RESUMEN

En este sentido, el Tribunal Constitucional de nuestro país, mediante las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 06165-2005-HC/TC y Nº 02079-2009-PHC/TC se ratificó que era y es obligación de los Estados parte y de toda la comunidad, la responsabilidad de la salvaguardia del principio del interés superior de los niños y adolescentes, y su percepción con base en la Convención sobre Derechos del Niño. Se debe analizar la aplicación del principio en cada caso y de acuerdo a las características que reviste los derechos invocados siempre optando por el interés superior del niño o niña. En la sentencia del 2009, se discutió la libertad de tránsito de dos niñas internadas en el puericultorio “Pérez Araníbar” por su madre, quien reclamaba seguir sacándolas de paseo pese a que al parecer, durante una de las salidas, una de las niñas había sido víctima de tocamientos indebidos, hasta que señaló que había sufrido un delito sexual. Al parecer, la niña ya no deseaba ir donde su madre por las indicadas razones. Subrayó el Tribunal Constitucional que ante “cualquier medida adoptada por instituciones públicas o privadas relativas a los niños, así como en cualquier controversia en la que se vea involucrado, sea imperativo tener como premisa de acción la atención prioritaria al interés superior del niño. (…)”. Cabe señalar que el énfasis aparece en la propia resolución. Todo ello, supone “asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. “(…) especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada” (énfasis agregado). Según aparece en el numeral 11 de esta sentencia, se precisa: “Por tanto, el fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución otorga radica en la especial situación en que dichos menores de edad se encuentran, es decir, en plena etapa de formación integral, en tanto personas [Cfr. STC Nº 3330-2004-AA/TC, caso Ludesminio Loja Mori]”. Se añade en la sentencia del año 2009 que “es en este sentido que el análisis de una controversia constitucional de los derechos del niño debe realizarse a la luz del interés superior del niño y del adolescente, principio investido de fuerza normativa que en el presente caso debe ser concebido como vértice de interpretación de los derechos (de las menores favorecidas) materia de la controversia constitucional que nos ocupa”. Además, “es imprescindible realizar un juicio de ponderación constitucional entre el derecho afectado y el derecho o bien constitucional materia de colisión, a fin de determinar si la razonabilidad y proporcionalidad de la medida resulta conforme a la Constitución, análisis constitucional que inobjetablemente corresponde ser realizado en cada caso concreto”. Aunque en este caso, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda en parte, por sustracción de la materia, en tanto consideró que no había ya limitaciones a la libertad personal de las hijas y de la madre para estar en contacto, se desarrolló la idea por la que, “este Tribunal Constitucional advierte que dicha supuesta arbitrariedad encuentra conexidad con el derecho a la integridad psíquica de las niñas favorecidas, pues es razonable afirmar que la carencia de las visitas habituales a las niñas por parte de su madre implica el desmedro de los sentimientos de seguridad y estabilidad emocional, pues las cuestiones afectivas propias del desarrollo de su personalidad, como lo son el afecto, el cariño, la empatía, la aceptación y los estímulos necesarios para ellas, se ven vitalmente reducidas. Pero, sobre el otro extremo en la demanda referido a que se impedía la salida de las niñas del puericultorio y su traslado al domicilio de la demandante, se declaró infundada la demanda. Se señaló en el considerando 25 de la sentencia, lo siguiente: “(…) la medida adoptada por el puericultorio (…) a efectos de restringir la salida de las niñas favorecidas, en su momento, resulta razonable y adecuada en términos constitucionales puesto que se justifica en el deber especial de protección que la Constitución y las normas les han asignado frente a los menores que se encuentran bajo su cuidado. Por consiguiente, la medida de protección cuestionada en el presente caso resulta apropiada, razonable y válida en términos constitucionales en aplicación del principio del interés superior del niño y del adolescente, y de la protección y promoción de los derechos a la integridad física, integridad psíquica y el libre desarrollo de la personalidad de las niñas favorecidas, expresión de salvaguardia del puericultorio (…) frente al presunto ilícito penal de carácter sexual que, conforme se advierte de los autos, es materia de la correspondiente investigación preliminar en sede del fiscal de familia”. Se dispuso, además, mayores investigaciones sobre la situación de las niñas. Se produjeron, sin embargo, dos votos singulares. Este Tribunal se ha pronunciado también en torno a este principio, en los Expedientes Nºs 550-2008-AA, 2132-2008-AA, 04509-2011-AA, 04058-2012-PA/TC, 0325-2012-HC, 01821-2013-HC, 01665-2014-PHC/TC, 02744-2015-PA/TC, entre otros.

