A propósito de la Comisión Fernández
El proceso de reforma del Código Civil en el campo de la responsabilidad civil
Guillermo Andrés Chang Hernández*
RESUMEN
El autor, luego de realizar un recuento histórico de las comisiones encargadas de elaborar las propuestas de enmiendas o reforma al Código Civil peruano de 1984, sostiene que es innegable la necesidad de mejorar el contenido normativo de nuestra legislación civil. En el marco de la responsabilidad civil, el autor sostiene que deben realizarse ciertas precisiones, por ejemplo: determinar las funciones que debe cumplir el sistema de responsabilidad civil, la inclusión del daño a la persona como voz resarcible en la inejecución de las obligaciones, delimitar los correctos alcances de los factores de imputación de la responsabilidad aquiliana, entre otros temas que repasa en este artículo.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: arts. 1321, 1322, 1969, 1970 y 1985.
PALABRAS CLAVE: Código Civil / Reforma / Responsabilidad civil / Daño a la persona / Funciones de la responsabilidad
Recibido: 04/09/2017
Aprobado: 17/10/2017
Introducción
Conforme es de conocimiento el Ministerio de Justicia, mediante Resolución Ministerial N° 0300-2016-JUS del 17/10/2016 y publicada el día siguiente en el diario oficial, constituyó el grupo de trabajo encargado de la revisión y propuestas de mejoras del Código Civil que data de 1984 (en adelante la Comisión o el grupo de trabajo), el cual está conformado por destacados civilistas, tales como: Mario Gastón Humberto Fernández Cruz, quien lo preside, Juan Alejandro Espinoza Espinoza, como vicepresidente y los profesores Luciano Juan Luis Barchi Velaochaga, Carlos Cárdenas Quirós, Enrique Antonio Varsi Rospigliosi y Gustavo Enrique Montero Ordinola como miembros.
Cabe precisar que esta no es la primera comisión o el primer intento de reforma integral del Código Civil, pues a ella la han antecedido otras tantas.
En esta oportunidad se nos solicita emitir comentarios sobre las posibles propuestas de reforma del Código Civil en el campo de la responsabilidad civil, materia que estamos convencidos recibirá un tratamiento acertado por parte de la Comisión, debido a que entre sus miembros encontramos a dos destacados profesores en dicha materia, los doctores Gastón Fernández Cruz y Juan Espinoza Espinoza, razón más que suficiente para esperar ansiosos los aportes del grupo de trabajo.
Ya entrando en materia y con la finalidad de contextualizar nuestros comentarios desarrollaremos nuestro trabajo en cuatro puntos: 1) esbozaremos un recuento histórico de las diversas comisiones e intentos de reforma del Código Civil; 2) se analizará la conveniencia o no de revisar y reformar integralmente el Código Civil o la conveniencia de un nuevo Código; 3) se comentarán los yerros del Código Civil vigente; y, por último; 4) abordaremos las propuestas de reforma que, a nuestro criterio, merece las normas relacionadas a la responsabilidad civil.
I. Breve recuento histórico de las diversas comisiones para la revisión y reforma del Código Civil peruano de 1984
Para nadie es desconocido que una vez publicado el Código Civil de 1984 (25 de julio de 1984) empezaron ya a sonar las voces que pedían su reforma.
Sin embargo, es a los tempranos 10 años de vigencia del Código Civil, que se expide la Ley N° 26394, exactamente en noviembre del año 1994 y su modificatoria, la Ley N° 26673, del mes de octubre de 1996, en dichas normas se creó y amplió una Comisión Reformadora que tuvo como objetivo la revisión del código vigente y proponer sus enmiendas, comisión que años después fue desactivada sin que sus propuestas si quiera hayan sido debatidas en el Parlamento nacional.
