"El interés superior del niño en la determinación de su filiación
Maricela Gonzales Pérez De Castro*
RESUMEN
La autora indica que el principio de favor filii se encuentra vinculado con el principio del interés superior del niño. Aquel principio, desde su óptica, no puede gozar de una definición única, por el contrario, el favor filii debe ser necesariamente una cláusula general, pasible de interpretarse y aplicarse en cada caso en concreto, siempre en aras de salvaguardar los derechos del hijo. Asimismo, indica que el principio de favor filii será una herramienta útil al momento de ponderar los intereses en juego en aquellos conflictos que busquen determinar la identidad biológica de los hijos, por ejemplo: impugnación de paternidad matrimonial, reconocimientos por complacencia, maternidad subrogada, maternidad anónima, etc.
MARCO NORMATIVO
Código Civil: art. 364.
Código de los Niños y Adolescentes: art. IX del T.P.
PALABRAS CLAVE: Favor filii / Paternidad / Filiación / Impugnación / Complacencia / Fecundación asistida / Anonimato materno
Recibido: 24/10/2017
Aprobado: 26/10/2017
Introducción
Un tema de especial interés sobre la protección del niño surge a raíz de los conflictos creados alrededor del principio de verdad biológica y favor filii en los procesos de determinación de su filiación. En efecto, una de las controversias más polémicas, hoy en día, consiste en resolver si el principio de verdad biológica ha de prevalecer siempre, o si ha de conciliarse o ceder frente a la verdad social. Verdad integrada por importantes principios como el de protección de la familia y seguridad jurídica, además del beneficio del hijo.
Un sector de la doctrina y de pronunciamientos jurisprudenciales propugnan la conciliación de principios y que en determinadas circunstancias la verdad biológica debe menguar, prevaleciendo la verdad social1. Otra corriente, que viene imponiéndose, otorga valor absoluto al principio biológico y defiende su primacía, alegando que ello, siempre, es lo mejor para el niño2. Cabe destacar que a esta polémica no ha permanecido ajeno el entorno jurídico comparado, en especial, el europeo, Francia, Italia y Alemania, destacando las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Para poder encontrar un norte seguro en este tema, analizaré, en primer lugar, el principio de interés superior del hijo, sobre todo cuando este es un niño y, a continuación, las diferentes situaciones en las que su interés parece entrar en conflicto con el principio de verdad biológica.
I. El principio de favor filii
La primera dificultad radica en definir el significado de favor filii. Este principio es recogido y desarrollado por una serie de cuerpos legislativos nacionales y tratados internacionales3. Sin embargo, las normas, como sucede con el principio de interés superior del menor4, no proporcionan un significado ni otorgan al principio un sentido unívoco, sino que lo introducen como una cláusula general que los operadores jurídicos han de aplicar ad casum. Lejos de ser un inconveniente, ello es lo más acertado porque el juzgador podrá establecer lo que más beneficia al hijo en cada situación concreta.
El análisis de la normativa en general, permite concluir que existe una indeterminación conceptual del interés o beneficio del hijo. Los preceptos no hacen más que recalcar y referirse de manera general a la protección integral de la prole, tanto en un aspecto positivo, aludiendo a la búsqueda del provecho del hijo; como en un aspecto negativo, procurando evitarle un daño.
Por tanto, lo que ha hecho el legislador es introducir un principio informador que, a la vez, es un criterio guía para la resolución de conflictos. Es decir, el favor filii se presenta como una cláusula general que debe ser interpretada y aplicada ad casum. En cada conflicto, cada hijo en concreto merecerá una solución específica y distinta.
No obstante, esta indeterminación lejos de ser una desventaja, resulta ser la mejor opción. En mi opinión, permitirá a los operadores jurídicos concretar y adaptar el bienestar del hijo a cada situación específica en la que se encuentre, evitando injusticias y perjuicios a la prole5.
Por lo tanto, no es conveniente buscar conceptos abstractos de favor filii, aplicables a la generalidad de los casos, sino dar una solución a cada supuesto que se plantea. Cualquier intento legislativo, doctrinal o jurisprudencial de definir o reducir a priori este principio podría generar ciertos riesgos, tanto de imprecisión como de omisión de supuestos que, en lugar de favorecer al hijo, podría generarle graves daños (y por ello −acertadamente− la normativa ha evitado cualquier definición). Como atinadamente establece la doctrina alemana, refiriéndose al principio de interés del menor –y aplicable al principio de favor filii−, todo intento definitorio de este principio resultará temerario6.
