La infracción al derecho a la inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes (cosa juzgada), regulada a través del artículo 139, inciso 2 de la Constitución Política, constituye una causa válida para declarar la invalidez de los laudos arbitrales, bajo los alcances de la causal de anulación prevista en el inciso b) del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071 (afectación al debido proceso arbitral).

JURISPRUDENCIA

Casación Nº 4645-2015-Lima

Lima, tres de noviembre de dos mil dieciséis

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia:

I. MATERIA DEL RECURSO Viene a conocimiento de esta Suprema Sala el recurso de casación interpuesto a fojas 362 de este cuaderno por Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2015 por la Segunda Sala Comercial de Lima, obrante a fojas 751 del cuaderno principal, que declara fundado el recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto por el Proyecto Especial Huallaga Central Bajo Mayo.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Por escrito obrante a fojas 417, el Proyecto Especial Huallaga Central Bajo Mayo (en adelante, Proyecto Huallaga) interpone recurso de anulación contra el laudo arbitral de derecho contenido en la Resolución Nº 70, del 20 de noviembre de 2014, dictada por el tribunal arbitral conformado por los árbitros Mario Castillo Freyre, Alfredo Zapata Velasco y Ricardo Espinoza Rimachi, en el proceso arbitral iniciado en su contra por Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. (en adelante, Odebrecht S.A.C.), respecto a las controversias surgidas en relación al Contrato de Ejecución de Obra Nº 500-2008-GRSM-PEHCBM. Para sustentar este petitorio, el Proyecto Huallaga sostiene que el laudo arbitral objeto de impugnación se encuentra afectado por las causales de anulación contenidas en los incisos b) y e) del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071 –Decreto Legislativo que norma el Arbitraje–, por las siguientes razones: - En cuanto a la causal contenida en el inciso b) (que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos), señala que el laudo arbitral ha afectado el principio de cosa juzgada, pues se ha dictado infringiendo los lineamientos establecidos por la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por la Segunda Sala Comercial de Lima, a través de la cual se declaró la nulidad de dos laudos –uno parcial y otro final– dictados con anterioridad por el mismo tribunal arbitral, y se dispuso que este expidiera una nueva decisión sobre la controversia sometida a su conocimiento. Explica que en la referida sentencia judicial la Segunda Sala Comercial de Lima estableció que al haber reconocido a favor de Odebrecht S.A.C. montos derivados de la ejecución de prestaciones adicionales de obra, en un porcentaje superior al 15 % del valor original del contrato de obra pública celebrado con el Proyecto Huallaga –Contrato Nº 500-2008-GRSMPEHCBM–, el tribunal arbitral había dictado pronunciamiento sobre una materia de carácter inarbitrable, pues, de acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el reconocimiento de prestaciones adicionales de obra por montos superiores al 15 % del valor del contrato original no podían ser sometidos a arbitraje. Por esta razón, la sentencia del 21 de noviembre de 2013 declaró la nulidad de los laudos parcial y final dictados anteriormente, y ordenó que se dictara un nuevo laudo sin incurrir en esta deficiencia. Empero, al ser reenviados los autos al tribunal arbitral, este ha optado por mantener su posición primigenia, discrepado del criterio asumido por el órgano jurisdiccional, y reconociendo una vez más a favor de Odebrecht S.A.C. los mismos montos antes mencionados. Además, sostiene que el laudo carece de una adecuada motivación y afecta sus derechos de defensa y a ser juzgado por un tribunal imparcial. - En cuanto a la causal contenida en el inciso e) (que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional), señala que al haber vuelto a reconocer a favor de Odebrecht S.A.C. montos derivados de la ejecución de prestaciones adicionales de obra, en un porcentaje superior al 15 % del valor original del contrato de obra pública Nº 500-2008-GRSM-PEHCBM, el nuevo laudo arbitral se ha pronunciado una vez más sobre una materia que, de acuerdo con lo previsto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no es susceptible de arbitraje.