Antes de que se difundiera formalmente el principio del interés superior del niño en la Convención del 20 de noviembre de 1989, se dictó en los Estados Unidos de América jurisprudencia que por vías diversas cuestionaba la falta de garantías con la que se atendían los problemas de niños y adolescentes. La Corte Suprema de este país en Kent vs. United States (1966), determinó que el principio de intervención del Estado (o filosofía parens patriae) no podía asumirse como una “invitación” a justificar la arbitrariedad procesal. En este caso, un tribunal juvenil derivó a un adolescente de 14 años (de apellido Kent) al sistema criminal adulto por sospecha de robo y violación, sin vista de la causa entre otros problemas procesales. La Corte Suprema, revisando la constitucionalidad de dicha decisión, determinó que se habían violado una serie de garantías: el derecho a ser notificado de los cargos oportunamente; el derecho a la asistencia por un abogado; el derecho a careo y contra interrogación de denunciantes y testigos; y la notificación oportuna del derecho contra la autoincriminación (el privilegio de permanecer callado). La Corte Suprema criticó el uso de la doctrina del parens patriae como fundamento de la falta de estas garantías constitucionales. El joven Kent había sido sentenciado de 30 a 90 años de prisión (Cortés Morales en Unicef, 2007).

La Corte Suprema de los Estados Unidos de América en 1967, en el caso Gault, ocurrido en Arizona (también analizado por Cortés Morales en Unicef, 2007), estableció que a los menores de edad, les correspondían los mismos derechos de acceso al debido proceso y, en general, a la extensión de los derechos de ciudadanía. Un adulto por el mismo hecho podría haber sido condenado a una multa de US$ 50 o a dos meses de prisión. Al joven Gault se le aplicó medida de internación en la escuela industrial del Estado por un periodo que se extendía hasta la fecha en que cumpliera 21 años. Gerard Gault había sido acusado de hacer llamadas telefónicas obscenas a una vecina. Tras la correspondiente denuncia, Gerard Gault fue aprehendido por la policía, que llevó el caso a la Corte juvenil señalando que se trataba de un joven delincuente necesitado de la protección del tribunal. En la Corte juvenil la medida fue impuesta sin evidencia fáctica suficiente, sin la comparecencia del vecino denunciante ni de los padres del joven y sin asistencia jurídica para el acusado, que habría reconocido los hechos en una primera audiencia al ser interrogado. La intervención coactiva del Estado debe considerar los derechos de los padres y del propio niño o adolescente debiéndosele reconocer el estatuto de una persona en crecimiento.

Otro caso emblemático en el ámbito del Derecho comparado, se halla en la Sentencia del Tribunal Constitucional de España N° 36/1991, la cual declaró inconstitucional el artículo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores que incluía funciones protectoras, reformadoras y de enjuiciamiento. Se podía disponer el internamiento en centros para menores “anormales”; el desarrollo de un proceso sin intervención de abogado, sin reglas mínimas de publicidad, sin capacidad de contradicción y con gran poder discrecional de los juzgadores como “buenos padres de familia”.

Respecto de la jurisprudencia nacional, hallamos referencias al principio de interés superior del niño. Nos ocuparemos solo de algunas resoluciones.