La Comisión antes referida originalmente estuvo compuesta por siete miembros: cuatro designados por el Poder Legislativo y tres por el Ejecutivo. Los congresistas designados fueron los doctores Carlos Torres y Torres Lara, Ricardo Marcenaro Frers, César Fernández Arce y Roger Cáceres Velásquez, recayendo la presidencia en el primero de los nombrados. Por el Poder Ejecutivo fueron designados los doctores Fernando Vidal Ramírez, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Héctor Cornejo Chávez. Se nombró como asesor técnico de dicha Comisión al doctor Carlos Fernández Sessarego, este último convocó a profesores de Derecho Civil de distintas universidades para trabajar en el estudio y revisión del Código Civil de 1984 y elaborar un Proyecto de Enmiendas. En 1994 el doctor Carlos Fernández entregó al Congreso Constituyente, a través de su presidente doctor Carlos Torres y Torres Lara, el Proyecto de Enmiendas del Código Civil vigente.
Posteriormente, el 22 de octubre de 1996, el Congreso de la República publicó la Ley N° 26673, por medio de la cual reconstituyó la Comisión de Reforma del Código Civil creada en 1994, ampliando el número de sus miembros de siete a trece1.
Los integrantes de la nueva Comisión debían ser designados, cinco miembros por el Congreso y ocho por el Poder Ejecutivo. Los congresistas nombrados originalmente para esta tarea legislativa fueron los doctores Jorge Muñiz Ziches, Ricardo Marcenaro Frers, Luis Delgado Aparicio, Jorge del Castillo y Jorge Avendaño Valdez, asumiendo la presidencia el doctor Jorge Muñiz Ziches (por ello denominamos a esta Comisión como la Comisión Muñiz). El Poder Ejecutivo designó a los doctores Max Arias-Schreiber Pezet, Carlos Cárdenas Quirós, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Fernández Sessarego, Augusto Ferrero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Fernando Vidal Ramírez, ante la renuncia por salud del doctor Max Arias-Schreiber Pezet se nombró al doctor Guillermo Velaochaga Miranda.
La Comisión Muñiz eligió como presidente honorario a uno de los juristas más representativos de nuestro medio, el doctor Manuel de la Puente y Lavalle (1922-2007).
En el año 2002 el Gobierno de entonces mediante Resolución Ministerial N° 460-2002-JUS designó una nueva Comisión de Reforma del Código Civil de 1984, esta vez presidida por el doctor Jorge Avendaño Valdez e integrada por los doctores Pedro Arnillas Gamio, Camilo Carrillo Gómez, Manuel Reátegui Tomatis, Marcial Rubio Correa, Javier de Belaunde López de Romaña, Carlos Cárdenas Quirós, Juan Espinoza Espinoza, Augusto Ferrero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Delia Revoredo Marsano, Enrique Varsi Rospigliosi y Fernando Vidal Ramírez. A este grupo se sumarían luego Hugo Forno Flórez en su condición de consultor, mediante Resolución Ministerial Nº 239-2004-JUS del 7 de mayo de 2004, y como asesor y secretario de la Comisión se designó al doctor Carlos Soto Coaguila mediante Resolución Ministerial Nº 260-2003-JUS del 4 de julio de 2003.
El Ministerio de Justicia, mediante Resolución Ministerial N° 043-2006-JUS, dispuso la publicación de las propuestas de reformas urgentes al Código Civil de 1984 y su correspondiente exposición de motivos, elaboradas por la Comisión Avendaño.
Luego de ello, el Congreso de la República decidió constituir una “Comisión Especial de estudio del Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil”. Esta decisión se materializó mediante la dación de la Ley N° 28776, publicada el 7 de julio de 2006. Los miembros de esta Comisión Especial de Estudio fueron, por el Poder Legislativo: Víctor Rolando Sousa Huanambal, Aurelio Pastor Valdivieso, Mercedes Cabanillas Bustamante, Raúl Castro Stagnaro y Javier Velásquez Quesquén; y por el Poder Ejecutivo, Jorge Muñiz Ziches, Mario Eduardo Castillo Freyre, Miguel Bueno Olazábal, Gastón Fernández Cruz y César Humberto Bazán Naveda.
Luego de ello, en marzo de 2011, la ministra de Justicia de esa época, doctora Rosario del Pilar Fernández Figueroa, convocó nuevamente a los miembros de la Comisión Avendaño para retomar su trabajo legislativo de Reformar el Código Civil de 1984 y revisar el Informe Final de la Comisión Especial de Estudio creada en el 2006.