2. Absolución

Por escrito obrante a fojas 589, Odebrecht S.A.C. ha absuelto el traslado del recurso de anulación, afirmando que la argumentación que este contiene toma como punto de partida una lectura antojadiza de la sentencia del 21 de noviembre de 2013, pues, en su opinión, esta sentencia no declaró la nulidad de los laudos dictados anteriormente por el tribunal arbitral porque tuvieran un pronunciamiento sobre materia inarbitrable, como erradamente lo sostiene el Proyecto Huallaga, sino que únicamente cuestionó que el laudo arbitral careciera de un análisis adecuado en relación a los porcentajes que la Ley de Contrataciones Estatales estableció para determinar si los adicionales de obra son o no materia arbitrable, y esta deficiencia ya ha sido superada en el nuevo laudo arbitral, que ahora se impugna. Además, sostiene que los montos reconocidos a su favor por el tribunal arbitral no se encuadran dentro de lo que la sentencia expedida por la Segunda Sala Comercial de Lima definió como adicional de obra, ni constituyen materia inarbitrable, pues derivan de una ampliación aprobada únicamente por la entidad contratante.

3. Sentencia impugnada

A través de la sentencia de vista objeto de impugnación, la Segunda Sala Comercial de Lima ha declarado fundado el recurso de anulación y, en consecuencia, inválido el laudo arbitral impugnado. Como sustento de esta decisión, la Sala Superior señala que, a partir del análisis de los considerandos noveno y décimo de la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013, se evidencia que la causa esencial por la cual esta resolución anuló los dos laudos dictados inicialmente por el tribunal arbitral sí consistió en que estos se habían pronunciado sobre una materia que, de acuerdo a lo previsto por la Ley de Contrataciones del Estado, no es susceptible de arbitraje; y esto por haber reconocido a favor de Odebrecht S.A.C. montos desprendidos de la ejecución de prestaciones adicionales de obra, en un porcentaje superior al 15 % del valor original del contrato de obra Nº 500-2008-GRSM-PEHCBM. En consecuencia, al optar por reconocer una vez más los referidos montos en el laudo que ahora es objeto de impugnación, el tribunal arbitral no solo ha afectado el derecho al debido proceso, por infracción a la cosa juzgada, sino que también ha laudado nuevamente sobre asuntos de carácter inarbitrable; incurriendo de este modo en las causales de anulación contenidas en los incisos b) y e) del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071.

III. RECURSO DE CASACIÓN

Esta decisión ha sido objeto de recurso de casación por parte de Odebrecht S.A.C., el mismo que ha sido declarado procedente por esta Suprema Sala, a través del auto calificatorio de fecha 6 de junio de 2016, en base a las siguientes causales: a) Infracción normativa del artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política, del artículo 123 del Código Procesal Civil y del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; b) infracción normativa del artículo 62, inciso 2, de la Ley de Arbitraje; y, c) infracción normativa del artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política. Sostiene que la sentencia de la Sala Superior ha sido expedida infringiendo las normas en comento, toda vez que ignoró lo que en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 se había ordenado que el tribunal arbitral analice cuando emitiera el laudo, transgrediendo de esta manera el principio de cosa juzgada, pues de manera equivocada se consideró que no se había cumplido en sus propios términos lo dispuesto por la sentencia anterior. Agrega que la sentencia impugnada ha utilizado como excusa la primigenia sentencia, para inobservar el principio de cosa juzgada y proceder a determinar cuáles de los conceptos reclamados durante el arbitraje podían considerarse como adicionales de obra, sin tener en cuenta que, de acuerdo a los fundamentos jurídicos de la sentencia anterior, tal determinación solo podía hacerla el tribunal arbitral. Añade que la decisión cuestionada también fue expedida en contravención del literal 2 del artículo 62 de la Ley General de Arbitraje, ya que calificó el fondo de la controversia arbitral sometida a conocimiento de los árbitros, pese a que ese análisis está prohibido; de tal manera que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, parte integrante del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, considera que se ha lesionado el ámbito de la debida motivación de las resoluciones judiciales, debido a que se observa un vicio de incongruencia y motivación al sostener primero, que en la primigenia sentencia judicial se le ordenó al tribunal arbitral integrar el análisis relativo al marco de su competencia; para luego, de forma contraria, argumentar que lo que se dispuso en esa decisión judicial, fue considerar los gastos generales y mayor permanencia de equipos como adicionales de obra, de forma tal que la Segunda Sala Superior de manera contraria a ley, convierte el recurso de anulación en un recurso de apelación. d) infracción normativa del artículo 62 de la Ley de Arbitraje. Argumenta que la sentencia ha sido dictada infringiendo las normas contenidas en el artículo 62 de la Ley de Arbitraje, toda vez que de forma arbitraria e ilegal emitió calificación sobre la argumentación y medios de prueba utilizados por los árbitros para resolver la controversia derivada del contrato de obra. Además, incurrió en error cuando se indició que el laudo arbitral adolece de debida motivación.

IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE

A partir de lo expresado en los párrafos precedentes, se desprende que las materias jurídicas comprendidas en los alcances del presente recurso de casación pueden clasificarse del siguiente modo (aunque el orden pueda variar): a) Determinar si la argumentación expresada en la sentencia objeto de casación cumple con el estándar de motivación exigido por el debido proceso (en relación con la denuncia casatoria identificada con la letra c –infracción al derecho a la motivación– artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política). b) Determinar si la lectura que la Sala Superior ha atribuido a la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 ha respetado el verdadero sentido de lo que ella ordenó o si, por el contrario, lo ha alterado –como argumenta la recurrente–, afectando con ello el principio de cosa juzgada (en relación con la denuncia casatoria identificada con la letra a –infracción a la cosa juzgada– artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política, artículo 123 del Código Procesal Civil y artículo 4 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial). c) Determinar el hecho de haber examinado el laudo impugnado, con el propósito de determinar si el tribunal arbitral cumplió con lo ordenado en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 y si dictó pronunciamiento sobre materia inarbitrable, provoca que la sentencia objeto de casación infrinja el principio de irrevisabilidad del criterio arbitral (en relación con las denuncias casatorias identificadas con las letras b y d –infracción al principio de irrevisabilidad del criterio arbitral– artículo 62, inciso 2, del Decreto Legislativo Nº 1071).

V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA

1. Como se ha descrito en el acápite anterior, la absolución del recurso de casación elevado a esta Suprema Sala exige el análisis de tres materias: i) una referida a la posible infracción al derecho a la motivación; ii) otra, a la posible infracción a la cosa juzgada; y iii) la última, a la posible infracción al principio de irrevisabilidad del criterio arbitral. En estas materias se encuentran incluidas todas las denuncias casatorias esgrimidas por la empresa recurrente. Descripción cronológica del caso.

