En este estudio, la autora sostiene que desde hace mucho que se ha dejado de lado la doctrina de la situación irregular de los niños para aceptar la nueva tendencia de la protección integral (que se sostiene en principios constitucionales como la dignidad y justicia social), la cual reconoce a los menores no como meros objetos de tutela sino como verdaderos sujetos de derechos. Esta idea se refuerza con el reconocimiento, tanto en sede nacional como internacional, del interés superior del niño como principio rector.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 4 y 6.

Código de los Niños y Adolescentes: arts. IX y X del TP.

PALABRAS CLAVE: Interés superior del niño / Protección integral / Constitución / Derechos fundamentales

Recibido: 02/11/2017

Aprobado: 03/11/2017

La presente reflexión versa sobre aquella premisa básica que el Estado (a través de sus poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones) y la sociedad en general, debe tomar necesariamente en consideración, en cualquier tema vinculado a menores de edad, el “principio de interés superior del niño y adolescente”.

Ahora bien, antes de desarrollar lo relativo a dicho principio, considero necesario referirme brevemente a la doctrina que otorgó preferencia, priorización y salvaguarda de los intereses de los menores de edad, denominada de la “protección integral” (dejando de lado a la doctrina de “situación irregular”), que reconoció a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos (y no como meros objetos de tutela); entendiendo así el grado de vulnerabilidad en el ejercicio de sus derechos, en razón de su crecimiento y maduración física, mental y emocional que caracteriza a las etapas iniciales de la infancia y adolescencia.

Debemos recordar que el 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de la Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que marca el final de la llamada “doctrina de la situación irregular de los menores” y el inicio de la “doctrina de la protección integral”. Además, resume el proceso de conceptualización de los derechos otorgados a la infancia en diversas normas de carácter nacional e internacional, así como el desarrollo doctrinario para llegar a configurar un marco teórico-normativo que reconoce y efectiviza los derechos de la infancia. (Valencia Corominas, 1999).

Sobrepasar la doctrina de la “situación irregular”, fue posible gracias a la restructuración del concepto de infancia, entendiéndola desde una visión integral, en términos humanos y sobre la base del interés y bienestar de los menores. Es así como la doctrina de la “protección integral” establece los lineamientos fundamentales para concretar en acciones prácticas el mencionado reconocimiento, debiendo entenderla, en su formulación más básica y esencial, como la obligación que la sociedad tiene de garantizar y respetar todos los derechos para todos los niños, todas las niñas y todos los adolescentes.

La doctrina de la “protección integral” tiene su fundamento en los principios universales de los derechos humanos: dignidad, equidad y justicia social, los cuales se complementan con los principios particulares de igualdad y no discriminación, efectividad y prioridad absoluta, interés superior del niño y participación solidaria. Último principio que enfatiza la necesaria participación conjunta del Estado, la sociedad civil y la familia (como célula básica de toda sociedad) para el pleno ejercicio y salvaguarda de los derechos de los niños y adolescentes.

La referida doctrina ha sido objeto de pronunciamiento del colegiado del Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 03247-2008-PHC/TC) en los siguientes términos:

“Que la protección de los derechos del niño es una preocupación constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Como tal, ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los niños, en su calidad de seres humanos, tienen todos los derechos, libertades y garantías que se encuentran consagrados en los mismos, sin discriminación de ninguna clase. Asimismo, establecen la obligación de brindar una protección específica a favor de la infancia al señalar que todos los niños tienen derecho a las medidas de protección que su condición requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

Que el concepto de protección comprende no solo las acciones para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en materia de infancia se debe entender por protección ‘el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia’”.

La referida doctrina se sustenta en tres fundamentos que conforman el corpus que da sustento a la disciplina jurídica del derecho del niño. Estos fundamentos son los derechos específicos del niño, el reconocimiento del niño como sujeto de derecho y el principio del interés superior del niño. (Valencia Corominas, 1999).

Ahora bien, como sabemos, el principio del interés superior del niño y adolescente implica una consideración prioritaria y primordial al máximo beneficio integral de un menor, en toda medida adoptada por las distintas instituciones públicas o privadas donde se afecte o vincule un niño, niña y/o adolescente; ello en razón a su manifiesto estado de vulnerabilidad natural que los colocan en una indefensión manifiesta. Dicha vulnerabilidad natural de todo menor de edad ha conllevado la imperiosa necesidad de cautelar sobremanera sus derechos, llegando al punto de priorizarlos ante cualquier conflicto de derechos tutelados e intereses que se presenten y pretendan anteponerse. Lo dicho justifica la creación y aplicación práctica del principio del interés superior del niño y adolescente en todos los temas en los que los menores de edad estén vinculados de forma directa o indirecta.

Esta consideración prioritaria del interés del menor encuentra su eco constitucional en la expresa protección que se hace al mismo en el artículo 4 de la Constitución Política, que establece: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad (…)”; así como también en el artículo 6 de la carta magna que dispone que “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres (…)”.