Ahora bien, que el favor filii sea una cláusula indeterminada no se traduce en la inexistencia de criterios que orienten al juez a concretar de la mejor forma el beneficio del hijo. De la normativa analizada se puede extraer lo siguiente:
En primer lugar, el interés del hijo no es un concepto unívoco. Tanto el legislador nacional como supranacional no restringen el favor filii a algún aspecto o circunstancia en particular, ni mucho menos al triunfo de la verdad biológica. La investigación de la paternidad es, por tanto, uno de los aspectos que integran el favor filii, pero este es un concepto mucho más amplio que implica la protección de otros factores, ajenos al vínculo biológico: la seguridad jurídica en el estado de filiación y la defensa de la estabilidad del hijo en una determinada familia.
En segundo lugar, el favor filii se erige en un principio supremo que ha de regir la actuación y decisiones de los distintos organismos. El beneficio del hijo, por tanto, se impone a la verdad biológica (Rodríguez-Cano, 2005) e impide que el interés del progenitor, el favor progenitoris, por muy legítimo que sea, se proteja con mayor intensidad que el interés de la prole. El favor filii supone una regla en virtud de la cual, en caso de conflictos, el interés de los hijos prepondera y el interés de los padres se sacrifica y cede (Díez-Picazo, 2008)7.
En tercer término, la protección integral que se pretende lograr es la de los hijos en general, sin tomar en cuenta su origen ni edad8. Como sostiene Díez-Picazo (1984), es hijo quien forma parte de una relación paterno-filial independientemente de la edad y mientras esa relación subsista. Sin embargo, es obvio que por la condición de los hijos menores de edad, su incapacidad de defenderse y actuar jurídicamente, la legislación y los tratados internacionales les otorguen una mayor atención: “los niños son una de las categorías más sensibles de la población, con unas necesidades específicas que hay que satisfacer y proteger” (considerando C de la Carta Europea de los Derechos del Niño). Es decir, el favor filii se dirige a proteger a toda la prole, sin excepción, sin importar su origen, ni edad, aunque ampara con mayor intensidad a los menores de edad, en función del principio tout pour l´enfant9.
Además, en la búsqueda del interés de un hijo menor de edad debe tenerse en cuenta que el bienestar de este ha de contemplarse no solo en cuanto a su presente, sino, sobre todo, en cuanto a su porvenir, para evitar perjuicios en la personalidad del futuro adulto y procurar así un total desarrollo armónico de su personalidad. Una infancia feliz es la condición precisa para un desarrollo mejor y más libre de la personalidad individual, redundando en el bien de la sociedad.
En cuarto lugar, la protección integral del hijo no solo está encaminada a la búsqueda de un interés material, sino, sobre todo, a una protección moral o espiritual –y es que el beneficio del hijo exige al juez remitirse a ámbitos extrajurídicos–, máxime cuando el hijo es menor de edad. Ambos aspectos, material y espiritual, se presentan como dos caras de una misma moneda10.
Se puede afirmar, por tanto, que la verdad material constituye el punto de partida en la determinación de la filiación, pero no es un fin en sí mismo. Halla su ratio en el favor filii. Es decir, la verdad biológica responde exclusivamente al beneficio de los hijos. Por tanto, el beneficio del hijo y del menor de edad se erige en un límite a la verdad de sangre (Rivacoba, 2010), principio que no es absoluto ni autónomo.
II. El interés del niño en la determinación de la filiación matrimonial
Un tema interesante con relación al interés del hijo se presenta en la presunción de paternidad. Sucede que esta presunción encubre, en determinadas ocasiones, una paternidad no coincidente con el hecho biológico, cobrando especial atención la acción de impugnación de la paternidad por el marido. La mayoría de ordenamientos regula que el marido puede impugnar la paternidad derivada de la presunción en un determinado plazo11, por ejemplo, 60 días o 1 año, tomando como término inicial de dicho plazo el parto o la inscripción del nacimiento en el Registro.
El problema surge, cuando luego de caducado el plazo, y la acción, el marido toma conocimiento que no es el padre del hijo de su mujer –término inicial, que no ha sido considerado por los ordenamientos– e intenta impugnar dicha paternidad, incluso existiendo una relación familiar estable con el menor, de varios años.