2. Como paso previo a abordar las materias antes descritas, resulta conveniente exponer una descripción sucinta de las principales incidencias ocurridas en el caso: El 10 de diciembre de 2008, Odebrecht S.A.C. suscribió con el Proyecto Huallaga el Contrato Nº 500-2008-GRSM-PEHCBM, para la ejecución de la obra “Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Empalme PE-5N-Cuñumbuque-Zapatero-San José de Sisa”. Mediante Carta Nº 18-2010/SISA-PEHCBM, Odebrecht S.A.C. solicitó el inicio de un arbitraje de derecho con el Proyecto Huallaga, con el fin de discutir diversas controversias derivadas del referido contrato, entre las que se encontraban: i) El reconocimiento y pago de mayores gastos generales por 186 días calendario, correspondientes a la Ampliación del Plano Nº 21, por la suma de S/. 5’801,742.25 (cuarta pretensión principal). ii) El reconocimiento y pago de costos directos derivados de la mayor permanencia de los equipos movilizados por Odebrecht en la zona de obra, por causas no imputables, por el monto de S/. 17’633,155.29 (sexta pretensión principal). iii) El reconocimiento y pago de los metrados de obra ejecutados por indicaciones del Proyecto Huallaga, por la suma de S/. 2’244,753.06 –novena pretensión principal–. iv) La aprobación de la diferencia no observada por el Proyecto Huallaga al saldo de la liquidación final de obra presentada por Odebrecht S.A.C., por la suma de S/. 1’984,778.90 (décima pretensión principal). El arbitraje fue iniciado y tramitado por una tribunal arbitral ad hoc, que resolvió la controversia por medio de los laudos, uno parcial y otro final, dictados el 25 de octubre de 2012 y el 28 de febrero de 2013, a través de los cuales ampararon, entre otras, las pretensiones antes descritas, ordenando al Proyecto Huallaga el pago de S/. 25’922.630.61 a favor de Odebrecht S.A.C. Sin embargo, estos laudos arbitrales fueron impugnados judicialmente por el Proyecto Huallaga, por medio de sendos recursos de anulación presentado ante la Segunda Sala Comercial de Lima, que los declaró fundados mediante sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013. Esta sentencia declaró la nulidad de los laudos impugnados por considerar que, al haber amparado las cuatro pretensiones antes descritas, por el monto total de S/. 25’922.630.61, el tribunal arbitral excedió el límite previsto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para reconocer adicionales de obra en la vía arbitral, incurriendo de este modo en un pronunciamiento sobre materia inarbitrable; y, como consecuencia de ello, devolvió la causa al tribunal arbitral ad hoc, a fin de que dicte una nueva decisión sin incurrir en el mismo vicio. Finalmente, luego de reiniciar la tramitación de la causa, el tribunal arbitral dictó, el 20 de noviembre de 2014, un nuevo laudo arbitral (que es objeto del presente proceso de anulación), a través del cual reconoció, una vez más, a favor de Odebrecht Perú S.A.C. los mismos montos que había reconocido en los laudos arbitrales del 25 de octubre de 2012 y el 28 de febrero de 2013. El derecho a la motivación.

3. El artículo 139, inciso 3, de nuestra Constitución Política consagra como principio rector de la función jurisdiccional, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la observancia del debido proceso; el cual, conforme a la interpretación que reiteradamente ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige fundamentalmente que todo proceso o procedimiento sea desarrollado de tal forma que su tramitación garantice a las personas involucradas en él las condiciones necesarias para defender adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u obligaciones sujetos a consideración¹.

4. Uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación, consagrado por el artículo 139, inciso 5, de la Carta Política, por el cual se garantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión adoptada, y que, además, resulten congruentes con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia.

5. Este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que también juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones constituye una de las garantías del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido una controversia en un sentido determinado; implicando, en ese sentido, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad. Razón por la cual, su vigencia específica en los distintos tipos de procesos ha sido desarrollada por diversas normas de carácter legal, como el artículo 50 numeral 6 del Código Procesal Civil, que impone al juez el deber de fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad.

6. Ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento específico ha cumplido con el deber de motivación, en los términos antes reseñados, conviene recordar que, según lo ha sostenido esta Suprema Corte, “el cumplimiento de este deber no se satisface con la sola expresión escrita de las razones internas o sicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia de un modo determinado, sin importar cuáles sean estas; sino que, por el contrario, exige necesariamente la existencia de una exposición clara y coherente en la sentencia que no solo explique, sino que justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas y demás hechos acontecidos en el proceso, y en atención a las normas jurídicas aplicables al caso”².

