente pesada mientras que una culpa grave que manifiesta una nocividad real puede permanecer sin consecuencias civiles apreciables si el daño es poco importante. (Viney, 2007)
Sin embargo, nosotros creemos en la eficacia social, al menos en nuestro ordenamiento, de esta función, y más bien pensamos que “esta manera de ver las cosas es demasiado radical pues desconoce la variedad de las situaciones concretas y subestima las aptitudes reales de la responsabilidad civil para ejercer una influencia en algunos comportamientos humanos” (Viney, 2007).
Algunos autores señalan a la preventiva como una función más de la tutela resarcitoria. De esta tesis son, entre otros, los profesores Díez-Picazo (2011), Busnelli & Patti (1997), y Salvi (1998). Sin embargo, creemos que los reconocidos profesores analizan de forma independiente una situación que es solo una consecuencia de la eficacia desincentivadora o disuasiva de la tutela resarcitoria. En efecto, la prevención, sea general o especial (Díez-Picazo, 2011), está intrínsecamente vinculada a la función disuasiva, por cuanto en la medida en que la responsabilidad civil logre desincentivar actividades o disuadir para abstenerse de concretar ciertas conductas, en consecuencia de ello, estará previniendo la ocurrencia de hechos dañosos.
3. Función distributiva (de costos de los daños)
La distribución de los costos derivados de los daños es, quizás, la más importante de las nuevas funciones que en la actualidad cumple la responsabilidad civil. Esta función ha sido ampliamente desarrollada en el common law y, claro, principalmente por la escuela del Análisis Económico del Derecho (AED). Como bien lo señalaba Trimarchi (1961), “tal función está conectada con la teoría económica de la distribución de costos y beneficios, como condición determinante en las decisiones de producción”. Esta función no implica sino el “distribuir entre determinados sujetos el costo de su actividad” (Fernández Cruz, 2009) una vez generado el daño, “induciendo de esta manera a una regulación espontánea acorde con los lineamientos macroeconómicos” (Fernández Cruz, 2009).
La idea de la distribución de los costos de los daños descansa en que debe resarcirse o compensarse a la víctima
(p)recisamente trasladando el daño a alguien que sufra menos, sea porque tiene más recursos (la teoría del Deep Pocket o bolsillo profundo) o porque esta persona puede distribuir mejor el costo del accidente entre todas las personas, por ejemplo, utilizando el sistema de seguros, o el sistema de precios (Bullard González, 2003).
4. Sancionatoria
Si bien, como lo hemos señalado en el acápite anterior, la responsabilidad civil se ha encaminado a ser analizada ya no desde la perspectiva del causante del daño, sino principalmente de la víctima, ello tampoco implica el total abandono de usar la tutela resarcitoria como un mecanismo de sanción al primero. Sin embargo, esta función debe ser entendida no en el sentido de sanción administrativa y menos como una punición penal, sino únicamente como una de carácter civil, en tanto por virtud de la ley, el sujeto dañante queda vinculado (obligado) con la víctima, quedando el primero constreñido a desplegar una conducta (el pago de la reparación), naciendo así una relación de carácter meramente civil. Con ello, la responsabilidad civil cumple con su función sancionatoria, pues –repetimos– por imposición de la ley el dañante se ve obligado –aun contra su voluntad– a cooperar para satisfacer el interés (de ser resarcido) de su víctima; he ahí la sanción, siempre civil. Tal función en nuestro sistema de responsabilidad extracontractual, podemos desprenderla sin mayor dificultad del artículo 1969 del Código Civil, que como bien sabemos, tiene el siguiente tenor: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a repararlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. (Resaltado nuestro).
En efecto, puede verse que basta que se configure el daño (por supuesto, y se cumpla con la concurrencia de todos los elementos del juicio de responsabilidad civil) para que el causante del daño quede obligado a repararlo, con lo que la tutela resarcitoria cumple con su función sancionatoria. Es por ello que, a diferencia de lo que muchos autores llaman “función punitiva”10, que desde nuestra perspectiva –y como lo analizaremos en el siguiente acápite– no existe en sede de responsabilidad civil, la función sancionatoria no necesita de mecanismos adicionales a lo establecido en la ley para que se materialice (veremos que si tomáramos como existente la función punitiva en la tutela resarcitoria, esta necesitaría de un mecanismo adicional para materializarse, a saber, los punitive damages, lo que empero desde ya es negado por nosotros).
5. ¿Función punitiva?
