En esta ocasión, el autor pone de relieve el papel de la jurisprudencia en el tratamiento de la fecundación asistida, particularmente en los casos de vacíos o deficiencias de la ley, destacando la importancia de la debida aplicación del principio del interés superior del niño como cuestión fundamental para la resolución de los casos sobre la materia y, en general, respecto a la aplicación de las nuevas tecnologías.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. VIII del T.P., X del T.P. y 400.

PALABRAS CLAVE: Interés superior del niño / Biotecnologías / Fecundación asistida

Recibido: 27/10/2017

Aprobado: 30/10/2017

Introducción

El desarrollo de las nuevas tecnologías es cada vez más acelerado, y la legislación aún no encuentra el paso para andar más cerca de ellas. Todo lo contrario¹. En ese escenario, ante tal discordancia, corresponde a la jurisprudencia jugar un papel fundamental.

Y es que los casos de carácter jurídico que afectan a la sociedad necesitan ser resueltos; los problemas que pueden generar las nuevas posibilidades tecnológicas no pueden esperar a que el gobierno o el Congreso regulen la materia en discusión. Los jueces tienen el deber de resolverlos, exista defecto o deficiencia de la ley, como bien dispone el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil.

La cuestión es particularmente importante en el tema de la fecundación asistida y la manipulación genética, en donde la falta de legislación específica genera dudas, contradicciones o vacíos (a veces reales, a veces solo en apariencia) que los jueces están llamados a solucionar. Lo cual vienen haciendo, yendo –a veces– inclusive en contra de normas precisas².

Las decisiones que vienen tomando los jueces en materia de aplicación de tecnologías reproductivas no siempre son las más correctas, lo cual, entre otros factores, tiene que ver con la falta de especialización en bioética, materia que no suele aparecer sino en contadísimos casos y solo en recientes años en los planes de estudio de las facultades de Derecho en nuestro país.

Por todo ello, es necesario plantear algunas pautas que puedan permitir un mejor aporte de la jurisprudencia en sus decisiones sobre la materia, teniendo como punto de partida el principio del interés superior del niño³.

I. Rol de la magistratura y materialismo tecnocrático

Vivimos en un materialismo tecnocrático, en donde el ser humano parece haberse convertido en un producto más del mercado, que se compra, se vende, se usa y se descarta, o simplemente se deshecha.

Todo esto ocurre en un marco en donde los Estados actúan más a favor de intereses que de valores; víctimas, al igual que la sociedad, de una modernidad líquida en la que se han diluido valores, principios, lealtades e instituciones, dando paso a un mundo más precario, provisional, hedonista y mediático, sin sólidos referentes concretos.

Como dice Bauman (2017): “La sociedad ya no está protegida por el Estado o poco confía en él; ahora estamos ante fuerzas que ni el Estado puede controlar, y a las que puede terminar sometiéndose sin más, sin pretender recuperar su debido lugar” (p. 40).

Pareciera ser entonces que, para atender el interés en la paternidad o maternidad, el fin justifica los medios. En nombre de la “salud reproductiva”, por ejemplo, se admite el vientre de alquiler sin que ni siquiera sea una terapia que “cure”. Se ampara el interés personal, sin pensar en el otro. Se hace de la autodeterminación un derecho sin más límites que la sola voluntad de uno mismo⁴, recurriendo a forzadas interpretaciones para amparar un supuesto interés del niño, que no es otro que el de los interesados.

II. Fecundación asistida y decisiones judiciales

Una reciente sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima acaba de ratificar lo resuelto por un juez del Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, admitiendo sin reparos la maternidad “subrogada” o “vientre de alquiler” (Exp. Nº 06374-2016-0-1801-JR-CI-05), yendo incluso contra un pronunciamiento expreso de la Corte Suprema en el que, luego de observar que la inseminación artificial permite la posibilidad de la maternidad subrogada o vientre en alquiler, agrega que ella “no se encuentra reconocida legalmente en nuestro país” (Cas. Nº 4323, 2010-Lima).

Las limitaciones del fallo quedan en evidencia cuando la Sala no hace mención alguna al más importante informe aprobado sobre la materia recientemente, como es el Informe de la Comisión de Bioética de España, de mayo de este año, precisamente sobre la fecundación asistida, el cual advierte:

“La fecundación in vitro tiene un carácter disruptivo, al separar la gestación de la maternidad. Si bien en la adopción se habla también de madre legal y madre biológica, no se pueden comparar, pues en la adopción no existe el acuerdo previo entre la mujer que gesta un niño y las personas que asumirán la paternidad”.