Luego de cinco meses de trabajo, el 20 de julio de 2011, la Comisión Avendaño entregó a la referida ministra el proyecto de reformas urgentes al Código Civil. Este proyecto contenía las reformas a las siguientes partes del Código Civil: Título Preliminar, Personas Jurídicas, Acto Jurídico, Derecho de Sucesiones, Derechos Reales, Obligaciones, Prescripción y Caducidad, Registros Públicos y Derecho Internacional Privado. La Comisión Avendaño decidió continuar con el estudio de las reformas a los libros de Personas Naturales, Derecho de Familia y 32 de las Fuentes de las Obligaciones. La ministra de Justicia y también presidenta del Consejo de Ministros, doctora Rosario Fernández, informó a la Comisión Avendaño que el Poder Ejecutivo solicitaría al Congreso de la República la delegación de facultades legislativas para aprobar las reformas urgentes al Código Civil. Este hecho se materializó en el Proyecto de Ley N° 4714/2010-PE, de fecha 9 de marzo de 2011. Sin embargo, el citado proyecto de ley de facultades delegadas no fue debatido en el Congreso de la República.
Una vez más la finalización de la legislatura en el 2011 impidió que las reformas urgentes al Código Civil de 1984 fuesen aprobadas.
Con este panorama en donde ninguna de las propuestas elaboradas por las comisiones hayan sido debatidas en el Pleno del Congreso y ni siquiera se haya incluido, en todo caso, como prioridad en la agenda del Poder Ejecutivo para su aprobación vía decreto legislativo, se llega a esta nueva comisión presidida por el profesor Gastón Fernández Cruz (y conforme se ha hecho con sus antecesoras podemos llamar Comisión Fernández) y esperemos que su trabajo se refleje finalmente en la aprobación de las reformas necesarias a uno de los cuerpos legales más importantes de nuestro país, por debajo solo de la Constitución Política.
II. ¿Es necesaria una reforma o la elaboración de un nuevo Código Civil?
A menudo cuando se habla de reformar un Código Civil la pregunta que fluye es si se debe emprender una reforma como tal, ya sea parcial o total, o si, por el contrario, se debe emprender la elaboración de un nuevo Código Civil.
Conforme a la redacción de la Resolución N° 300-2016-JUS que crea la Comisión, se ha optado por modificar el Código Civil a través de una reforma integral, posición acertada y que desde luego compartimos.
En consecuencia, creemos acertada la decisión de iniciar por ahora un proceso de revisión del Código Civil a través de su reforma integral, sistemática y lógica, pero manteniendo el espíritu de nuestro actual cuerpo civil.
En efecto, a la sazón que dentro de nuestro sistema jurídico son referentes básicos códigos con mucha data de vigencia, es difícil aceptar la necesidad de emprender una reforma o dación de un nuevo Código Civil; por ello que cada vez que se habla de reformar el mismo se plantea si realmente es necesario.
En nuestro medio, el destacado profesor Mario Castillo Freyre es quien, desde hace mucho, se ha opuesto a un proceso de reforma integral del Código Civil y aunque sus argumentos fueron expuestos allá por el año 2005, hace poco el mismo profesor se reafirma en su posición, cuando refiriéndose al proyecto de Ley N° 582/2011-CR, que propone reformar diversos artículos del Código Civil, señala: “Hemos revisado en detalle el Proyecto y la sensación que nos queda es la misma que hemos expuesto desde hace muchos años, en el sentido de la ausencia de necesidad y, más aún, de pertinencia, para modificar tantos artículos del Código Civil” (Castillo, 2005, pp. 21-22); así Castillo (2005) sustenta su posición con los siguientes argumentos: 1) que el Código Civil debe pasar un proceso natural de maduración. 2) el Código Civil es un buen código y resultaría peligroso enmendarlo de forma integral en un lapso de tiempo tan corto de tiempo; 3) el proceso de discusión doctrinaria generada por el Código Civil no ha sido el suficiente; y, 4) no existe consenso en el proceso.