Partimos de la idea de negar que la tutela resarcitoria, al menos en el civil law en general, y en nuestro ordenamiento en particular, tenga la llamada “función punitiva”. Ciertamente, en la etapa inicial del derecho continental, “las nociones de pena y reparación se confundían” (Rosas Verastain, 2008), dando lugar así al “concepto de ‘pena privada’, que se verifica en la experiencia del Derecho Romano –desde las disposiciones de las XII Tablas hasta el régimen, más evolucionado, que emana de la LexAqulia” (Alpa, 2006), sin embargo, “esta fase histórica ha tenido su fin con la intervención de la autoridad pública que asume la tarea de punir a los autores de una serie de actos dañosos, determinando así la separación de la responsabilidad penal de aquella civil” (Busnelli & Patti, 1997). Con razón se ha dicho que el concepto de daños punitivos “es propio de sociedades en las cuales todavía no se tiene clara la distinción entre ‘pena’, por un lado, y deber de resarcimiento, por otro” (Busnelli & Patti, 1997). El profesor Díez-Picazo (2011) explica el tema de forma elocuente:
Es verdad que la función punitiva estuvo en los orígenes de las normas que hoy denominamos de responsabilidad civil extracontractual, pero hay que entender que en la actualidad es por completo ajena a ellas. Más aún, toda la evolución del Derecho europeo continental consistió, a lo largo de los siglos, en separar las normas con función indemnizatoria de la primitiva función punitiva que pudieran haber tenido. En los derechos europeos continentales, la función punitiva la cumplen exclusivamente las normas penales, acompañadas a veces por lo que se ha llamado el Derecho Administrativo sancionador. (pp. 23-24)
Por nuestra parte, somos escépticos en creer que incluso la responsabilidad administrativa cumpla una función punitiva, la que para nosotros es exclusiva del Derecho Penal, por lo que menos debiera hablarse de una “función punitiva” de la tutela resarcitoria. Se confirma entonces que hoy en día la opinión dominante en el civil law es de negar la admisibilidad y pertinencia de una función punitiva o penal de la responsabilidad civil, que es más bien propia del Derecho Penal.
Incluso en el common law, y particularmente en el Derecho norteamericano, tal “función” es solo un mecanismo de materialización de la función de deterrence o preventiva (se toma como sinónimos en el Derecho norteamericano), así lo confirma doctrina nacional cuando señala que “la función punitiva cumple un rol subsidiario al servicio de la función preventiva de la responsabilidad civil, desde que la propia sanción impuesta al responsable del daño cumple también una función de disuasión a la reiteración de la conducta penalizada” (Fernández Cruz, 2009, p. 101).
Concluimos con el profesor Salvi (1998) que es “definitivamente distinta la función ‘privada’ de la acción aquiliana de la función punitiva ‘pública’, en el marco de la más amplia labor de delimitación-contraposición entre el derecho privado y derecho público, que caracteriza la afirmación del derecho moderno”.
II. Los punive damages: definición, origen y desarrollo
El daño punitivo o pena privada11, que también por su término anglosajón es más conocido como punitive damages (ocasionalmente también como punitory damages, vindictive damages, exemplary damages, aggravament damages, entre otros)12 es definida por una voz nacional “como una expresión de eventuales fórmulas de reparación de equidad que como tal no se limita al simple resarcimiento del daño sufrido por la víctima” (Rosas Verastain, 2008). Tal definición en nada se acerca al verdadero sentido de los daños punitivos como una categoría independiente para el otorgamiento de resarcimiento en el common law. En efecto, los punitive damages tienen una función netamente punitiva y, por tanto, siempre implican un monto resarcitorio adicional al daño efectivamente causado a la víctima por parte del responsable, por ello no se puede sostener que son reparaciones “de equidad”. Además, la definición citada queda corta, por cuanto hace pensar que los punitive damages son ilimitados o no están circunscritos a un ámbito de aplicación, lo cual, como veremos más adelante, es errado.
En cambio, es bastante acertada y completa la definición de los profesores italianos Busnelli & Patti (1997), quienes definen a los daños punitivos como aquella condena que:
(p)revé el pago de una suma que supera el importe del daño efectivamente sufrido por la parte lesionada, a fin de punir comportamientos caracterizados con malicia y en general, de un relevante daño social (…) en los casos en los que se quiere punir una cierta conducta por su carácter doloso, opresivo, vejatorio, o por la gravedad del daño social generado13. (pp. 192-193)
Suscribimos plenamente esta definición.
En cuanto al origen, la doctrina conviene en que su antecedente más remoto se puede encontrar ya en Mesopotamia, en el “Derecho babilónico”, habiéndose plasmado en el Código de Hamurabi. Posteriormente apareció en el Derecho Romano, en la Ley de las XII Tablas (Weingarten, 2012)14. Tras la conquista de los sajones por los romanos, estos introdujeron la Lex Aquilia, basado principalmente en la culpa como centro de la responsabilidad extracontractual y la sanción o punición de la misma como principal función del sistema; introduciendo, como consecuencia, la institución de la pena privada, que es el antecedente más claro de los punitive damages. En Inglaterra, su antecedente moderno más trascendente se encuentra en el caso Huckle vs. Money15. Luego de ello, se afianzó en todo el sistema anglosajón, no siendo empero ajena a críticas.
III. Una breve mirada a otros ordenamientos
1. En el common law
Sin duda, en el common law, además de los compensatory damages están los punitive damages, los que, como bien ya lo hemos definido anteriormente, se manifiestan a través de sumas otorgadas por el juez a la víctima de un daño, monto que será de cargo del responsable, sin perjuicio de la suma otorgada a título propiamente indemnizatorio o compensatorio (por el daño efectivamente generado). En buena cuenta, en el common law, los punitive damages conviven junto con los daños patrimoniales (daño emergente, lucro cesante y pérdida del chance) y no patrimoniales (daño moral), como una categoría (independiente) más del daño.
Nótese que en este sistema permanece la función punitiva de la tutela resarcitoria pese a que, en última instancia, tanto los ordenamientos de corte anglosajón como el europeo continental (de la que somos herederos) tienen sus raíces en el Derecho Romano; ello puede deberse “a que tales ordenamientos se ha heredado en su pureza la tradición de la lex aquilia, sin la evolución que en ella introdujo la doctrina iusnaturalista” (Díez-Picazo, 2011, p. 24) en el caso del civil law.