7. En el presente caso, al dar lectura a la sentencia de vista objeto de impugnación, puede advertirse que, para fundamentar su decisión de amparar la demanda, la Sala Superior ha expresado las siguientes consideraciones: - Por sentencia del 21 de noviembre de 2013, dictada en el expediente Nº 047-2013, la Segunda Sala Comercial de Lima declaró fundado el recurso de anulación interpuesto por el Proyecto Huallaga contra los laudos parcial y final que fueron dictados inicialmente en el proceso arbitral promovido por Odebrecht S.A.C., respecto a diversas controversias surgidas con relación al Contrato de Ejecución de Obra Nº 500-2008-GRSM-PEHCBM. Como consecuencia de ello, declaró la nulidad de dichos laudos, y ordenó al tribunal arbitral dictar una nueva decisión sobre el caso (considerandos vigésimo segundo y vigésimo tercero). - La razón esencial expresada por la Segunda Sala Comercial de Lima para sustentar esta decisión radicó en que en dichos laudos el tribunal arbitral había reconocido a favor de Odebrecht diversas sumas dinerarias por concepto de gastos generales y costos directos derivados de la ejecución de un adicional de obra, que al ser sumadas excedían el límite de aquello que, por dicho concepto, está permitido conocer o aprobar dentro e la vía arbitral, de acuerdo a las normas que regulan las contrataciones y adquisiciones estatales (15 % del valor del contrato original). Por esta causa, declaró la nulidad de dichos laudos, y devolvió el expediente al tribunal arbitral, con el propósito que este dictara una nueva decisión sin exceder el límite que la ley impone para el reconocimiento de adicionales de obra en la vía arbitral. - No obstante, al dictar el nuevo laudo arbitral, que ahora es objeto de impugnación, el tribunal arbitral no ha acatado lo decidido en la sentencia del 21 de noviembre de 2013, pues, en lugar de volver a laudar cuidando de no exceder el límite impuesto en la ley para el reconocimiento de adicionales de obra (15 % del valor del contrato original), ha discrepado abiertamente de lo resuelto en ella, afirmando que el órgano jurisdiccional incurrió en error al considerar que los montos reconocidos a favor de Odebrecht S.A.C. en los laudos primigenios constituían adicionales de obra, cuando en realidad no lo son; y, como consecuencia de ello, ha vuelto a reconocer a favor de esta empresa las mismas sumas dinerarias que inicialmente le concedió. - La negativa del tribunal arbitral a acatar lo decidido en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 constituye una infracción al debido proceso, por vulnerar el principio de cosa juzgada, incurriendo de este modo en la causal de nulidad prevista en el literal b, inciso 1, del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071. - Además, al haber reconocido, una vez más, a favor de Odebrecht S.A.C. sumas dinerarias por encima del límite establecido por la ley para el reconocimiento de adicionales de obra en la instancia arbitral, el tribunal arbitral ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el literal e, del inciso 1, del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071.

8. En virtud a lo expuesto precedentemente, es posible identificar un hilo argumentativo seguido por la Segunda Sala Comercial de Lima para amparar el recurso de anulación interpuesto por el Proyecto Huallaga, el cual puede resumirse en los siguientes términos (aun cuando puedan presentarse en un orden distinto): Primero, la sentencia del 21 de noviembre de 2013 declaró la nulidad de los laudos dictados inicialmente por el tribunal arbitral debido a que estos reconocieron a favor de Odebrecht S.A.C. sumas de dinero por concepto de adicionales de obra que superaban el límite permitido en la ley para su reconocimiento en la vía arbitral, incurriendo de este modo en un pronunciamiento sobre materia inarbitrable. Segundo, al volver a laudar, el tribunal arbitral reconoció a favor de Odebrecht S.A.C. las mismas sumas de dinero que antes le concedió, aduciendo que el criterio expuesto en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 era errado. Tercero, la decisión del tribunal arbitral, de incumplir con lo dispuesto en la sentencia del 21 de noviembre de 2013, afecta el principio de cosa juzgada y, como consecuencia de ello, el debido proceso arbitral, además de incurrir una vez más en pronunciamiento sobre materia inarbitrable, por lo que debe anularse.