Por ejemplo, en la Casación Nº 2567-2008-Lima Norte, emitida el 25 de setiembre de 2008, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República rechazó admitir el retorno de los hijos del demandante sustraídos ilegalmente y traídos al Perú por su madre, en función del interés superior del niño en tanto un nuevo cambio de país podría afectarlos. El recurso de casación fue interpuesto por el demandante Sergio Dante Sayavedra, contra la sentencia de vista del 12 de marzo de 2008, emitida en discordia por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Este último Tribunal, confirmando la sentencia apelada del 12/01/2007, había declarado infundada la demanda. Para sustentar aspectos de fondo del recurso, alegó el recurrente que se había interpretado de manera errónea el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y los artículos 12 y 13 inciso b de la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores (en adelante, la Convención sobre Sustracción) respecto de sus hijos. En esta sentencia se precisa que “el interés superior del niño es una categoría jurídico social cuya aplicación debe observarse en todas las áreas temáticas, ejes o ámbito en los cuales una niña, niño o adolescente se desenvuelve como son: el desarrollo, la supervivencia, la protección y la participación”. Para el demandante, la Sala inferior en su considerando sexto habría realizado una apreciación errada ya que no es que el principio del interés superior del niño deba considerarse “(…) el faro guía para interpretar la Convención sobre Sustracción o que este principio debe primar sobre dicha Convención”. Se señaló que el concepto de interés superior del niño llevaría a tutelar los derechos establecidos en los artículos 9 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño, para lo cual solo se requeriría aplicar plenamente la Convención sobre Sustracción, incluidas las excepciones al retorno. Planteó el demandante que la Corte Superior había interpretado erróneamente el artículo 12 de la Convención sobre Sustracción, contraviniendo el texto claro de dicho numeral, ya que si este proceso se inició dentro del plazo de un año, no podía denegarse el retorno de sus hijos con base en lo preceptuado en el segundo párrafo del citado artículo. Finalmente, para el demandante también se había interpretado erróneamente el artículo 13, inciso b de la Convención, ya que el análisis para determinar si un menor está integrado a su nuevo medio o entorno, solo procede cuando se aplica el artículo 12 de la Convención sobre Sustracción. Además destacó el demandante que había interpuesto la demanda de restitución de sus hijos en el plazo de ley. Como fundamentos de la segunda causal, refiere que se ha inaplicado el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, señalando que, entre otros, son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, velar por su desarrollo integral; darles buenos ejemplos de vida, corregirles moderadamente y tenerlos en su compañía; comprendiendo dicho numeral la protección de los derechos de los padres en relación con sus hijos. Reposaría el fundamento de dicha protección en la propia tutela integral de los derechos de estos menores. Para el demandante se habían inaplicado los artículos 9 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La Sala Civil dejó establecido que se ha configurado un traslado ilícito de sus hijos menores hacia el Perú por parte de la madre. Pero con la decisión judicial de segunda instancia, el Estado peruano no había protegido a los menores, ya que, en vez de ordenar la restitución de sus hijos, se había convalidado dicho acto ilícito. Destacó el demandante que la madre debió acudir al juez competente argentino y solicitar la custodia y, de ser el caso, una decisión de autorización de viaje por cambio de residencia al Perú. Finalmente, alegó el actor que se ha inaplicado los artículos 1, 2 y 11 de la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores. Al haber concluido la Sala Civil que existió un traslado ilícito de sus hijos al Perú, debió ordenarse la restitución de los menores a la Argentina.