En Inglaterra, si bien la categoría bajo estudio “nació en este país, su historia y evolución en el ordenamiento fue siempre controversial y a menudo también de escaza importancia” (Benatti, 2015, p. 293). Podemos señalar que en el Derecho inglés, a partir de una sentencia emitida por el House of Lords en el caso Rookes vs Barnard, los punitive damages se limitan a tres categorías16: i) cuando hay una disposición legal que lo autorice, lo que en Inglaterra sucede con la Ley de derechos de autor; ii) cuando se trata de sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional, realizada por un funcionario público que vulnera un derecho fundamental del ciudadano; y iii) cuando el autor del ilícito ha actuado evaluando que la utilidad derivada de la conducta dañosa será mucho mayor que la indemnización debida al damnificado.
En Norteamérica, donde el instituto bajo estudio ha alcanzado mayor importancia y desarrollo, en el caso de la violación de los contratos (breach of contract), si bien en un inicio los tribunales no estaban dispuestos a otorgar resarcimiento por los punitive damages, ello fue cambiando, al tiempo que en la actualidad no está en discusión que los daños punitivos se han extendido también al breach of contract, debiéndose ello, en gran medida a los aportes del AED17. A ello hay que agregar que, en materia contractual, los daños punitivos “jamás se han otorgado para simples incumplimientos” (Benatti, 2015, p. 285), sino solo en supuestos en los que se determina la gravedad del hecho dañoso o el comportamiento manifiestamente antijurídico del responsable.
En sede del tort (aquiliano), en el Derecho norteamericano, los tribunales admiten en mayor amplitud que el inglés los punitive damages¸ aunque ello no implica que sea ilimitado en amplitud de supuestos. Es significativo –e infaltable– citar dos emblemáticos casos en la aplicación de los daños punitivos. El primero es el caso Grimshaw vs. Ford Motor Company18, que data del año 1981, seguido ante la Corte de Apelaciones del Estado de California. El jurado decidió otorgar al demandante la suma de US$. 125’000,000.00 por daños punitivos, suma que fue reducida por la Corte a US$. 3’500,000.00. El segundo, de 1994, es conocido como el caso Liebeck vs. McDonald’s19. En él, el jurado concedió a la demandante la suma de US$. 2’700,000.00 por concepto de punitive damages, habiendo sido reducido posteriormente por el juez a la suma de US$. 480,000.00.
Seguramente por casos como los citados (nótese que los montos otorgados por daños punitivos son exageradamente elevados), Morris (como se citó en Busnelli & Patti, 1997, p. 193) señalaba que “a falta de parámetros precisos, la cantidad de los punitive damages ha sido sometida a la ‘irracionalidad y a los prejuicios’ de un jurado, a menudo incapaz de evaluar los intereses de la sociedad”. Incluso en la actualidad, “tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, no son pocas las voces críticas que se han hecho oír últimamente en relación con los daños punitivos” (De Ángel Yagüez R. , 2012, p. 39).
En las cortes estadounidenses, la aplicación del instituto de los punitive damages puede aplicarse a tres grupos de supuestos:
i) cuando según el cálculo del autor del ilícito, el resarcimiento que pueda deberse al perjudicado será inferior a las ganancias obtenidas por él;
ii) cuando la conducta dañosa, sobre la base del cálculo de probabilidades, presenta poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que puede ocurrir: porque la antijuridicidad de la conducta no es fácilmente reconocible, porque el daño particular es modesto en relación con el coste del eventual proceso, o porque el autor del ilícito tiene una posición dominante y no se siente intimidado por el proceso de resarcimiento; y
iii) cuando independientemente de sus consecuencias el sujeto actúa con el fin específico (dolo) de causar daño. (Díez-Picazo, 2011)
2. En el civil law
El derecho continental, fiel a su evolución, no admite a los punitive damages como categoría para el “resarcimiento” de daños. Hay en cambio un sector doctrinario que manifiesta de lege ferenda sus ánimos de incorporarlos al sistema de responsabilidad civil, por considerarlos convenientes. Empero hay quienes cierran filas ante la idea de su aplicación e incluso critican aquellos casos en los que los jueces vienen otorgando resarcimientos supracompensatorios bajo la fachada del daño moral. Lo cierto es que –como veremos líneas abajo– ninguna de las legislaciones tiene incorporada la figura legislativamente.
En Alemania, los jueces suelen otorgar sumas superiores a los daños que efectivamente habrían de compensar a la víctima los daños ocasionados, siempre que el responsable haya incrementado su caudal patrimonial a partir del acto agraviante. Se advierte también que suelen interponerse demandas cuyas pretensiones van más allá de la pérdida económica sufrida, empero se agrega que sus fundamentos “no se basan en consideraciones punitivas” (De Ángel Yagüez R., 2012, p. 45). Lo cierto es que dichas sumas a la que hemos referido no son otorgadas bajo el concepto de punitive damages, sino en el del daño moral, “por la vulneración de derechos de la personalidad y por la violación a la propiedad inmaterial” (De Ángel Yagüez R., 2012). Entonces, se confirma la inexistencia de los punitive damages en el Derecho alemán20.