Un sector de la jurisprudencia, ante estos casos, declara la caducidad de la acción en aras de garantizar la seguridad jurídica y proteger al menor. Otro sector, sin embargo, con la finalidad de dar primacía a la verdad biológica, interpreta que el plazo de caducidad de la acción de impugnación debe contarse desde el momento en que el marido toma conocimiento de la falsedad de su paternidad12, sin ningún linde: no toma en cuenta la posesión de estado de filiación matrimonial y no concreta si el dies a quo ha de referirse al momento en que el esposo tuvo la posibilidad de conocer la verdad biológica o al momento en que conoció efectivamente, lo que se presta a manipulaciones por parte de los impugnantes. En realidad, esta praxis judicial alarga ilimitadamente el plazo de impugnación de la paternidad matrimonial, convirtiendo en imprescriptible la acción, atentando contra la estabilidad de filiación de las personas.
En realidad, el término inicial referido al momento en que el marido conoce su falta de paternidad muchas veces responde a una verdad biológica al servicio de los padres legales. Su introducción es una opción legislativa, siempre que se interpongan ciertas limitaciones en interés de la prole, como lo recoge el Derecho comparado (Francia, Alemania, Suiza, entre otros).
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se cuida de precisar que la existencia de un plazo de caducidad en la acción de impugnación del marido (y, en general, en las acciones de Estado) no es contraria al Convenio Europeo. Asimismo, que no se pretende imponer un determinado dies a quo a los Estados miembros, sino que, por el contrario, cada Estado ostenta discrecionalidad para elegir el término inicial de la acción de impugnación (objetivo o subjetivo). Por tanto, que no busca sustituir a las autoridades internas competentes en los litigios de paternidad a nivel nacional, sino examinar desde el punto de vista del Convenio las decisiones que dichas autoridades han tomado en el ejercicio de su poder de apreciación (Cárcamo, 2006).
En los casos planteados, manifiesta una clara opción por facilitar la adecuación de la filiación formal a la real, manejando un concepto de investigación de la paternidad al servicio de los hijos y de los padres legales. Por tanto, también sitúa la solución del problema en una correcta ponderación de los intereses en juego, fundamentando sus decisiones en el juicio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, buscando un equilibrio entre los intereses del padre (a la verdad biológica) y del menor (a la seguridad jurídica). Para ello, examina si la finalidad de las restricciones a la impugnación de la presunción responde a un fin legítimo y si la medida tomada es proporcional al fin perseguido.
En virtud de estos criterios, el Tribunal de Estrasburgo concluye que es respetuoso con los derechos fundamentales el sometimiento de la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial a un plazo de caducidad, aunque sea breve, siempre que exista la posibilidad de que el esposo impugne su paternidad cuando conoce posteriormente la verdad biológica. Es decir, propugna que si los plazos de caducidad rígidos y aquellos plazos objetivos que se aplican sin tener en cuenta el conocimiento del padre putativo de las circunstancias que le llevan a dudar de su paternidad no permiten ninguna excepción, son desproporcionados, vulnerando el derecho a la vida familiar recogido en el artículo 8 del Convenio.
Por tanto, el Tribunal exige que, aun en presencia de un plazo general de caducidad de la acción, esta puede reabrirse para no excluir absolutamente la negación de la paternidad del marido; y solo en este punto abre el Tribunal la cuestión a la libertad de apreciación de los legisladores nacionales, que pueden optar bien por un sistema de plazo general de caducidad, o bien por un sistema en el que el dies a quo del plazo no venga dado por el nacimiento, ni por el conocimiento de este, sino en los hechos que fundan la impugnación.
No obstante, el Tribunal parece no olvidar el prevalente interés del hijo y se percata de los riesgos a la seguridad jurídica y al favor filii que implica el establecimiento de un dies a quo sometido al conocimiento de la verdad biológica. Riesgo que ha de sufrir el hijo por la exigida ponderación proporcional de los intereses en juego. Por ello, establece ciertos límites a dicho término inicial para evitar transgresiones a la prole.
De sus decisiones se deduce que el dies a quo de la acción de impugnación del marido, referido al conocimiento de la verdad material, debe concretarse en el momento en que el esposo tuvo la posibilidad de conocer la discrepancia de su paternidad con la verdad biológica. Por ello, toma en cuenta el comportamiento y la diligencia del demandante (la oportunidad que detentaba de impugnar en el plazo y si no lo hizo) para determinar la vulneración de los derechos.