La Sala de la Corte Suprema en sus considerandos resolvió que los menores Daniela Giselle y Christian Alejandro Sayavedra Muñoz quedaran con su madre pese a haber sido sustraídos ilícitamente por la demandada (su madre). En el Primer Juzgado Mixto de Condevilla, en donde se inició el proceso judicial, se declaró infundada la demanda, siendo esta resolución confirmada por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. En todas las instancias se resolvió que habiendo fijado los menores su “centro de vida” en el Perú movilizarlos hacia otro país supondría afectar nuevamente su estabilidad emocional, circunstancia aún más peligrosa por el nulo contacto que tenían con su padre y por la posibilidad de que su madre no se encuentre con ellos. Por tanto, la restitución generaría más daño a los menores dado que ya se han integrado a su nuevo ambiente. Sobre el extremo de la primera causal por vicio in iudicando, relativa a la interpretación errónea de los artículos 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y los artículos 12 y 13 inciso b de la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, cabía precisar que la Convención sobre los Derechos del Niño es un “instrumento jurídico” compuesto por normas y obligaciones aceptadas por todos los Estados parte. Dicha normativa presenta los derechos básicos de los niños, niñas y adolescentes en todo el mundo, que se aplican sin discriminación de ningún tipo, bajo la premisa de la defensa del interés superior del niño, su supervivencia y desarrollo como su participación. Nuestro ordenamiento jurídico, a través del Código del Niño y Adolescente, también recoge este principio del interés superior del niño en el artículo IX del Título Preliminar de dicho texto legal, que vincula a todos los poderes del Estado y demás instituciones, el cual deberá tenerse presente, en primer lugar, en toda decisión que afecte al niño o al adolescente. En este sentido, para la Suprema se concluyó en forma adecuada que, en virtud del principio del interés superior del niño recogido en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, era posible que la autoridad judicial se apartara de la prelación de derechos consignados en la Convención sobre Sustracción pues se hacía prioritario defender el interés del menor. Ello se advertía en el considerando 12 de la sentencia recurrida, al señalar que la restitución de los menores generaría más daño a los menores dado que ya se han integrado a su nuevo ambiente. A la luz del principio del interés superior del niño, no cabría dejar sin efecto esta sentencia. De otro lado, respecto a la errada interpretación de los artículos 12 y 13 inciso b de la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores (en adelante, la Convención sobre Sustracción), el impugnante argumentó que el análisis para determinar si un menor está integrado a su nuevo medio o entorno, solo debía proceder cuando se aplicara el artículo 12 de la Convención sobre Sustracción. Este supuesto no se configuraría pues la demanda la inició dentro del año en el cual sus hijos fueron ilegalmente trasladados desde Argentina al Perú. La citada Convención sobre Sustracción, contiene dos aspectos relacionados a la restitución del menor: 1) los supuestos bajo los cuales corresponde la restitución del menor que establece el artículo 12 de la Convención; y, 2) una disposición de carácter excepcional, que recoge el artículo 13 inciso b de la citada Convención, la cual permite denegar la referida restitución siempre y cuando esté demostrado de que el menor haya quedado integrado a su nuevo medio. Se precisó que la Sala inferior recogió estas nociones puntualmente cuando expresó que “(…) lo que beneficia en la actualidad a los menores, teniendo en cuenta, dado el tiempo transcurrido, su centro de vida real (…) Ello podría suponer un beneficio para el padre infractor y un perjuicio para el padre postergado, pero nuevamente ha de indicarse aquí que la controversia ha de resolverse en lo que favorece al menor y no en lo que favorece a los padres (...)”. Por tanto, no se configuró la causal de interpretación errónea en este extremo. Sobre la segunda causal por vicio in iudicando, invocada relativa a la inaplicación de una norma de derecho material como el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes (en cuanto prescribe la protección de los derechos y deberes de los padres con relación al ejercicio de la patria potestad), de los artículos 9 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto se refiere a la protección que merece un niño frente al riesgo de ser separado de uno o ambos progenitores contra la voluntad de estos. Se había argumentado en función de los artículos 1, 2 y 11 de la Convención sobre Sustracción que, habiéndose acreditado el traslado ilícito de sus hijos a Perú, correspondía la restitución al Argentina. Empero, la obligación fundamental de los padres respecto de sus hijos es que cumplan estrictamente sus deberes de protección a favor de estos, teniendo en cuenta el interés superior de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes ya citado. Por ello, en este caso, de acuerdo a las circunstancias, y en resguardo del bienestar de los menores hijos del recurrente, la Sala ad quem había decidido adoptar como prevalente el interés superior del niño frente a los demás presupuestos normativos, como los señalados por el impugnante en este extremo de la causal denunciada. En ese orden de ideas, se advierte que la sentencia de mérito no había incurrido en las causales denunciadas de interpretación errónea ni de inaplicación de una norma de derecho material. Por tales consideraciones, siguiendo lo opinado por el fiscal supremo; y estando a la facultad conferida por el artículo 397 del Código Procesal Civil, la Sala Suprema declaró infundado el recurso de casación de don Sergio Dante Sayavedra y no se casó la sentencia de vista del 12/03/2008. Exoneraron al recurrente de la multa, costas y costos del recurso, por especialidad de la materia en los seguidos por don Sergio Dante Sayavedra y otro, con doña Gladys Lucila Muñoz Valverde, sobre restitución de menores (demandas acumuladas). Sorprende en todo caso, no advertir en el expediente, una pericia psicológica y un informe social que expusiera la situación actual de los niños en el Perú.