Con lo que respecta a Italia, Scarso (como se citó en De Ángel Yagüez R. , 2012, p. 46) ha afirmado que no se reconoce a los daños punitivos en ese ordenamiento. No obstante ello, no ha faltado alguna opinión favorable respecto de su aplicación. Es el caso del profesor Gallo, quien ha señalado, refiriéndose principalmente a los casos de difamación dolosa, que “no es difícil llegar a la conclusión de que la función principal de los daños y perjuicios no patrimoniales (art. 2059 del Código Civil) no es el resarcimiento, sino la disuasión y el castigo” (Gallo, 2000). En contra de esta forma de interpretación del citado artículo se muestran los profesores Busnelli & Patti (1997), en los términos siguientes:
Debe, sin embargo, tenerse en cuenta que también en las hipótesis del daño moral, el énfasis está sobre la esfera del dañado: la finalidad perseguida parece sobre todo garantizar un resarcimiento que tenga en cuenta cada aspecto del suceso y reintegre todo tipo de lesión, mientras en el caso de los punitive damages no existe correspondencia alguna entre el monto del resarcimiento al cual el responsable es condenado y el de la (total) lesión sufrida por el dañado. (p. 196)
A ello debemos agregar que tal interpretación de Gallo no es congruente con el concepto de “daño”, entendido como menoscabo de un interés jurídicamente tutelado, en tanto su configuración –por más que sea solo en casos determinados en la ley– acarreará una reparación a quien lo sufre, mas no una pena a quien lo causa. Con todo, lo cierto es que en el ordenamiento italiano también se descarta la admisión de los punitive damages.
En el caso de Francia, tampoco se ha aceptado a los punitive damages. En efecto, la Corte de Casación ha omitido cualquier monto sobre la base de este concepto, básicamente por considerar que una suma extra al perjuicio causado configuraría un supuesto de enriquecimiento sin causa, además, considera que su aplicación implicaría dotar a la tutela resarcitoria de una función penal, lo cual es inaceptable. La doctrina, por su parte se inclina también por la negación del instituto, aunque un sector considera que los jueces deben reconocer daños punitivos cuando se configuren perjuicios morales (caen, en nuestra perspectiva, en el mismo equívoco que Gallo en Italia) y cuando se trata de acciones colectivas a fin de proteger intereses difusos. Sin embargo, Viney (como se citó en García Matamoros & Herrera Lozano, 2010, p. 221) ha sentenciado: “(…) la gravedad de la culpa no puede justificar una condenación superior al valor del daño”21. No obstante ello, en este país se ha tratado de introducir legislativamente los daños punitivos. En efecto, la llamada Proposición de Ley de 2010 –que tuvo su antecedente en el Poyecto Catala22–, del 9 de julio del mismo año, en su artículo 1386-25, proponía:
En los casos que la Ley disponga expresamente, cuando el daño resulte de una culpa delictual o de un incumplimiento contractual cometidos voluntariamente y que hayan producido un enriquecimiento de su autor que la sola reparación del daño no sea suficiente para eliminar; el juez podrá condenar al autor del daño, mediante decisión motivada, además de a los daños y perjuicios en aplicación del artículo 1386-22, a daños y perjuicios punitivos cuyo montante no podrá superar el doble del montante de los daños y perjuicios compensatorios.
Los daños y perjuicios punitivos serán, en la proporción que el juez determine, abonados respectivamente a la víctima y a un fondo de indemnización cuyo objeto sea el de reparar daños similares al sufrido por la víctima. A falta de tal fondo, la proporción de los daños y perjuicios no atribuidos a la víctima se abonará al tesoro público.
Sin embargo, no ha pasado de ser un proyecto académico. Por lo demás en países como España, Portugal, Holanda, Grecia ni Suiza, tampoco se admite la figura, no faltando empero –como suele nunca faltar– sectores que de lege ferenda propugnan su aplicación23.
IV. Nuestro ordenamiento. ¿La “solución” del pleno laboral, se ajusta a nuestro sistema de responsabilidad civil?
Nuestro ordenamiento, fiel receptor del sistema europeo continental, con particular influencia de los códigos civiles italiano y francés, no puede ser ajeno a la realidad descrita anteriormente al pasar revista a dichos ordenamientos del civil law. La literatura nacional es escasa al respecto, quizás porque hasta ahora no han existido razones para polemizar la posibilidad de aplicarse en nuestro ordenamiento los punitive damages, toda vez que nuestro sistema resarcitorio, acaso aparentemente, no lo permite. Sin embargo, el panorama se ha tornado polémico tras la determinación que se ha tomado en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional24, a la que hemos aludido en la parte introductoria.
Por todo lo vertido anteriormente, el lector ha de saber ya que nuestra posición va direccionada en negar de la aplicabilidad de los daños punitivos dentro de nuestro ordenamiento, no obstante resulta necesario explicar nuestras razones a partir de las disposiciones con las que cuenta el sistema de responsabilidad civil. Para ello, es pertinente citar brevemente el pasaje controversial del aludido Pleno. En el acápite 3.4, referido a los criterios que el juez debe tener en cuenta para fijar el monto indemnizatorio a favor de la víctima de un despido fraudulento o incausado, señala:
El juez debe considerar que en estos casos no existe una indemnización tasada legalmente como en el caso del despido arbitrario, y serán los medios probatorios los que determinen la existencia del daño, la relación de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria, según pretensión de la demanda.