En efecto, “en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”, tal y como lo establece el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. A ello debe agregarse que “el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos”, según lo prevé expresamente el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

Lo expuesto encuentra también eco en el ámbito jurisprudencial, donde en clara referencia sobre el principio del interés superior del niño y adolescente, la Corte Suprema (Cas. Nº 1805-2000-Lima) establece que “(…) el interés superior es un principio que garantiza la satisfacción de los derechos del menor, y como estándar jurídico implica que dicho interés deberá estar presente en el primer lugar de toda decisión que afecte al niño o adolescente”.

Por su parte el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 2165-2002-HC/TC), con relación al contenido constitucional del referido principio rector del derecho de los menores, y en exigencia a su atención especial y prioritaria en los procesos de familia, precisa:

“Teniendo en consideración que la Constitución Política establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y que tanto la comunidad como el Estado protegen especialmente al niño en situación de abandono; y asimismo, que el Código de los Niños y Adolescentes prescribe que en toda medida que adopte el Estado concerniente al niño se considerará el interés superior de este y el respeto de sus derechos, y todo menor tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia”.

En anterior oportunidad el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 02132-2008-PA/TC) ha precisado que el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4 de la Norma Fundamental, en cuanto establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, (…)”. Tal contenido de fundamentalidad es reconocido a su vez por la “Convención sobre los Derechos del Niño” de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Convención se publicó en Separata Especial el 22 de noviembre de 1990 y mediante Ley Nº 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se declaró de preferente interés nacional la difusión de la “Convención sobre los Derechos del Niño”.

“(…) es necesario precisar que, conforme se desprende de la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4 de la Constitución que establece que ‘La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (…)’, se encuentra la preservación del interés superior del niño y del adolescente como una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado tal contenido, el Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que ‘En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos’” (resaltado agregado).

Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia Norma Fundamental (artículo 4), debe ser especial en la medida en que un niño o adolescente no se constituye en una parte más en el proceso sino una que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso (resaltado agregado). Asimismo, tal atención debe ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adolescente tiene procedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales”. (STC Exp. Nº 03744-2007-PHC/TC).

Dicho esto, el principio del interés superior del niño y adolescente constituye aquel valor especial y prioritario, según el cual los derechos fundamentales de los menores de edad, e incluso su dignidad de persona y ser humano, tiene fuerza normativa superior no solo en lo que respecta a la elaboración o modificación de normas, sino también en la aplicación de estas.

En referencia al principio del interés superior del niño y adolescente, Montoya Chávez (2007) sostiene que:

“En el ordenamiento jurídico, se han elaborado diversos mecanismos para que los niños y adolescentes, en especial los que sufren desamparo, puedan ser favorecidos y fortalecidos en la observancia de su dignidad. Entendiéndose correctamente la situación que los rodea, los derechos que se le asignan y la posición que asumen dentro de las prioridades estatales y comunes, ellos tendrán mayor oportunidad de ser respetados. (p. 49).

En tal sentido, el niño o el adolescente, por su especial situación y por encontrarse en una posición de desventaja respecto de los llamados a velar por su protección, deben contar con una legislación y una situación acorde a sus necesidades que, a su vez, requieren un ejercicio pleno de los derechos que la Constitución le ofrece”. (p. 50).

Diversos instrumentos internacionales hacen referencia al principio materia del presente análisis, según lo siguiente:

• La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3 señala:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, con ese fin tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados parte se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

• La Declaración de los Derechos del Niño, en sus artículos II y VII establece expresamente lo siguiente:

“Artículo II: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por los medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.

“Artículo VII: El niño tiene derecho a recibir educación que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. (…) El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres (…)”.

• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sostiene en su artículo 24.1 que:

“Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que de su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

• La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 19 establece que:

“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 10.3, señala que:

“Los Estados parte en el presente Pacto reconocen que: (…)

3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.

En síntesis, podemos concluir que:

• La tutela permanente de los derechos inherentes, esenciales y prioritarios a todo menor de edad tiene una base justa en lo que se ha señalado como interés superior del niño y del adolescente; tutela incorporada al ámbito jurídico que forma parte del bloque de derechos sociales y económicos del artículo 4 de nuestra Constitución Política, así como a través del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y, en el ámbito de derecho internacional, gracias al principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño y al artículo 3, inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros. Tutela que posee un carácter eminentemente especial y elemental cuando media un desamparo para los menores de edad (ante una situación de abandono).

• El fundamento de la protección del niño y del adolescente que la Constitución otorga radica en la especial situación de vulnerabilidad e indefensión en que dichos menores de edad se encuentran por su propia condición biológica y evolutiva, es decir, en plena etapa de crecimiento y formación integral.

• Es obligación de los Estados velar porque en cualquier medida adoptada por instituciones públicas o privadas vinculadas con menores de edad, así como en cualquier controversia en la que se vea involucrado, sea imperativo tener como premisa de acción la atención prioritaria al interés superior del niño, niña y/o adolescente.

Referencias bibliográficas

• Montoya Chávez, V. H. (2007). Derechos fundamentales de los niños y adolescentes. Lima: Grijley.
• Valencia Corominas, J. (1999). Derechos humanos del niño en el marco de la doctrina de la protección integral. Lima: Radda Barnen de Suecia.

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* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez en el área de Derecho de Familia.