Como señala el mismo informe, expresiones como “vientre de alquiler”, “maternidad por sustitución” o “gestación subrogada”, son meros eufemismos, pues lo que se busca es contratar a una mujer para que incube un embrión obtenido por fecundación in vitro. No es un vientre de alquiler, sino una “madre de alquiler”, pue se contrata a la persona en su integridad, no a su vientre. Tampoco parece correcto hablar de “maternidad por sustitución” ya que biológica y genéticamente la maternidad no es sustituible. Por último, hablar de “gestación por sustitución” o “gestación subrogada” supone ocultar la palabra maternidad, lo que es inadecuado pues ser madre supone mucho más que gestar y dar a luz un niño.

Detrás de estas cuestiones, se arguye de entrada una falsa idea de progresismo, de desacreditación ideológica a priori de quien piensa distinto, en vez de analizar los argumentos de fondo.

El solo deseo de tener un hijo no garantiza suficientemente su cuidado. Los deseos cambian, más todavía si pueden ser relativas las razones que los respaldan. A ello se añade que “nuestra sociedad ha tendido a promover la satisfacción de los propios deseos, pero no tanto a asumir las responsabilidades que esos deseos pueden traer consigo (…). En una época que proclama la libertad para cambiar la identidad individual cuando así se desee, no se puede afirmar al mismo tiempo que el deseo es garantía de cumplimiento de los compromisos contraídos”⁵, como bien acota el informe.

La gestación por sustitución trunca por completo un proceso natural, exigiendo a la madre gestante reprimir un afecto natural, renunciar al derecho más sublime de su condición: querer al hijo. Y es que, como tiene que entregar pacíficamente al niño por alumbrar, no debe generar entonces vínculos afectivos con este, negándosele así al bebé en gestación el derecho más importante después de su vida: el derecho a ser querido por quien lo trae a este mundo en su vientre.

Ello sin contar con que se olvidan los vínculos biológicos y psicológicos que se generan en la gestación entre madre e hijo, negándole al niño la continuidad en la relación física y emocional.

Por otro lado, es una evidencia que las mujeres que actúan como gestantes son, mayormente, mujeres sin recursos, vulnerables, que recurren a esta opción por un apremio económico, generándose un estigma social. Ello sin contar con la generación de un turismo reproductivo, como ha ocurrido en India, Tailandia, Nepal o Camboya, quienes, ante el escándalo de esta nueva forma de explotación, han tenido que tomar acción para acabar con la maternidad subrogada internacional.

Se habla de autonomía de la mujer sobre su cuerpo para justificar estas prácticas, pero como bien señala el informe bajo comentario, quienes sostienen tal hipótesis “no aportan evidencia alguna de que exista siquiera una mínima proporción de mujeres que realmente opte por la maternidad subrogada a causa de un planteamiento liberal, moral o filantrópico y no porque tienen escasas alternativas de ganarse la vida”. Así, no subyace a estos contratos el principio del interés superior del niño, sino el interés superior del mercado.

El hecho de que se plantee la aceptación de la maternidad subrogada solo en la medida en que sea gratuita, resulta ingenuo. Además que, igual, ontológicamente, la mujer queda convertida durante nueve meses en un instrumento al servicio de otra persona, siendo tratada como un medio, no como un fin, generándose una nueva forma de discriminación, bajo la forma de una explotación consentida.

III. La fecundación in vitro (FIV) y la salud del niño

Hace poco, en octubre de este año, en un evento académico en Roma⁶, el profesor Christopher Kaczor comentaba que, de 106 estudios sobre la FIV, al menos 100 concluyen que ella puede producir consecuencias negativas para la madre o el hijo.

Si bien es entendible la ansiedad de los padres por tener un hijo, es frecuente que se obvie informarles que los nacidos mediante FIV tienen un mayor riesgo de determinados problemas congénitos, trastornos de personalidad y otros, faltándose así al derecho de toda persona al consentimiento informado.

¿Cuáles son esos riesgos posibles en el caso del niño?

- Nacimiento prematuro, con todos los riesgos que ello implica⁷. Vale decir que un estudio científico realizado en Dinamarca, luego de evaluar 2.166 casos, concluyó que el riesgo de que un niño concebido mediante reproducción asistida nazca muerto es del 16,2 por mil, frente al 2,23 por mil de los nacidos mediante reproducción natural⁸.

- Otro estudio publicado en revista científica Human Reproduction en el año 2008, reveló que los niños nacidos de embriones congelados son más proclives a tener malformaciones que los nacidos de embriones no congelados.

- La mayor incidencia de defectos de nacimiento y problemas circulatorios a largo plazo en los concebidos mediante FIV, ha sido puesta de relieve por investigadores del Nanjing Medical University de China, cuyo trabajo ha sido publicado en la revista Fertility and Sterility⁹. A conclusión similar ha llegado en EE.UU. el Center for Disease Control and Prevention.