Hasta ahí es una determinación encomiable, pues en sede de “indemnización”25 siempre debe analizarse el juicio de responsabilidad civil, solo de esa forma se determinará si surge la obligación de reparar el daño causado (lo cual de lege ferenda, sería lo adecuado también para el caso de indemnización por despido arbitrario). A renglón seguido viene lo polémico:
“Asimismo, resulta pertinente que el juez analice además de los criterios clásicos de los daños, es decir, lucro cesante, daño emergente y daño moral; el tema relativo a los daños punitivos” (el resaltado es nuestro).
Con ello, la Corte Suprema “introduce” a nuestro ordenamiento una nueva categoría de “daños”: los punitive damages o daños punitivos. Sin embargo, cuesta entender cómo es que los jueces supremos han tomado tal determinación cuando no existe fuente normativa alguna ni en el Código Civil ni en la legislación especial (D.L. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral) que por lo menos cause duda sobre si es posible o no su aplicación (ni siquiera existe hasta la fecha un debate doctrinario al respecto); contrariamente, nuestro sistema de responsabilidad civil le cierra las puertas a cualquier asomo en lo que al instituto aludido respecta. Nos explicamos.
El artículo 1969 del Código Civil (CC) refiere que quien “por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. Luego, el artículo 1985 del CC prescribe que: “[l]a indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral (…)”. De la lectura de esas dos disposiciones salta a la vista que nuestro sistema de tutela resarcitoria recoge el principio de la reparación integral del daño, en virtud del cual, en palabras de la Cour de Cassation francés la responsabilidad civil tiene como fundamento “restablecer tan exactamente posible el equilibrio destruido por el daño y volver a la víctima en la situación en que se encontraba si el acto dañoso no hubiera tenido lugar” (Brun, 2015, p. 526). Resumiéndolo en una genial frase de Carbonier (como se citó en Brun, 2015, p. 525), se busca “procurar que el daño hubiera sido solo un sueño”. Así, debe haber una “equivalencia cuantitativa entre el daño sufrido y la reparación otorgada” (Brun, 2015), no menos (al menos en teoría) pero tampoco más.
Por otro lado, en el artículo 1973 del CC se lee que “[s]i la imprudencia solo hubiera concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias”. Quizás sea aquí que se rompe el principio antes señalado, que es la regla general, empero ello tiene su fundamento en la injusticia que sería hacer de cargo del corresponsable la integridad del daño, cuando su conducta (comisiva u omisiva) no fue determinante para su producción, sino solo coadyuvó a la de un tercero o de la propia víctima. Sin embargo, no existe disposición alguna que autorice al juez a otorgar un resarcimiento más allá del daño, en concepto de punición al responsable.
Además, aunque sea repetitivo decirlo, pues la doctrina que seguimos ya lo ha puesto de manifiesto reiteradamente, la admisión de los punitive damages se opone también a razones de orden constitucional, toda vez que “la imposición de una pena debe darse solo en un procedimiento en el que el inculpado goce de las garantías constitucionalmente previstas: nullum crimen (sic); nulla poena sine lege; non bis in ide; presunción de inocencia” (Díez-Picazo, 2011, p. 26) (literal d del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú).
A ello hay que agregar el conocido, pero necesario, argumento de que la aplicación de los punitive damages generaría un enriquecimiento sin justificación (causa). En efecto, no resulta razonable que la víctima se enriquezca (hecho que no pocas veces ocurre pese a la inaplicación de los daños punitivos) a partir del hecho dañoso. Por ello, la admisión de los punitive damages, cuándo no, puede generar un efecto perverso en la sociedad, en tanto que puede aumentar significativamente el número de demandas al ver que el resultado del juicio puede ser bastante beneficioso.
Con todo, en nuestro sistema de responsabilidad civil, las normas que las componen no llegan “más allá del alcance económico del daño efectivamente producido y no pueden entrar en funcionamiento si el daño no ha existido, por muy reprochable que haya sido la conducta del acusado o demandado” (Díez-Picazo, 2011, p. 26). No son poco importantes y lo son más bien infranqueables, en el estado actual del sistema, los muros construidos en el derecho continental, en general, y en nuestro ordenamiento en particular, que impiden, indefectiblemente, la inserción de los punitive damages.
Por tales razones, la decisión arribada en el V Pleno Jurisdiccional aludido anteriormente, no guarda coherencia con nuestro actual sistema jurídico. Empero, al menos, han sido coherentes en señalar que los daños punitivos no necesitan ser demandados, lo cual es así porque constituyendo ellos una pena, el juez está en la obligación de emitir pronunciamiento de oficio. Ahora, al no tener una base en el ordenamiento y por las razones ya vertidas, los jueces no tendrán mayores inconvenientes para –motivando sus sentencias– apartarse del referido Pleno.
V. ¿Qué hacer para evitar los daños dolosos? El daño moral como herramienta de disuasión de actividades y prevención de daños. A propósito de nuestra jurisprudencia
El único justificativo razonable que encontramos en los que creen que debe aplicarse los daños punitivos en ordenamientos como el nuestro, es que no resulta adecuado permitir que permanezca en la esfera patrimonial del responsable (por hechos dolosos) la riqueza obtenida con la producción del daño, pues nadie puede beneficiarse de su propio acto ilícito (por lo demás, ello también haría ineficaz a la función disuasiva y, por tanto, prevenir potenciales hechos dañosos). Se habla por ejemplo que el no sancionar conductas dolosas, en materia contractual, promueve el llamado incumplimiento eficiente o efficient breach, teoría postulada por la Escuela de Chicago, en virtud del cual, cuando cumplir la obligación nacida del contrato no resulta eficiente y, más bien, lo es incumplir, se justifica ello, en tanto que los beneficios del incumplimiento serán superiores al resarcimiento del daño que ha de pagarse a la contraparte26.