Por su parte, el profesor Leysser León, a su manera, no ve mal un proceso de reforma integral, pues en su ilustrado libro El sentido de la codificación civil, en donde compila diversos ensayos publicados con anterioridad, señala que “Todo lo expuesto permite considerar que la reforma del Código Civil peruano, en ausencia de las condiciones históricas para ser tal, no pasará de ser una ‘puesta al día’ del texto” (León, 2004, p. 284). Más adelante el mismo profesor citando a Braibant, agrega, “ello no es ningún demérito ni limitación. Se ha escrito que la primera y evidente ventaja de la comisión reformadora siempre que sea bien hecha, es la de ser una oportunidad para una íntegra puesta al día del derecho” (León, 2004, p. 284).
Debido a que no es este el espacio para abordar a fondo la pertinencia o no del proceso solo nos ceñimos en precisar que para nosotros sí es necesario este proceso de reforma o cualquier otro anterior o posterior que se haya emprendido o por emprender, pues no basta decir que por costumbre o razones históricas un código no debe reformarse prontamente, pues, sí es necesario debe hacerse y ya. Ahora, esto no quiere decir que un código tan importante o cualquier ley en general deban cercenarse o mutilarse a cada rato, pues sus normas deben estar elaboradas de forma tal que permita su adecuación al tiempo de su interpretación, pero esto es trabajo de la jurisprudencia y de la doctrina, siempre que el texto de la ley lo haga posible, tal como ocurrió con el Código Civil francés de 1804, a través de sus ilustres comentaristas, que le han permitido más de 200 años de vigencia.
En este contexto creemos que, entre nosotros, la dación de un nuevo Código Civil no la consideramos oportuna por los siguientes argumentos: i) un Código Civil, por su importancia dentro del ordenamiento jurídico, está destinado a permanecer en el tiempo, pues sus preceptos son reglas que deben ser adecuadas e interpretadas por el juez; ii) el solo paso del tiempo no amerita un nuevo código, prueba de ello son los códigos de Francia, Alemania e Italia, los primeros datan del siglo XIX y el último de 1942 y no por ello han perdido vigencia, sino que, por el contrario, son referentes mundiales del civil law, de técnica y destreza legislativa; iii) para elaborar un nuevo Código Civil, por su importancia, amerita la voluntad política de diversos sectores de la sociedad, tanto policial como civil, pues de lo contrario caería en el vacío tal y como ha pasado, lamentablemente, con las comisiones de reformas referidas precedentemente.
III. Algunos yerros, a nuestro entender, del actual Código Civil peruano de 1984
Evidentemente, al momento de elaborar una reforma del Código Civil es necesario revisar en qué aspectos se está fallando, ya sea en su estructura, función, disposiciones o aspectos que no logran satisfacer las necesidades de justicia y paz social de los ciudadanos o actores sociales a la que va dirigida (el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, precisa: “El juez debe atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivo los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”).
Creemos que nuestro código vigente, en algunos aspectos, no logra la finalidad de sus propias normas debido al poco desarrollo que de ellas producen los jueces, quienes por antonomasia deben elaborar el desarrollo de las disposiciones normativas del código, pero que lamentablemente, en nuestro país, se encuentran en una gran deuda con la sociedad.
En efecto, en nuestro Código de 1984, al estilo de los códigos decimonónicos (especialmente el Code Napoleón) existen muchas referencias normativas que se sustentan en principios y conceptos que merecen un desarrollo jurisprudencial según el tiempo, para su correcta aplicación y por ello en otros lugares (debido quizá a la preparación, vocación y valor de los jueces que no, como acá, temen crear Derecho, ante el riesgo de su ratificación periódica) estas disposiciones reciben una definición de acuerdo a cada tiempo y momento; en efecto, términos como equidad (que el Código Civil invoca en diversos artículos: 134, 835, 1332, 1346. 1407, 1563, entre otros) merecen una definición según el contexto y tiempo de cada caso; asimismo, el propio Código Civil, por ejemplo, recurre al criterio del juez para la solución de ciertos casos, así los artículos 2, 215, 220, 257, 337, 1528, 1657, 1973, entre otros, técnica legislativa que permite un desarrollo y actualización del Código Civil, por parte de la jurisprudencia, pero que lamentablemente entre nosotros no sucede. Bajo este panorama, creemos que actualmente nuestros jueces de mérito e incluso a nivel de la Corte Suprema no vienen asumiendo este mandato, pues muchos de los conceptos e instituciones jurídicas que deben ser decantados por su labor están huérfanas de contenido que permita conocer sus límites y alcances para su correcta aplicación.