- También se menciona como riesgos: la parálisis cerebral, los mayores índices de retraso mental, disfunción ocular severa, trastornos vinculados con el autismo, y anomalías cardiacas (López Moratalla, Huerta Zepeda, & Bueno López, 2012/2, p. 474).

Aparte, existen otros estudios en diversos países, como Inglaterra o Australia, que confirman estas inquietudes, a los que nos referimos en otro trabajo¹⁰.

IV. Algunas pautas fundamentales que deben tenerse presente a partir del principio del interés superior del niño

No obstante la valía y trascendencia del principio, no cabe duda de que una de las falencias del mismo pudiera reposar en la subjetividad o la arbitrariedad con la que puede ser aplicado¹¹. De hecho, su invocación ha sido tan abstracta y variada, que muchas veces ha sido utilizado solo como un barniz para retocar o maquillar una decisión ya tomada. Es decir, no es que se revisa el principio y luego se resuelve, sino que se resuelve primero y luego se ve cómo acomodar el principio a lo resuelto.

En virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de las páginas anteriores, creo que pueden plantearse o recogerse algunas pautas fundamentales.

- El niño es siempre un fin en sí, no un medio. Es un ser independiente; no le “pertenece” a sus padres, pues no es un bien del que pueda uno apropiarse o disponer. No existe un “derecho” al hijo, sino hijos que tienen sus propios derechos. No es un objeto de derecho, sino un sujeto de derecho, el cual, como tal exige una acción garantista para protegerlo.

- El niño tiene derecho a conocer sus orígenes, independientemente de que ello pueda o no generarle derechos, como correlato fundamental de su derecho a la identidad, a su salud, a no ser discriminado, a la libertad.

- La moral debe guiar a la técnica, y no la técnica a la moral. La técnica debe estar al servicio del hombre, no el hombre al servicio de la técnica.

- Un niño no puede ser considerado ni como “conejillo de indias”, ni como trofeo, premio, o medio de negociación frente a los problemas de sus padres.

- El niño no es un “producto” del que se exige “calidad” en su elaboración. Cabe recordar aquí el emblemático caso de una pareja de chiclayanos en Lima que, habiéndose sometido a una FIV, y habiendo tenido una niña con síndrome de Down, afecciones cardiacas congénitas e hipertensión pulmonar, reclamó a la clínica ante los medios en noviembre del 2010: “¡¿Cómo se sentiría usted si le dieran un producto fallado?!”¹².

- El Estado debe actuar teniendo en cuenta el bienestar y los derechos del niño antes que los propios deseos o intereses de los padres¹³.

- Cualquier caso que involucre a niños, debe interpretarse teniendo en cuenta el principio pro infante, su dignidad, la Convención de los Derechos del Niño, su autonomía como persona, y demás normas y principios vigentes que lo protegen.

V. No todas las respuestas son difíciles, si realmente queremos contestar ciertas preguntas

En materia de reproducción asistida, existen una serie de temas, preguntas y casos polémicos. Sin embargo, la sola invocación del principio del interés superior del niño facilita resolver muchas de ellas, sin mayor problema que ser consecuente con el mismo:

- ¿Debe permitirse la congelación de embriones?

- ¿Debe legalizarse la paternidad post mortem?

- ¿Debe permitirse la maternidad asistida a cualquier edad?

- ¿Debe tener una persona derecho a conocer su origen biológico a fin de poder prevenir riesgos de enfermedades?

- ¿Debe permitirse la selección de embriones?

- ¿Deben usarse los embriones para la investigación científica?

La sola referencia al interés superior del niño, responde de inmediato a todas estas preguntas.

VI. Tareas pendientes en la administración de justicia

Nadie mejor que los jueces para advertir de los vacíos y deficiencias en la legislación. En tal sentido, antes que actuar a veces como legislador, es urgente que el Poder judicial plantee propuestas legislativas, dirigidas al Congreso y al Poder Ejecutivo, atendiendo a lo dispuesto en el artículo X del Título Preliminar del Código Civil, a fin de optimizar la normativa vigente.

El justiciable necesita seguridad jurídica, predictibilidad en las decisiones judiciales, y no estar en la incertidumbre del criterio que tenga un juez respecto a una norma vigente para determinar, luego de un largo proceso, si la considera de todos modos aplicable o no, por más justa que sea su decisión.

Hoy en día, nos encontramos ante un margen de incertidumbre respecto a la vigencia efectiva de las normas civiles que señalan que solo el cónyuge puede negar la paternidad del hijo ajeno, que solo tiene 90 días para hacerlo y hasta de la aplicación de la presunción “pater is”.