La solución para evitar ello y reforzar la función disuasiva de la tutela resarcitoria, la vemos en el resarcimiento del daño moral. En efecto, en el common law se justifica la aplicación de los punitive damages en tanto que el resarcimiento por daños morales es rígido, “aceptado solo de forma muy limitada” (García Matamoros & Herrera Lozano, 2010, p. 222); en cambio, en sistemas romano-germánicos (salvo Italia, donde se restringe a los expresamente regulados) como el nuestro, la reparación por tal concepto es bastante elástico. Ello debe ser aprovechado para otorgar sumas significativas por daño moral, de tal que disuada a los potenciales responsables de realizar conductas que causen perjuicio y/o de desincentivar actividades que generan mayor riesgo y hacer lo inverso con los de menor riesgo.
De hecho, nuestra jurisprudencia, aunque lamentablemente (si cabe decirlo) en sede penal, está ya tomando partido por esta postura, por cuanto en no pocos casos se vienen otorgando sumas significativas por daño moral cuando se acredita el actuar doloso del responsable. Baste citar el caso Paolo Guerrero contra Magaly Medina27, en el que se otorgó al futbolista querellante una suma de S/. 200,000.00 por daño al honor. Si bien la sentencia emitida por la Corte Suprema exagera en el monto otorgado, además de cometer gruesos errores jurídicos, confundiendo, por ejemplo, el honor con la reputación y el valor comercial de su imagen, cumplió sin duda, con disuadir a la conductora de televisión y, por tanto, previno otros posibles actos dañosos de su parte.
Otro caso bastante interesante que merece ser citado, es el llamado “Caso Oyarce”28. Como se recuerda, en un partido de fútbol entre los equipos de Alianza Lima y Universitario, el joven Walter Oyarce fue lanzado de uno de los palcos del estadio Monumental. La Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel encontró como responsables del atentado a David Sánchez-Manríquez Pacorbo (“cholo payet”) y José Luis Roque Alejos por homicidio con alevosía, y determinó como reparación civil una suma –acaso histórica en el Perú– de S/. 1’000,000.00.
Significativo es también el “Caso Kouri”. El ex alcalde del Callao fue procesado por delitos de corrupción por haber licitado ilícitamente la vía expresa de la Av. Faucett en la que, pese a no haber sido concluida, se cobraba peaje. La Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte de Lima determinó que Kouri pague al Estado una reparación civil de S/. 26’000,000.00, siendo 25 millones en concepto de resarcimiento y 1 millón por indemnización (sin embargo, la sentencia no diferencia adecuadamente, por decir lo menos, la diferencia de los mismos).
Como puede verse, la jurisprudencia viene imponiendo sumas significativas por responsabilidad civil, efectivizando de esa forma la función disuasiva o desincentivadora de la tutela resarcitoria; puede verse también que para ello no ha necesitado valerse de los punitive damages, instituto foráneo, ajeno a nuestro ordenamiento. Ello también, al parecer, viene ocurriendo en Italia a manos de la Corte di Cassazione, como da cuenta Visintini (2015, p. 18). Creemos que en ese sentido también debe encaminarse la jurisprudencia en materia civil, a fin de disuadir conductas antijurídicas y desincentivar o incentivar actividades.
Conclusiones
Como hemos podido dar cuenta a lo largo del presente trabajo, la idea de poner en el centro de atención a la culpa y, por tanto, en el responsable, ha quedado en la historia. En los ordenamientos de la Europa continental, herederos del sistema romano-germánico, se ha dejado atrás la idea de tener al castigo o punición del causante del daño como fin último de la responsabilidad civil. Es más bien uniformemente aceptado de que tal fin es la reparación integral de la víctima. Por esta razón, en la actualidad tampoco cabe hablar de una función punitiva de la responsabilidad civil, la que simplemente ha desaparecido en la medida en que tal función es exclusiva del Derecho Penal, aunque eventualmente se manifiesta en el Derecho Administrativo sancionador.
En el estado actual de la evolución del sistema de responsabilidad civil, esta tiene las siguientes funciones:
a) Reparadora o compensatoria, que es la función más importante que tiene la responsabilidad civil dentro del civil law. Dicha función se cumplirá solo en la medida en que el resarcimiento sea equivalente al daño causado y, de ser así, considerándose que el mismo ha sido reparado o compensado, implicará que el despliegue del sistema de responsabilidad civil ha sido satisfactoria para el dañado.
b) Desincentivadora o disuasiva (deterrence), dentro del cual encontramos como consecuencia inmediata a la prevención de los potenciales daños.
c) Distributiva, en la medida en que los costos de los daños ocasionados deben ser distribuidos adecuadamente entre quienes están en mejor posición para asumirlos. Entre los mecanismos para lograrlo puede adoptarse el Deep Pocket o bolsillo profundo, el sistema de seguros, o el sistema de precios.
d) Sancionadora, donde “sanción” debe ser entendida únicamente como una de carácter civil, en tanto por virtud de la ley, el sujeto dañante queda vinculado (obligado) con la víctima, quedando el primero constreñido a desplegar una conducta (el pago de la reparación), naciendo así una relación de carácter meramente civil.