Otro yerro del código es la contradicción en algunas posiciones doctrinarias (de indudable influencia práctica) en libros íntimamente relacionados, así algunas disposiciones de los Libros de Acto Jurídico, Reales, Fuente de las Obligaciones y Registros Públicos se contradicen entre sí, lo cual es inaceptable, pues de lo que puede lucirse un código moderno es su coherencia y sistematicidad entre sus normas (ejemplo de esta contradicción son los artículos 140, 949, 1351, 1529 y 2012 relacionados a la transferencia de propiedad inmueble; o los artículos 1341 y 1346 que regulan la cláusula penal). Solo para finalizar este punto se sabe que los codificadores de 1984 asignaron a cada uno de sus miembros los diversos libros según sus especialidades lo cual generó el problema ya expuesto.
En tal sentido creemos que la reforma debe estar orientada a simplificar más el Código Civil (emular el Código Civil de 1852 que por su sencillez en su redacción fue el libro más leído en la sierra del país) incluyendo o modificando algunos términos que no le son familiares al ciudadano o litigante que son quienes, al final, va dirigido el código y no a la académica que si bien es importante su labor, lo es más siempre que sus construcciones y desarrollos doctrinales sean traducidos a un lenguaje sencillo y simple; asimismo se debe evitar cualquier contracción en sus disposiciones (como las anotadas) ya que esto genera descontento e injusticias y lo peor desmerece la autoridad de una norma tan importante como un Código Civil.
IV. Algunas ideas para la reforma del sistema de responsabilidad civil del Código Civil
De acuerdo a las ideas esbozadas, líneas arriba, creo que nuestro actual Código Civil sí amerita, al menos en el campo de la responsabilidad civil, algunas enmiendas; máxime si esta materia ha merecido un mayor tratamiento doctrinario y, de a pocos, jurisprudencial, que tratan de suplir en algunos casos sus falencias y, en otros, interpretar los alcances del Código Civil, lo cual viene generando un desarrollo, aunque aún incipiente, doctrinario y que por lógica viene produciendo también en forma lenta un desarrollo jurisprudencia, claro ejemplo de ello es que de un tiempo a esta parte nuestros jueces empiezan a reconocer el daño al proyecto de vida como daño resarcible distinguiéndolo del daño moral (Cas. N° 937-2002-Chincha) o que los jueces vienen estableciendo criterios para la cuantificación del daño moral (Cas. N° 5721-2011-Lima). Lamentablemente esto se ha producido solo recién del conocido caso Loayza Tamayo vs. Perú resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual reafirma mi posición de la ausencia de una labor creadora de nuestros jueces internos.
Por ello creemos que en este proceso de reforma deben tenerse en cuenta los siguientes puntos: 1) determinación clara de la función de la responsabilidad civil; 2) daño a la persona como daño resarcible en la responsabilidad civil por inejecución de obligaciones; 3) imprecisiones y excesos de las dos cláusulas generales de responsabilidad civil extracontractual; 4) especificación clara de los alcances del daño resarcible.
Los cuales a continuación desarrollaremos brevemente.
1. Determinación clara de la función de la responsabilidad civil
Con la redacción actual del Código Civil no se aprecia de forma clara cuál es la función que se le asigna al sistema de responsabilidad civil, lo cual es sumamente necesario ya que serviría de derrotero para el juzgador al momento de determinación del quantum resarcitorio e incluso serviría de límites a los justiciables a la hora de plantear sus pretensiones judiciales.
En efecto, la actual redacción del Código Civil tanto en el campo de la responsabilidad por inejecución de obligaciones como en la extracontractual, no señala de manera concreta cuál es la función que persigue el sistema, pues para ello se debe realizar una labor de hermenéutica de sus articulados, como ya lo hemos sostenido en otra sede (Chang, 2014). En efecto, es curioso verificar cómo nuestro Código Civil usa indistintamente el término indemnización y reparación del daño como si fuesen términos de similar alcance, cuando hoy, de forma acertada en nuestro país el profesor Leysser León2 ha difundido su diferencia.