Otro factor valorado es la posesión de estado de la filiación matrimonial que se impugna. De esta manera, estima de acuerdo al Convenio la contradicción de una paternidad matrimonial siempre que no transgreda la verdad social y no cause perjuicio a nadie.
Esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha forjado paulatinamente. En la sentencia del 28 de noviembre de 1984 (caso Rasmussen contra Dinamarca) se observa el juicio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, aunque encuentra su mayor desarrollo en la sentencia del 24 de noviembre de 2005 (caso Shofman contra Rusia), consolidándose en la sentencia del 12 de enero de 2006 (caso Mizzi contra Malta) y aplicándose en adelante a una serie de casos más.
III. El interés del niño en la filiación ex voluntate
Respecto al principio de verdad biológica y el interés del menor en la filiación ex voluntate, toma especial relevancia el tema de los reconocimientos de complacencia. Reconocimiento que consiste en la declaración de paternidad de un varón que asume la filiación de los hijos de su pareja, de su mujer o de su futura esposa, con el pleno conocimiento de no ser el padre. Situación que proyecta un importante debate en torno a su validez y la posibilidad de su impugnación por el propio autor.
Destacada doctrina califica estos reconocimientos como nulos, porque los consideran contra legem y fraudulentos. En consecuencia, defienden su impugnación directa mediante la acción de nulidad con todo lo que esta implica: imprescriptibilidad y amplia legitimación activa, en la que se incluye al propio reconocedor13. Otro sector doctrinal considera que los reconocimientos de complacencia son válidos y, por lo tanto, no impugnables como acto jurídico. No obstante, sostienen que lo que sí puede impugnarse es la filiación que ellos determinaron mediante las correspondientes acciones de Estado, considerando que, incluso el propio reconocedor puede impugnar, pese a que conocía ab initio la verdad biológica de la filiación14.
De lo expuesto, se puede concluir que el reconocimiento de complacencia es válido. No presenta ningún defecto estructural (esencial) en su formación: existe un perfecto consentimiento, la forma exigida por ley y la causa. No debe confundirse con el reconocimiento fraudulento, pues no persigue un efecto prohibido por el ordenamiento o contrario a normas imperativas, sino que busca un fin previsto por ley: la determinación de la filiación del menor.
No es posible, por tanto, impugnar directamente el reconocimiento de complacencia mediante una acción de nulidad, aunque sí la filiación que él determinó. En este último caso, la legitimación no podrá concederse al propio reconocedor (ni a la madre que asintió dicho reconocimiento), porque ello transgredería la irrevocabilidad que rige dicho medio de determinación, la doctrina de los propios actos, la estabilidad jurídica de la prole y promovería conductas irresponsables. Solo el hijo, al llegar a la mayoría de edad, podrá impugnar la filiación y así está llamado a recogerlo el legislador15.
IV. El interés del niño en las técnicas de fecundación artificial
El principio de verdad biológica solo parece encontrar límite en la determinación de la filiación derivada de las técnicas de fecundación asistida. Un linde criticable porque no responde al interés del menor, sino a la voluntad, el deseo, de las personas a tener un hijo a toda costa.
En otras palabras, en el supuesto “derecho” al hijo. Derecho que no existe, pues el hijo no puede ser tratado como un objeto o como un medio para satisfacer intereses personales o de pareja, sino como un sujeto, como un fin en sí mismo. La visión que plantea el supuesto “derecho” al niño se contrapone a la visión planteada por la adopción, la patria potestad y la tutela, que tienen como finalidad buscar el bienestar del menor y asegurar el cumplimiento de sus derechos elementales reconocidos internacionalmente, tales como el derecho a una filiación materna y paterna, el derecho a pertenecer a una familia, etc.
Protección que no se manifiesta, por ejemplo, en las técnicas de fecundación heterólogas, donde se discrimina a los hijos nacidos mediante esta técnica, en comparación con los niños nacidos de manera natural, pues no podrán conocer a su padre, ni determinar la filiación paterna, y todo por asegurar el anonimato del donante.
Algunos ordenamientos, por ejemplo, el español también regula la técnica de fecundación post mortem, únicamente con gametos del marido o del compañero estable y bajo su expreso consentimiento. Esta técnica permite que la concepción del hijo se realice después de la muerte del padre.