Los punitive damages implican una categoría de daño independiente del patrimonial y no patrimonial, en virtud del cual, el juez otorga una suma de dinero independientemente del monto por el daño efectivamente causado, en los casos en los que se quiere punir una cierta conducta por su carácter doloso, opresivo, vejatorio, o por la gravedad de daño social generado.
El common law, y principalmente el Derecho norteamericano, donde la figura es más elástica que en Inglaterra, es el centro de desarrollo y vigencia de los punitive damages, teniendo aplicación incluso en el contract. En los ordenamientos del civil law la institución no ha sido aceptada ni legislativa ni doctrinariamente, en este último caso hay un sector que resalta –aunque no tan convincentemente, desde nuestra perspectiva– las bondades de los daños punitivos.
Por ello, debemos tener reparos en querer importar una figura que incluso en el mismo common law viene generando controversia sobre la admisibilidad de una función punitiva en el Derecho Civil. En efecto, para un sector de la doctrina anglosajona es cuanto menos dudosa la legitimidad de la “punición”, realizada mediante la aplicación de instituciones civiles, como la responsabilidad civil, para condenar actos que no han sido previstos en el ordenamiento como delitos (Busnelli & Patti, 1997, p. 193).
Nuestro ordenamiento, heredero del derecho continental europeo, no es ajeno a él, por ello, ni de lege ferenda y menos de lege lata, nuestro sistema resarcitorio permite la aplicación de los daños punitivos, salvo que se introduzca legislativamente, lo que empero debe ocurrir también a nivel constitucional. Razón por la cual la determinación tomada en cuanto a la materia en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, no guarda armonía con nuestro ordenamiento jurídico. En todo caso, si lo que se teme es la injusticia por cuanto permitir que permanezca en la esfera patrimonial del responsable (por hechos dolosos) los beneficios obtenidos con la producción del daño, se tiene el camino del resarcimiento del daño moral, que debe aprovecharse como herramienta de disuasión de conductas y desincentivación de actividades.
Referencias bibliográficas
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* Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de docencia de los cursos de Acto Jurídico, Derechos Reales y Responsabilidad Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y Derecho Procesal Civil I y II en la Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán”.
1 En doctrina italiana un importante autor se ha decantado a sostener que entre la multiplicidad de funciones que cumple la responsabilidad civil se encuentran: a) publicidad negativa de los procedimientos judiciales; b) distribución eficiente de las pérdidas; c) reducción de los costos de transacción y de los costos judiciales; d) emplear la distribución correcta de los costos de las pérdidascomo mecanismo de presión sobre las empresas, para reducir los daños; e) satisfacer la necesidad de seguridad de las personas; f) ejercer un control social sobre las actividades humanas; g) asegurar al sistema capitalista el máximo beneficio con la contención del daño resarcible, aun evitando que la pérdida quede donde ha recaído; h) preparar la intervención del legislador en los sectores en los que hay ausencia de reglas específicas. Así, Alpa (como se citó en Franzoni, 2001, p. 206). Para quien también las funciones de la responsabilidad civil superarían la decena es Trimarchi (como se citó en Barcellona, 2011, p. 2).
Ciertamente, decimos que se peca por exceso por cuanto algunas de las funciones de la responsabilidad civil postuladas no lo son propiamente, sino únicamente consecuencias de su puesta en marcha.
2 El autor ha aclarado que los enfoques macrosistémico y microsistémico deben ser vinculadas entre sí, y la forma de establecer el contacto es la perspectiva histórico-sistemática.
3 El autor parte de la idea que “la ratio del instituto tiende en efecto, a desligarse de la lógica individual, que sostiene la exigencia de restaurar el equilibrio lesionado por el autor de la víctima, a una razón de interés general (…) Se abre así la dialéctica, aún central, entre la función individual de la responsabilidad civil, como instituto que regula la relación bilateral según criterios privatísticos, y su función social, entendida como interés general que justifica (o no) la traslación del daño de la víctima a otro sujeto” (Salvi, 1998, pp. 14-15); Cfr. Alpa (2006, p. 226).
4 Según el diccionario de la Real Academia Española, “compensar” significa, entre otros: “(…) 2. tr. Dar algo o hacer un beneficio de alguien en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado (…)”. Mientras que “reparar”, entre otros: “(…) 5. tr. Remediar o precaver un daño o perjuicio. (…)”. Búsquese en la página web de la Real Academia Española. Disponible en http://dle.rae.es/?id=W0NbaIw.
5 El autor al que hacemos alusión define reparar como “(…) Indemnizar, resarcir al perjudicado (…)” (Cabanellas de Torre, s.f., p. 165). Asimismo, define compensar como “(…) Resarcir, indemnizar, hacer o entregar algo para reparar el daño o perjuicio (…)”. (Cabanellas de Torre, s.f., p. 266).
6 Un mecanismo importante (por no decir determinante) en el common law, para materializar la función disuasiva, es el cheapest cost avoider. Así, un autorizado representante del Análisis Económico del Derecho lo explicado en los términos siguientes:
La parte que, en la práctica, combina mejor estos atributos frecuentemente divergentes es el que evita los costos de manera más barata o cheapest cost avoider de un accidente, el que sería responsable de los costos del accidente bajo el estándar de la desincentivación del mercado. (Calabresi, 2011)
7 El mismo razonamiento se puede usar para incentivar actividades que generan menor riesgo, por cuanto
El concepto del hombre como un ser racional que tratará al máximo de aumentar su interés propio implica que la gente responde a los incentivos; que si cambian las circunstancias de una persona en forma tal que podría aumentar sus satisfacciones alterando su comportamiento, lo hará así. (Posner, 2007)
8 Se trata del caso Paolo Guerrero contra Magaly Medina. Puede verse la sentencia emitida por la Corte Suprema en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/49085c0040753c099069d099ab657107/RN+449-2009.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=49085c0040753c099069d099ab657107.