Mediante la Casación Nº 2885-2009-La Libertad emitida el 21 de enero de 2010, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el recurso de don Carlos Rafael Torres Mosqueira contra la sentencia del 28 de enero de 2009 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirmó en parte la sentencia del 03/09/2008, que declaró infundada la demanda de tenencia y custodia propuesta por el padre y fundada la demanda de reconocimiento de custodia a favor de la madre. Se estableció un régimen de visitas alternativa y equitativa (con el derecho a permanecer con la madre), para que el padre visite a los niños, debiendo comunicar previamente a la madre del ejercicio o no del derecho de visita en los días indicados, a efectos de que se adopten las medidas que el caso amerita. Se discutió que el progenitor como la progenitora estarían en condiciones de ofrecer a sus menores hijos un ambiente favorable para su desarrollo y convivencia. Comoquiera que la progenitora también trabajaba, ello implicaría que ambos padres se encontrarían en igualdad de condiciones de ausentarse en determinadas horas del día, con la finalidad de proveer el sustento necesario, no solo para ellos en términos individuales, sino también para sus menores hijos. Se cuestionó la falta de motivación de la sentencia de la Corte Superior. Esta había aplicado el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, los artículos IV, VIII, IX y X del Título Preliminar, así como los artículos 24, incisos b y d, 81, 84, 85, 88 y 89 del Código de los Niños y Adolescentes. Para el actor, se había afectado los principios del derecho a la igualdad y no discriminación en su contra. Sin embargo, para la Sala Suprema, las instancias de mérito habían aplicado el principio del interés superior del niño, el cual puede definirse según citaron en la sentencia, como “(...) el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritualidad sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, etcétera, que también influyen en los medios elegibles (...)”. [Plácido V. A. (2006) El interés superior del niño en la interpretación del Tribunal Registral. Diálogo con la Jurisprudencia (62) Lima]. La controversia se resolvió tomando en consideración al principio de interés superior del niño “que teleológicamente prima sobre el derecho de igualdad entre hombre y mujer y de no discriminación, en este caso, referido a los progenitores”. Se discutía la tenencia y visitas de una niña de 3 años de edad y de su hermano de 7, los que no debían ser separados, fijándose la tenencia a favor de la madre y ordenado un régimen de visitas programado para el padre.