Mediante el uso de ella, la ley propicia el nacimiento de hijos superpóstumos para satisfacer el deseo del varón de ver inmortalizada su memoria y el de la viuda o mujer a concebir un hijo de su compañero muerto. El único interés que se ve postergado es el del hijo, que nace huérfano, en contra de lo dispuesto en nuestro ordenamiento.
Por último, debo referirme a la gestación por sustitución o más conocida como vientre de alquiler. Este contrato lleva consigo la disociación de la maternidad, pues la filiación materna se atribuye siempre a la madre contratante y se oculta la de la gestante.
El contrato de vientre de alquiler es nulo por varias razones:
a) Se opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, al recaer sobre las facultades reproductivas de la mujer, que no pueden ser objeto del tráfico jurídico.
b) Transgrede el principio de indisponibilidad del estado civil, norma imperativa y de orden público, y se opone a la dignidad de la mujer y del niño, que tampoco pueden ser tratados como objetos de derecho.
Por consiguiente, a diferencia del anonimato materno, en la gestación por sustitución no existe una razón legítima para impedir la determinación de la maternidad conforme al principio mater semper certa est.
V. El interés del niño en el anonimato materno
El principio mater semper certa est encuentra una excepción en las normas registrales de algunos países que permiten el anonimato materno. Es decir, que facultan a la madre soltera a acudir al parto secreto o a desconocer su maternidad, permitiéndole ocultar su identidad e impidiendo la determinación de su maternidad.
A mi juicio, esta exclusión de la determinación de la filiación conforme a la verdad biológica responde al beneficio del menor. Concretamente, las normas del anonimato materno se dirigen a: proteger la vida del niño no nacido, evitando abortos e infanticidios; garantizar la integridad física del nacido, impidiendo abandonos; facilitar la adopción y la integración del niño a una familia y, además, permiten brindar a la madre unas condiciones adecuadas en el alumbramiento.
Considero que el anonimato materno no vulnera el principio de igualdad, puesto que este ampara diferentes mecanismos de determinación en la filiación matrimonial y no matrimonial. También es acorde con una serie de tratados internacionales. Así lo ha sostenido, a nivel europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Odièvre.
Pascale Odièvre nació en 1965 en París, donde es legal el anonimato materno. Su madre pidió el secreto de su identidad en el momento del parto, abandonándola ante los servicios de asistencia pública. Pascale estuvo durante cuatro años en una familia de acogida y fue adoptada en enero de 1969 por el Sr. y la Sra. Odièvre. Habiendo obtenido constancia de sus orígenes a finales de 1990, tuvo noticias no identificativas sobre su familia biológica que constaban en el expediente. En enero de 1998, presentó una demanda ante el Tribunal de Gran Instancia de París solicitando el levantamiento del secreto de su nacimiento y se le autorizara el acceso a toda la documentación relativa a su identidad, añadiendo que tenía conocimiento de que sus padres habían tenido otros 3 hijos.
Agotados los recursos de la legislación francesa, instó demanda ante el Tribunal de Estrasburgo contra el Estado francés, de fecha 1 de noviembre de 1998. Alegó que el secreto de su nacimiento le imposibilitaba conocer sus orígenes preadoptivos (datos identificativos de su familia natural) y aspirar a la herencia de la madre biológica; lo que constituía una violación del derecho al respeto a la vida privada y familiar, garantizado por el artículo 8, y una discriminación proscrita por el artículo 14 del Convenio.
El Tribunal, con diez votos favorables (alguno con matices) y siete en contra, declaró que no existía vulneración de estos derechos16.
Entiende que la vida familiar, en el sentido del artículo 8.1 Convenio, implica la existencia previa de estrechas relaciones personales, además de la paternidad, y que la relación de familia depende de circunstancias particulares de cada caso, entre las que la convivencia no es más que una de ellas17. Por tanto, dado que la demandante no pretendió cuestionar su filiación adoptiva, sino conocer las circunstancias de su nacimiento y de su abandono, así como la identidad de sus padres y de sus hermanos, el Tribunal sostiene que el caso no debe ser analizado desde el punto de vista de la vida familiar, sino desde la vida privada. A su juicio, este último incluye aspectos importantes de la identidad de cada persona y permite la plenitud personal y el desarrollo de relaciones con los semejantes y con el mundo exterior. Es decir, hace derivar el derecho a conocer la ascendencia de una interpretación bastante amplia del derecho a la vida privada (cfr., además, las SSTEDH del 7 de febrero y 24 de setiembre de 2002, 22 de enero de 2008 y 6 de julio y 21 de setiembre de 2010).