9 Véase ejemplos de una variedad de casos en Espinoza Espinoza (2016, pp. 419-450).
10 Así, Reglero Campos (2003). Persiste la confusión en nuestro medio con Rosas Verastain (2008) y León Hilario (2017).
11 Algunos autores parecen usar los términos como sinónimos. Así Busnelli & Patti (1997); Alpa (2006); y Viney (como se citó en por García Matamoros & Herrera Lozano, 2010).
12 Cfr. García Matamoros & Herrera Lozano (2010, p. 213) y Rosas Verastain (2008, p. 1047).
13 Es también bastante completa la definición vertida por una doctrina colombiana, en el sentido que han entendido a los daños punitivos como:
(E)l mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización, que busca reparar la violación de derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares. Son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes. (García Matamoros & Herrera Lozano, 2010, p. 214).
14 En la misma línea de pensamiento se encuentra Morgan (como se citó en García Matamoros & Herrera Lozano, 2010).
15 En este caso, el causante del daño (e)ra un funcionario público de la Corona Británica, que, en 1763 (sin perjuicio de que en épocas anteriores se citaba un caso en el año 1275 en el que el dañador había sido un monje), cercenó la opinión periodística; dado (sic) la gravedad del caso, se aplicaron los exemplary damages, que es la denominación original moderna y que explica el verdadero sentido de la sanción. (Weingarten, 2012, pp. 656-657)
16 Vid. De Ángel Yagüez R. (2012, p. 35); Díez-Picazo (2011, p. 24); García Matamoros & Herrera Lozano (2010, p. 220).
17 Cfr. Benatti (2015, p. 283).
18 En 1972 la conductora y su acompañante (el señor Grimshaw) viajaban en un automóvil de la marca Ford, modelo Pinto Hatchback, cuando a ser impactado en la parte trasera por otro vehículo, el auto se incendió al estallar el tanque de gasolina, falleciendo la conductora y sufriendo el demandante graves quemaduras. En el proceso se determinó que el fabricante demandado (Fort) conocía los riesgos que acarreaba el tanque de gasolina del automóvil, modelo antes señalado; pese a ello, no realizó las mejoras necesarias por una política de ahorro de costos. Para mayores referencias sobre el caso. Vid. Payet (1992, p. 170); Fernández Cruz (2009, pp. 88-89); Weingarten (2012, p. 657).
19 Una mujer de 79 años pidió un vaso de caféde 49 centavos, en la ventanilla para conductores (atención rápida) de McDonald’s. Luego de que la empleada le sirviera el café, la señora Liebeck colocó el vaso entre sus piernas. Al abrir la tapa, el café se derramó entre sus piernas, causándole quemaduras de tercer grado en sus muslos, nalgas y las ingles. La señora demandó a McDonald’s invocando grave negligencia y sosteniendo que la forma de venta de dicha compañía era altamente peligrosa. Vid. Fernández Cruz (2009); De Ángel Yagüez R. (2012).
20 Para mayor información véase: De Ángel Yagüez R. (2012, pp. 45-46); García Matamoros & Herrera Lozano (2010, p. 222).
21 VINEY, Geneviève. Citada por GARCÍA MATAMOROS, Laura y HERRERA LOZANO, María. Ob. cit., p. 221.
22 Este Proyecto, llevada a cabo a fin de alinear el Derecho francés con los principios europeos de Derecho de contratos, realizado por la Comisión Lando, introdujo en su artículo 1371 el tenor siguiente:
El autor de una culpa manifiestamente deliberada, y principalmente de una culpa lucrativa, puede ser condenado, además de la indemnización de los daños y perjuicios compensatorios, a la indemnización de los daños punitivos, de los cuales el juez tiene la facultad de hacer beneficiar en una parte al tesoro público.
La decisión del juez de otorgar tal indemnización de daños y perjuicios debe ser especialmente motivada y su montante se distingue del de los daños y perjuicios acordados a favor de la víctima. Los daños punitivos no son asegurables. (De Ángel Yagüez R., 2012, p. 299).
23 Un amplio estudio realizado por De Ángel Yagüez R. (2012, p. 50).
24 Puede encontrarse en: http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/v-pleno-jurisdiccional-supremo-en-materia-laboral-y-previsio-separata-especial-v-pleno-jurisdiccional-supremo-laboral-y-previsional-1550981-1/.
25 Usamos el término por pura comodidad, en realidad se refiere al “resarcimiento”.
26 Para una mayor información del tema, véase a Bullard González (2003, p. 225).
27 Puede verse la sentencia en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/49085c0040753c099069d099ab657107/RN+449-2009.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=49085c0040753c099069d099ab657107.
Un análisis más completo del caso también lo hace León Hilario (2017, pp. 96-100).
28 Véase la sentencia en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/eb86e600432f03ed82f9d3cb8eff6502/D_Sentencia_Walter_Oyarce_070314.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=eb86e600432f03ed82f9d3cb8eff6502.