En la Casación Nº 1961-2010-Lima del 4 de octubre de 2011, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, dictó sentencia en los seguidos contra el demandado don Alfredo Ricardo Sandón Trillo, quien interpuso la casación contra la sentencia expedida por la Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada en cuanto declaró fundada la demanda de tenencia y custodia de la menor Aldana Yebel Sandón Torres. Para el impugnante, el interés superior del niño debía concebirse necesariamente como la satisfacción de los derechos fundamentales del niño o la niña, y nunca debía conducir a satisfacer un interés de otro tipo como superior a la vigencia efectiva de estos derechos. Esto significaría “evitar que criterios corporativistas o de supervivencia institucional sean situados por sobre el interés superior del niño o la niña”. Para la Corte Superior, la menor habría vivido más tiempo con su madre, y no se habría hecho mención alguna del tiempo que había vivido bajo el cuidado del recurrente (periodo mayor a un año y nueve meses), en tanto que con la demandante había vivido siete meses. Sostuvo el recurrente que oír la opinión del niño, niña o adolescente dentro de un proceso judicial significaría respetar sus derechos fundamentales. Se había producido la infracción normativa de los artículos 6 y 9 de la Declaración de los Derechos del Niño; los principios de esta declaración “preceptúan que el niño, para el pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión, debiendo crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, protegidos contra toda forma de abandono, crueldad y explotación”. El recurrente señaló que el niño no sería separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación sería necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. Analizada por la Corte Suprema, la naturaleza jurídica del artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, se advirtió que se trataba de una norma de connotación procesal. Los jueces deben resolver teniendo en consideración el “principio del interés superior del niño”, contemplado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el cual privilegia la protección del menor ante intereses en conflicto mediante el razonamiento lógico jurídico que otorgue certidumbre en resguardo de sus derechos, esto es, que ante cualquier discusión los derechos de los niños deben primar sobre los intereses de terceros. Ahora bien, los jueces, al aplicar este principio, deben otorgar prioridad a los derechos humanos del niño, es decir, al resolver un conflicto de esta naturaleza la decisión adoptada deberá asegurar que el menor goce de una protección especial, disponiendo de oportunidades y servicios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad, gozar de un nombre y una nacionalidad, disfrutar de los beneficios de la seguridad social, de una alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados, gozar del amor y la comprensión, debiendo crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, siendo protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación, etc.”. En este caso, analizada la fundamentación de la sentencia impugnada, ella habrá sido “insuficiente para amparar la demanda de tenencia y custodia de la menor Aldana Yebel Sandón Torres, interpuesta por su madre la demandante Esther Torres Cáceres, toda vez que la Sala Superior no ha aplicado adecuadamente el “principio del interés superior del niño”, pues su decisión se ha sustentado en que la madre se encuentra apta para asumir la tenencia de la menor, en base a los informes de orden sicológico y social obrantes en autos”. Aunque se considera el tiempo que aquella ha vivido con su progenitora, sin embargo, no se analizó si con tal decisión se aseguraba el desarrollo de la menor en un ambiente de seguridad moral y material, en el cual se le brinde la comprensión y el cariño necesario. Para tal efecto, la Sala Superior tendría que tomar en consideración la sentencia dictada como consecuencia de la demanda sobre violencia familiar planteada contra la accionante por maltrato físico perpetrado contra el recurrente don Alfredo Ricardo Sandón Trillo y por maltrato sicológico en agravio de la menor. En este caso se declaró fundado el recurso de casación planteado por don Alfredo Ricardo Sandón Trillo, ordenando que la Sala Superior expida nueva resolución.