Lo curioso de esta bastedad de términos utilizados por el codificador es que invitan a la confusión, pues ya se sabe que “indemnizar” no es sinónimo de “resarcir”; pues mientras el primero es consecuencia de un daño tolerable por el ordenamiento jurídico y que deviene de un mandato legal, el segundo denota la reparación de un daño antijurídico, esto es un daño no tolerado por el derecho, tema que por cuestiones de orden comentaremos más adelante.
Asimismo debe quedar claro cuál es la función del sistema, más aún cuando hoy se habla también de incorporar una función preventiva, conforme cierta doctrina extranjera lo recomienda; sobre este punto somos muy escépticos, pues esta función preventiva impondría al sujeto un deber adicional a su cuidado ordinario, comportamiento –creo– como sociedad no estamos preparados para asumirlo (claro que sería lo ideal pero una norma debe responder no a un ideal sino al reflejo de la sociedad real) por lo que hoy por hoy no creo que la prevención de un daño debe quedar solo en el campo administrativo y alejarlo del civil; máxime si es en sede penal en donde se encuentran las mejores condiciones para prevenir los daños a través de actos de orientación, control y fiscalización ajenos, obviamente al civil, pues si bien es cierto el Derecho Civil es un campo amplio y bondadoso para la obtención de los fines sociales tampoco debe ser la panacea a todos los dilemas de la sociedad civil.
En consecuencia, se debe reafirmar el fin resarcitorio del sistema de responsabilidad civil, pues finalmente este es el remedio ante los actos ilícitos generadores del daño diferenciándolo claramente de un indemnizatorio.
2. Daño a la persona como daño resarcible en la responsabilidad civil por inejecución de obligaciones
Uno de los problemas del daño resarcible en el Derecho peruano es que este recibe dos regulaciones, esto según la fuente del daño, en el caso de fuente obligacional lo regulan los artículos 1321 y 1322 mientras que en el caso que provenga de una fuente extracontractual lo hacen las normas de los artículos 1984 y 1985 del Código Civil y el problema es mayor porque en ambos regímenes no se verifican redacciones similares o uniformes.
En efecto, del alcance y contenido de los artículos 1321 y 1325 del vigente Código Civil, se tiene que en caso del daño que se genere por la inejecución de una obligación, la parte afectada tiene derecho a ser “indemnizada” (término que se utiliza en el Código Civil, cuando lo más propio es hablar de resarcir, tema que abordaremos más adelante) por el daño emergente y el lucro cesante que genere el incumplimiento, pues el segundo párrafo del artículo 1321 del Código Civil, precisa: “El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución”.
Por otro lado, el artículo 1322 del Código Civil, habilita la posibilidad de exigir también un resarcimiento por el daño moral a favor de la parte fiel al acuerdo contractual, pues así lo detalla el artículo 1325 del Código Civil que sentencia: “El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”.
Como se aprecia, mediante el artículo 1321 se regulan los alcances del daño patrimonial mientras que en la norma del artículo 1322 se regulan los alcances del daño no patrimonial en la inejecución de obligaciones, de lo cual se deduce que la legislación vigente no admite un resarcimiento por daño a la persona en caso de responsabilidad civil por la inejecución de una obligación.
Tal posición puede ser entendida en el hecho de que el daño a la persona ha sido un reconocimiento del Código Civil que a decir del profesor Carlos Fernández Sessarego se logró poco antes de ser aprobada la versión final del presente código y por ello solo se incorporó expresamente en el caso de la responsabilidad civil extracontractual; y se entiende también, que es así, pues si el legislador hubiese querido reconocer el daño a la persona, como un daño resarcible en la responsabilidad por inejecución, lo habría detallado de manera expresa o por lo menos tácitamente, incorporando en algunos de los articulados que regula la responsabilidad por inejecución de obligaciones, como lo hizo expresamente para el caso del daño resarcible en la responsabilidad extracontractual, como se ha detallado expresamente en el artículo 1985 del vigente Código Civil.