No obstante, precisa que el artículo 8 se aplica no solo al hijo, sino también a la madre. Establece que, de un lado, se encuentra el derecho de la hija (ya adulta) a conocer el propio origen y, de otro, el interés de una mujer a conservar el anonimato para proteger su salud, al dar a luz en condiciones médicas apropiadas. Añade que también se encuentra presente el derecho a la vida privada de otras personas (padre biológico, hermanos) y el interés general del Gobierno francés de proteger la vida del nasciturus, del hijo por nacer, para evitar infanticidios y abandonos salvajes.
Determinados los intereses enfrentados, el Tribunal sostiene que el derecho al respeto de la vida privada no es ajeno a los fines que busca el sistema francés y que las medidas propias para garantizar el cumplimiento del artículo 8 de la Convención en las relaciones interindividuales deriva del margen de apreciación de los Estados contratantes. Por tanto, que resultaban lícitos los fines del Estado francés de proteger, a través del parto secreto, la vida del niño y la situación de las madres desamparadas para disminuir así el número de abortos legales y clandestinos y los abandonos.
Además, resalta que el legislador francés ha instaurado un sistema que facilita al adoptado el conocimiento de sus orígenes biológicos con la posibilidad de la reversibilidad del secreto de la maternidad, si la madre así lo consiente. En consecuencia, el Tribunal considera que se han conciliado equitativamente los intereses en juego. Por consiguiente, que Francia no ha sobrepasado el margen de apreciación que debe ser reconocido en razón del carácter complejo y delicado de la cuestión del secreto del origen respecto del derecho de cada uno a su historia, de la opción de los padres biológicos, del lazo familiar y de los padres adoptivos.
En cuanto al derecho de igualdad, el Tribunal también rechaza la argumentación de la actora. Considera que esta tiene determinada la filiación en relación con sus padres adoptivos, respecto de los cuales tiene los mismos derechos hereditarios y que, en relación con la madre biológica, la situación de la demandante es diferente respecto de los hijos cuya filiación está determinada.
En síntesis, en el caso Odièvre, el Tribunal de Estrasburgo ha juzgado la adecuación del anonimato materno al Convenio de Roma, lo que ha incidido enormemente en la existencia del derecho del adoptado a acceder a sus orígenes biológicos y sus límites.
En esta dirección, el Tribunal de Estrasburgo declara que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no ampara un derecho incondicionado del adoptado a conocer sus orígenes por naturaleza. Este derecho puede ceder frente a otros intereses: de la madre, parientes y del Estado, también legítimos y dignos de protección18.
Puedo sostener, por lo tanto, que el Convenio no solo garantiza el anonimato materno para favorecer la vida del hijo, sino también la opción de algunos Estados de mantener como principio en la adopción, la ruptura y confidencialidad respecto de la familia anterior. Cabe destacar, además, que la decisión del caso Odièvre no es aislada, sino que ha sido reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del 1 de abril de 2010 (caso S.H. y otros contra Austria). En esta sostiene que el derecho a la vida privada requiere que todos puedan establecer los detalles de su identidad y que el derecho del individuo a dicha información es importante, pero no absoluto; remitiéndose a lo manifestado en la sentencia del caso Odièvre.
Conclusiones
• Usualmente, verdad biológica y favor filii pueden conciliarse e, incluso, llegar a ser suplementarios. No obstante, también puede suceder que la verdad biológica no sirva a los intereses del menor o le perjudique, por lo que ante esta situación ha de menguarse o claudicar.
• El conflicto entre verdad biológica y favor filii deberá ser resuelto a favor de los hijos, con mayor razón cuando estos son niños. Criterio que debe ser aplicado por el operador jurídico en los conflictos que deban resolver y en todas las clases de filiación: matrimonial, extramatrimonial, adoptiva y la derivada de técnicas de fecundación asistida.
Referencias bibliográficas
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* Doctora en Derecho por la Universidad de Oviedo, España. Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Piura.