Un caso muy gráfico de cómo la falta de regulación o de perspectiva puede generar fisuras, es el derecho a la identidad, en donde vemos cómo nuestra jurisprudencia se guía unas veces por el derecho a la identidad biológica y otras por preferir la posesión de estado como padres¹⁴.

Por otro lado, es necesario promover la actualización permanente de los magistrados teniendo en cuenta los avances en la bioética, la biojurídica y las nuevas tecnologías, a fin de que el Derecho no ande tan detrás de la ciencia, y evite menos tropiezos en sus apuros por alcanzarla.

Conclusión

El interés superior del niño constituye una pauta esencial que debe inspirar el quehacer de los jueces, en todo lo relacionado con la aplicación de la biotecnología, especialmente en materia de fecundación asistida.

Sin perjuicio de reconocer la importancia de los avances científicos y su valía, debemos velar por su debido uso, teniendo en cuenta los derechos fundamentales de la persona y la protección –sobre todo– de los más vulnerables.

Referencias bibliográficas

• Bauman, Z. (2017). Tiempos líquidos. vivir en una época de incertidumbre (Sexta ed.). Barcelona: Tusquets.
• Cieza, J. (2017). Las técnicas de reproducción humana asistida. El impacto y la necesidad de una regulación en el Perú. Lima: Instituto Pacífico.
• Comité de Bioética de España. (s.f.). Informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada.
• Esvelt, K. (junio de 2016). Gene editing can drive science to openness. Nature, 534.
• López Moratalla, N., Huerta Zepeda, A., & Bueno López, D. (2012/2). Riesgos para la salud de los nacidos por las técnicas de fecundaciòn asistida. La punta de un iceberg. Cuadernos de Bioética, XXIII.
• Sunderam, S., & et. ál. (december de 2013). Assisted Reproductive Technology Surveillance - United States. 2010. Morbidity and Mortality Weekly Report (MMWR), 62(9).
• Wong Abad, J. J. (mayo de 2016). Pautas para determinar el interés superior del niño en un caso concreto. Actualidad Civil, 23.

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* Profesor de Derecho de las Personas en las facultades de Derecho de la Universidad de Lima, Universidad Femenina del Sagrado Corazón y Universidad ESAN. Profesor de la Maestría en Bioética y Biojurídica de la USAT. Investigador del Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima. Miembro correspondiente de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro correspondiente de la Pontificia Academia para la Vida. El autor deja constancia de su agradecimiento al estudiante Edwin Córdova Pérez, asistente de investigación del IDIC, por su apoyo para la elaboración del presente artículo.

1 Cfr. Señala Esvelt (2016, p. 153): “Regulations will always be too slow. Science is too vast for researchers to reliably forsee the consequences of their work”.

2 Al amparo del derecho a la identidad y del interés superior del niño, por ejemplo, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, estimó inaplicable el límite de 90 días para impugnar la paternidad, reconociendo la posibilidad de hacer caso omiso de dicho plazo, establecido en el artículo 400 del Código Civil (Exp. Nº 3873, 2014-San Martín).

3 Como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, “el interés superior del niño es el principio regulador de la normativa internacional de sus derechos y que interactúa y respalda al principio de especial protección del niño” (Exp. Nº 1821-2013-PHC/TC).

4 Aun cuando se pueda considerar la voluntad procreacional como constitutiva de vínculo filial, no puede dejarse de lado el interés superior del niño (Cieza, 2017).

5 “Hasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes más los desearan; (…) Han entendido, sin más, que la gestante era la más idónea para asumir la maternidad legal. El vínculo biológico y/o fisiológico es tenido como la base más idónea para que arraigue el deseo de ser madre y de asumir las responsabilidades de tal condición” (Comité de Bioética de España).

6 Asamblea de la Pontificia Academia para la Vida.

7 “The rates of low birthweight and very low birthweight infants were disproportionately higher among art infants than in the general birth population. (…)Preterm births are a leading cause of infant mortality and morbidity, and preterm infants are at increased risk for death and have more health and developmental problems than full-term infants”. (Sunderam & et. ál., 2013, p. 3).

8 Cfr. Wisburg, K., Ingerslev, H. & Henriksen, T. (2010). IVF and stillbirth: a prospective follow-up study. Human Reproductión.

9 Cfr. WEN, J. & et ál (junio de 2012). Birth defects in children conceived by in vitro fertilization and intracytoplasmic sperm injection: a meta-analysis. Fertility and Sterility, 97.

10 Vid. Cárdenas Krenz, Ronald (2017). Derecho a la identidad biológica y fecundación asistida. Una perspectiva biojurídica. Lima: EAE.

11 “(…) dada la naturaleza indeterminada de todo principio, resulta muy difícil saber si su discrecional aplicación no esconde una arbitrariedad”. (Wong Abad, 2016, p. 23).