Sin embargo, nosotros no vemos inconveniente alguno para que el daño a la persona sea resarcible en caso de una inejecución de obligación, pues es totalmente viable que la parte fiel del contrato de otra obligación, sufra un daño a la persona generada por la inejecución, así se tiene el caso de una persona que contrató los servicios de un médico cirujano para una operación de riesgo mínimo, empero por mala praxis del galeno ve frustrado su proyecto de vida, que es una de las manifestaciones del daño a la persona, como es obvio tal acto genera un daño moral pero además una afectación a la integridad del individuo en su concepción psicosomática, pero además al desarrollo de su libertad, lo que el maestro sanmarquino Carlos Fernández denomina libertad fenoménica (daño existencial); sin embargo, al no existir una norma expresa que habilite el resarcimiento por este concepto, muchos jueces no lo toman en cuenta (debido al exceso respecto de la literalidad de la ley que impide a los jueces, en muchos casos, desarrollar y crear Derecho).
Empero y a la sazón del exceso formalismo de algunos jueces, se cree que en este campo (responsabilidad obligacional) el codificador no ha reconocido el daño a la persona dentro del alcance del daño resarcible, por lo que creemos oportuno aclarar este punto y unificar el alcance del daño en ambos regímenes.
3. Precisiones y alcances de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil
En materias de responsabilidad civil, el Código Civil reconoce dos cláusulas generales; la primera contenida en el artículo 1969 denominada cláusula subjetiva o por culpa y la segunda en el artículo 1970 denominada objetiva, ambas constituyen entradas generales para imputar responsabilidad civil; más que todo son criterios de imputación que sirven de sustento o de legitimación para hacer responsable a una persona.
La redacción de tales normas, a nuestro juicio, mantienen algunas imprecisiones, por ejemplo, en el caso del artículo 1969 que señala: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”, a nuestro juicio contiene dos imprecisiones, la primea es entender que el remedio del daño antijurídico es la indemnización y no el resarcimiento, pues la primera es una consecuencia de un daño tolerado por el derecho y no es, por ende, una consecuencia de la responsabilidad civil; en consecuencia en el caso de la indemnización al tratarse de un daño que debe ser soportado por quien lo sufre, el ordenamiento jurídico solamente reconoce a su favor un monto equitativo y no íntegro, como se presente en el caso de la expropiación, por ejemplo. Mientras cuando se habla de resarcimiento-reparar, se debe entender que es una consecuencia de la responsabilidad civil, al concurrir todos los elementos de esta, entre ellos un daño antijurídico, esto es un daño no tolerable por el derecho y como tal su alcance debe reparar íntegramente las consecuencias del mismo y no solo el establecer una suma equitativa.
En segundo lugar, la norma contiene un exceso al presumir la conducta dolosa del causante del daño, pues como se sabe si el criterio es uno subjetivo en donde se debe probar la conducta o comportamiento imputable no se podría presumir un accionar doloso, más aún cuando por el principio de la carga de la prueba obliga a quien alega los hechos a su probanza.
En el caso del artículo 1970 del Código Civil, el cual señala: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”, se aprecia que el codificador quiso instaurar la responsabilidad civil objetiva, empero el fin de la norma se vio desnaturalizada por la incorporación del artículo 1972 del mismo Código Civil, el que señala: “En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño”, esto es así pues como se sabe en los casos de responsabilidad civil objetiva no se admite eximente de responsabilidad alguno, pues se responde por mera causalidad.
Otro reparo que nos merece el artículo 1970 del Código Civil, es cuando nos habla de “bien riesgoso o peligroso”, pues los bienes –per se– no son ni riesgosos ni peligrosos, sino que lo más apropiado sería hablar solamente de actividad riesgosa o peligrosa. Asimismo, hablar de riesgoso o peligroso, para querer denotar una condición de ultrarriesgo o de extremo riesgo, resulta erróneo, pues ambos términos finalmente son sinónimos. Lamentablemente se ha querido legislar conforme se hace en el Derecho alemán en donde la responsabilidad objetiva le asiste a las actividades de ultrarriesgo, razón por lo cual en vez de utilizar los términos “riesgoso” o “peligroso” nosotros proponemos se hable solo de actividades anormalmente peligrosas, ya que es de mejor entendimiento para el ciudadano promedio.