1 Carbajo (1989) destaca que el principio de verdad biológica no alcanza la categoría de imperativo, absoluto ni unívoco; Castán (1985) recalca el importante papel que desempeña la seguridad jurídica y la paz familiar y resaltan la figura de la posesión de estado y de las normas sobre la caducidad de las acciones); Espín (1981), que el Derecho no permite ilimitadamente la investigación del vínculo filial y que, aunque se demuestre la relación física de filiación, no siempre se puede deducir las consecuencias lógicas de la misma; entre otros.
2 En esta línea, García (2006) sostiene que no solo el hijo es el titular del derecho a conocer el propio origen, sino también los progenitores.
3 La Carta de los Derechos del Niño –en su considerando A–, resalta como objeto prioritario el interés del hijo menor de edad, justificando esta especial protección en el hecho de que “la infancia de todo individuo y las particulares circunstancias de su entorno familiar y social determinan en gran medida su vida posterior de adulto”.
4 El principio del interés superior del niño se encuentra previsto en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
5 En consecuencia, la labor de los jueces deviene esencial en la búsqueda del favor filii. Por ello, Rico (1988) sostiene que, para la mejor satisfacción de los fines e intereses familiares, se concede a los jueces un ámbito de confianza, de discrecionalidad, para completar ciertos presupuestos de la misma o graduar sus consecuencias.
6 Para la doctrina alemana se trata de un concepto que no puede acotarse por su propia naturaleza. Considera que una definición exacta del interés del menor ni es razonable ni es posible. Por ello, la ciencia jurídica alemana no define este principio, sino que lo contempla como un instrumento adecuado para dar solución a los distintos conflictos de intereses que pueden afectar al menor de edad. Se ciñe a recoger los distintos supuestos en los que puede existir un conflicto entre el menor y su entorno para ofrecer una simple pauta. Para un estudio de principio en la doctrina alemana, puede consultarse con provecho: De Torres, J. (2006). Tratamiento del interés del menor en el derecho alemán. ADC. (2), 675 y ss.
7 Cfr. Díez-Picazo, L. (1984). Familia y Derecho. Madrid: Civitas, y Presno, M. (2008). El Derecho Europeo de Familia. Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional. (22).
8 Con la mayoría de edad, es cierto, la persona alcanza una plena capacidad de obrar y una plena capacidad de la madurez psíquica, que trae consigo la extinción de la patria potestad y de ciertas obligaciones de los padres hacia la prole, como el derecho de alimentos. Sin embargo, ello no quiere decir que se rompan los vínculos filiales.
9 La Convención sobre los Derechos del Niño prevé que, en garantía del interés superior del hijo menor de edad, este sea separado de sus padres e, incluso, evite mantener relaciones personales después de la separación, si ese contacto directo con ellos le causa algún perjuicio (cfr. artículos 3.1 y 9 incisos 1 y 4).
10 En esta búsqueda de una protección integral de la prole, puede ayudar al juez el escuchar la opinión del hijo. Normalmente, las normas no determinan la edad a partir de la cual el hijo debe ser oído, sin embargo, se entiende que será cuando tenga suficiente juicio o discernimiento. Por citar un ejemplo, los tribunales alemanes consideran que incluso un niño de 3 o 4 años debe ser oído (De Torres, 2006, pp. 699 y ss). También sería óptimo que en la audiencia con el hijo menor de edad se cuente con la presencia e intervención de un psicólogo, que ayude al juez a determinar lo que el menor desea y le beneficia. El psicólogo es un profesional idóneo para interpretar el lenguaje, las querencias y necesidades de un niño.
11 En el Perú, el artículo 364 del CC establece que el marido puede contestar su paternidad dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente del parto, siempre que haya estado presente en el lugar, o, en caso contrario, desde el siguiente día de su regreso, si se encontraba ausente.
12 En España el artículo 136 CC, en torno a su dies a quo, ha sido declarado inconstitucional por omisión, en cuando no incluye como término inicial el momento en que el marido toma conocimiento de la filiación extramatrimonial (sentencias del Tribunal Constitucional del 26 de mayo y 9 de junio de 2005).
13 Cfr. Rivero, F. (2005) Los reconocimientos de complacencia (Con ocasión de unas sentencias recientes). ADC. (3), 1067; Pérez, A. (2010) Tratado de Derecho de familia. Acciones de filiación. (6), Valladolid: Lex Nova; Sancho, F. (1984). Elementos de Derecho civil. (6), Barcelona: Bosch, Barcelona.