En la Casación Nº 563-2011-Lima de 06/12/2011, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, se pronunció en torno al recurso de doña Isabel Zenaida Castro Muñoz, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2010, que confirmó la apelada, la cual había declarado fundada la demanda de adopción por excepción, de la niña Vittoria Palomino Castro, hija de don Giovanni Sansone y de doña Dina Felicitas Palomino Quicaño (nacida el 26/12/2006). La demanda seguida por Dina Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muñoz, estaba referida a la adopción con base en el inciso b del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes. La niña figuraba como hija de Paul Frank Palomino Cordero, quien a su vez era hijo de José Palomino Quicaño, hermano de la codemandante Dina Felicita Palomino Quicaño. Los adoptantes tenían a la niña en su poder desde el 02/01/2007, pues ella fue entregada por los padres. En primera instancia se declaró fundada la demanda. Sin embargo, se habrían producido conflictos entre las partes y en el proceso se presentaron los resultados de la prueba de ADN. Ellos demostraban que Paul Frank Palomino Cordero no era padre biológico de la menor, sino el propio demandante Giovanni Sansone. Se superó esta prueba señalándose que el acta de nacimiento de la menor, constituía documento público que mantenía su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declarara su nulidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Reniec. Aunque mediante escritos diversos, la codemandada Isabel Zenaida Castro Muñoz se desistió del proceso de adopción, este se tuvo por no presentado. Ante “la duda del asentimiento o no de la madre biológica, se tuvo en cuenta el principio del interés superior del niño y el respeto de sus derechos. Se optó por favorecer el derecho de la niña a tener una familia, cuya salud física, solvencia moral de los pre adoptantes, estaba acreditada”. La Sala Superior había confirmado la sentencia declarando fundada la demanda destacando que, los demandados Paul Frank Palomino e Isabel Zenaida Castro figuraban “formal y legalmente como progenitores de la niña Vittoria Palomino Castro y ellos voluntariamente la entregaron a los preadoptantes a los días de nacida, renunciando y desentendiéndose de este modo y por completo de las responsabilidades que como madre y padre tenían con su hija”. Mediante informes sociales y psicológicos se probó que la niña se hallaba plenamente identificada con el entorno familiar constituido por los preadoptantes, pues “había vivido con ellos desde los primeros días de su existencia”. Si bien mediante la prueba de ADN se había establecido que el progenitor de la niña era Giovanni Sansone, “confluyendo en su persona una doble calidad como padre biológico y como preadoptante, no es menos cierto que por esta vía o por acción posterior el reconocimiento de su situación legal de padre será resuelta a su favor, por lo que no existe razón alguna para mantener en la incertidumbre la existencia de dicha relación paterno filial, y, por ende, impedir que la niña goce de la filiación paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podrá ser mencionada en documento alguno”. La madre biológica “en total acuerdo con su conviviente, procreó a la niña, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja por el vínculo que existía y con la intención de mejorar su situación para viajar a Italia con su familia, lo que dista de la lógica de una maternidad responsable respecto del hijo que iba a engendrar”. Esto revelaba “intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines distintos a la maternidad o paternidad, razón por la cual el Colegiado se aparta de la previsión legal contenida en el artículo 378, inciso 5 del Código Civil referente al asentimiento de los padres para la adopción, privilegiándose el derecho fundamental de la niña a permanecer con la familia que le ha brindado protección, atención y cariño frente al derecho de la patria potestad de un padre y una madre que desde su concepción y posterior nacimiento actuaron desvalorizando la condición humana de la niña”. Se señala finalmente en la sentencia que “la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asimismo la Declaración Americana sobre Derechos Humanos que ha reconocido en su artículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, la sociedad y el Estado”. Asimismo “debe entenderse por interés superior del niño como la plena satisfacción de sus derechos, la protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (artículo 27.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños) el cual nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del niño y la niña deban ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección de los menores; pues el mismo permite resolver “conflicto de derechos” recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satisfacción conjunta; siendo los dos parámetros que enmarcarán el presente pronunciamiento. Además, se subrayó que el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 02079-2009-PHC/TC, al interpretar los alcances del principio del interés superior del niño y del adolescente, así como el presupuesto de interpretación constitucional; en su fundamento 13 ya había interpretado: “(…) el deber especial de protección sobre los derechos del niño vincula no solo a las entidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una atención preferente. (…); y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus derechos (...)”. En función de todo lo indicado, se declaró infundado el recurso de casación que representó declarar la adopción de la niña en función del interés superior del niño y adolescente. En el “conflicto de derechos” de la madre biológica de la menor para ejercer su patria potestad y de la niña de tener una familia idónea que le proporcione todo lo necesario para su desarrollo integral y a no alterar su desarrollo integral, había que optar por el último. Para la Sala los padres premeditadamente habían acordado procrear un ser humano para entregarlo a otras personas, y a cambio, recibir beneficios; aunque ellos no eran económicos, de sus propias declaraciones se advirtió que su proceder tuvo por finalidad mejorar su situación y viajar a Italia con su familia. Además, aceptaron haber recibido dinero mensualmente durante el tiempo de gestación de la demandada y en otros casos como una “ayuda económica”. Estamos de acuerdo con el fallo solo que creemos que se debió fundamentar mejor las razones por las que se admitía la falsa declaración del padre biológico de la niña respecto a que solicitaba la adopción. Pero, no discrepamos en la decisión de facilitar que la niña se quede con quienes la habían criado casi desde que nació asegurando su integridad y desarrollo armónico.

Hay muchas otras casaciones que reflejan cómo la jurisprudencia peruana recoge el principio de interés superior del niño. Solo hemos podido referirnos a algunas.

Referencias bibliográficas

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• Morrison, A. B-General Editor (1998). Fundamentals of American Law. New York: Oxford University Press.

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* Profesora de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres. Investigadora, árbitro y asesora.