Asimismo creemos que se debería reafirmar de manera clara el alcance del artículo 1970 del Código Civil, esto es su responsabilidad objetiva e imputársela a determinados casos que por su naturaleza merece tal criterio de imputación y por ello revisar la redacción del artículo 1972 del código sustantivo, que le resta responsabilidad objetiva a la norma contenida en el artículo 1970; pues creemos que hoy, más que en otros tiempos, se hace necesario imputar una responsabilidad objetiva a ciertos casos como daños por accidentes de tránsito, aéreos o por productos defectuosos, por ejemplo.
4. Especificación clara de los alcances del daño resarcible
El daño, no cabe duda, es un elemento fundamental de la responsabilidad civil y por ello, por sus efectos y consecuencias procesales ha merecido un sinnúmero de cuestionamiento y merece, además, un análisis especial.
El artículo 1985 del Código Civil precisa que: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral (…)”. El dilema se genera en cuanto a los alcances del daño a la persona, pues al tratarse de una noción novedosa del daño, bien siendo desarrollada de manera tímida por nuestros tribunales, ya que la noción de daño a la persona implica una diversidad de protecciones al individuo entendido en su unidad psicosomática. Así, el Derecho actual ha venido experimentando nuevas vertientes del daño resarcible, por ejemplo, el resarcimiento por daño al proyecto de vida, el cual es una manifestación del daño a la persona, como afectación a la libertad fenoménica del individuo.
De igual forma existe una confusión entre el daño a la persona y el daño moral, pues conforme a la redacción del vigente artículo 1985 ya citado, se hace creer que ambos tipos de daños son distintos, cuando en realidad el segundo es parte del primero, pues en resumen el daño moral lo sufre la persona.
V. Palabras finales
Con las notas antes esgrimidas solo pretendemos contribuir con el proceso de reforma, pues estamos convencidos de que en este proceso debemos estar inmersos, ya sea de forma directa o indirecta, todos aquellos que estamos vinculados a la actividad jurídica y más aún quienes nos apasiona el Derecho Civil, pues finalmente todos somos parte del Derecho peruano y sus normas no son de quienes las elaboran o suscriben sino de quienes las interpretan y aplican de forma acertada y según su real finalidad.
Asimismo, no puedo culminar sin señalar que uno de los aportes más importantes del Código Civil de 1984 al Derecho continental está precisamente en el campo de la responsabilidad civil al incorporar el daño a la persona como daño resarcible, constituyéndose en el primer cuerpo normativo en hacerlo, siendo seguido por el recientemente promulgado Código Civil argentino.
Por nuestra parte estimamos que la vigencia de una norma tan importante como el Código Civil debe ser nutrida y avivada por un desarrollo jurisprudencial acorde a cada momento, por ello estimamos que son los jueces quienes deben desarrollar de manera ágil, eficiente y justa el sistema de responsabilidad civil y no solo esperar el mandato del legislador para hacerlo, pues recuérdese que los código civiles más influentes de nuestro sistema jurídico cuentan con muchos años de vigencia sin que se hable de su vetustez, como es el caso del Código Civil francés de 1804, el alemán de 1900 o el italiano de 1942.
Finalmente, esperamos que esta vez la labor del grupo de trabajo reciba el apoyo y respaldo político necesario para dar luz a las reformas que se elaboren y no solo porque estamos seguros de que dicho grupo, debido a la calidad de sus miembros, hará una loable labor sino porque el Código Civil, la sociedad y una recta, justa y eficiente administración de justicia lo merecen.
Referencias bibliográficas
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* Abogado por la Universidad Nacional “San Luis Gonzaga” de Ica, miembro del Instituto Peruano de Derecho Civil, profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada de Ica, postgrado en Derecho Civil por la Universidad de Castilla - La Mancha (Toledo - España) y árbitro internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje, socio fundador del Estudio Guillermo Chang Hernández Abogados.
1 Como anécdota se cuenta que sobre el número de integrantes de la Comisión el Dr. Guillermo Lohmann se opuso al número 13 de sus miembros y solicitó que sean o 12 o 14 o 15, pero no 13, ya que era un número de muy mala suerte. Más adelante creemos que el Dr. Lohmann tenía razón, ya que dicha comisión no cumplió su objetivo.
2 El citado profesor en su participación como amicus curiae en el III Pleno Casatorio Civil convocado por la Corte Suprema de Justicia del Perú.