14 Cfr. Albaladejo, M. (2008) Curso de Derecho Civil. (6), Madrid: Edisofer; Ayarza, J. (2008). La influencia de la autonomía de la voluntad en la filiación determinada por el reconocimiento. La Ley-Actualidad, Las Rozas. (6932), 8; Barber, R. (2009). Nuevos retos ante el derecho español de filiación. RDP. Nº (7-8), 38-45; Fernández, M. (1998). El reconocimiento de los hijos no matrimoniales. Madrid: Dykinson, 86; García, J. (2005). Comentario a la Sentencia de 12 de julio de 2004. CCJC. (67) pp. 439 y ss.
15 He podido profundizar en este tema en: Gonzales, M. (2017). La verdad biológica y el favor filii en los denominado reconocimientos por complacencia. Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo (51), 159-172.
16 La presente sentencia ha sido dictada por la Gran Sala, remitida por la Sección Tercera, en virtud de lo establecido en el artículo 30 del Convenio, al entender que el caso planteaba: “una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o de sus Protocolos, o si la solución dada a una cuestión pudiera ser contradictoria con una sentencia dictada anteriormente por el Tribunal”.
17 Rodríguez Vega se manifiesta en contra de esta decisión. Para el autor, la vida familiar también implica el derecho a que la relación familiar nazca sin que existan vínculos que los justifiquen. Es decir, el derecho a constituir o entablar lazos familiares con las personas con las que se tiene un vínculo biológico (Rodríguez, 2003, pp. 3-4).
18 Antes de la sentencia Odièvre, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya había manifestado cierto criterio sobre los límites del derecho del adoptado al conocimiento de su filiación por naturaleza. Si bien se trata de casos distintos al presente, vale la pena mencionarlos siquiera brevemente.
En el caso Gaskin contra Reino Unido (sentencia del 7 de julio de 1989), el Sr. Gaskin, ciudadano británico nacido en 1959, fue recogido poco después por el Ayuntamiento de Liverpool. Esta situación se prolongó hasta 1974. Pasados los años, el demandante pretendió tener acceso al dossier confidencial para saber dónde, con quiénes y en qué condiciones había vivido, pues decía haber sido maltratado en aquella época. Las autoridades requeridas le permitieron conocer solo algunos datos y denegaron otros, basándose en la legislación británica y la necesidad de confidencialidad de los expedientes. El Sr. Gaskin invocó la infracción del artículo 8 del Convenio y llevó su caso al Tribunal de Estrasburgo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidió que existía una infracción del Convenio basándose en que los datos e información que retenían las autoridades locales afectaban a la identidad fundamental del demandante y podrían proporcionarle los únicos trazos coherentes de su infancia y años de formación. No obstante, señaló que este derecho no era absoluto y que cada Estado ostentaba un amplio margen de apreciación en cuanto a sus obligaciones positivas en ese ámbito y que había de buscarse en cada caso un justo equilibrio entre los intereses concurrentes (el público, en un eficaz funcionamiento del sistema y el del demandante en consultar su historia personal).
Asimismo, cabe traer a colación el caso Mikulic contra Croacia (sentencia del 7 de febrero de 2002), sobre reclamación de la paternidad no matrimonial. El Tribunal estableció que el respeto de la vida privada requiere que todos puedan establecer elementos de su identidad como seres humanos individuales y que un derecho del individuo a tal información es importante por sus implicaciones formativas para la personalidad. Añadió que los procesos de filiación dirigidos a establecer la paternidad y la verdad biológica guardan directa relación con la vida privada y que compete al Estado establecer los medios aptos para la determinación de la paternidad. En virtud de estos razonamientos, declaró la violación del artículo 8 porque en el sistema legal croata no existían medios legales para obligar al padre a someterse a la prueba de ADN ordenada por un Tribunal. Además, porque tampoco estaba prevista la existencia de una autoridad que, de forma rápida, pudiera declarar la paternidad frente a esa negativa. A juicio del Tribunal de Estrasburgo las obligaciones positivas que impone el artículo 8 a los Estados solo se cumplen, en supuestos como este, si el sistema legal prevé, frente a la negativa del padre a someterse a la prueba biológica, otros medios para que de forma eficaz pueda determinarse la paternidad. Agregó que un sistema que, frente a la negativa del padre, para dar solución a la demanda de filiación se basa en una norma de carácter general, que otorga a los tribunales el poder discrecional de valorar la negativa del progenitor, no cumple con las exigencias del artículo 8.