9. En este sentido, se desprende que la decisión contenida en la sentencia de vista objeto de análisis se encuentra fundada en una argumentación que ha sido construida válidamente por la Sala Superior sobre la base de premisas que no solo han sido adecuadamente expuestas y sustentadas en atención a los hechos acreditados en los autos (premisas fácticas) y el derecho aplicable a la controversia (premisas jurídicas), sino que, además, evidencian una clara coherencia lógica capaz de justificar la decisión adoptada (para la Sala Superior, el hecho de rehusarse a cumplir lo dispuesto en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 provoca que el nuevo laudo arbitral incurra en causal de anulación no solo por infracción al debido proceso, sino también por pronunciarse una vez más sobre materia inarbitrable). Razón por la cual debe desestimarse el extremo del recurso de casación referido al derecho a la motivación. Infracción a la cosa juzgada

10. Una de las causales empleadas por la Sala Superior para declarar fundado el recurso de anulación interpuesto por el Proyecto Huallaga es la contenida en el inciso b) del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071, de acuerdo al cual el laudo podrá ser anulado cuando “una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos”.

11. Al prever que la anulación del laudo procederá en los supuestos en los que alguna de las partes intervinientes en el arbitraje no ha podido por cualquier razón “hacer valer sus derechos”, es evidente que esta causal incluye dentro de su ámbito de actuación a las infracciones producidas al interior del arbitraje contra cualquiera de los derechos componentes del debido proceso, esto es, se trataría de una causal que, en términos generales, sanciona la vulneración al debido proceso arbitral. Conclusión que se reafirma en el texto de la Duodécima Disposición Complementaria del mismo cuerpo legal, de acuerdo a la cual “para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC, en la que ha declarado que “el recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley Nº 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales”³ y, específicamente, para aquellos que interesen al debido proceso⁴.

12. Ahora bien, de acuerdo a lo previsto por el artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política, una de las garantías de la impartición de justicia se encuentra constituida por la inmutabilidad de la cosa juzgada o inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes. Esta garantía se encuentra sustentada en la necesidad de hacer efectivo, en relación al proceso judicial y sus resultados, el principio de seguridad jurídica, a fin de permitir a las partes tener la confianza y garantía de que lo resuelto en él únicamente podrá ser modificado a través de los medios impugnativos previstos legalmente, y una vez agotados estos, ya no habrá posibilidad de variar lo decidido. En esta misma línea, el Tribunal Constitucional español ha tenido oportunidad de declarar en la STC Nº 112/1999, que el derecho a la inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes “(...) impide que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la ley, incluso en la hipótesis de que, con posterioridad, entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad. Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica (...)”⁵.

13. Bajo esta línea argumentativa, queda claro, entonces, que la infracción al derecho a la inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes (cosa juzgada) constituye una causa válida para declarar la invalidez de los aludos arbitrales, bajo los alcances de la causal de anulación prevista en el inciso b) del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071 (afectación al debido proceso arbitral).

14. En el presente caso, Odebrecht S.A.C. no niega la facultad de la Sala Superior de anular el laudo arbitral impugnado por infringir lo ordenado en la sentencia del 21 de noviembre de 2013; sin embargo, afirma que la lectura que dicho órgano jurisdiccional ha atribuido a esta sentencia altera su verdadero sentido, pues, en su opinión, ella no declaró que las materias sobre las cuales se pronunció el tribunal arbitral en los laudos anulados inicialmente tuvieran carácter inarbitrable, sino que únicamente reenvió la causa al tribunal arbitral para que evaluara si lo tenían. Por esta causa considera que se ha vulnerado la cosa juzgada.

15. En este contexto, se hace necesario analizar la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013, a fin de determinar cuáles son las razones por las cuales este pronunciamiento judicial anuló los laudos dictados inicialmente por el tribunal arbitral ad hoc, en los años 2012 y 2013, y con qué propósito reenvió la causa a dicho tribunal. Para ello resulta fundamental prestar atención a lo declarado en sus fundamentos 9 y 10, que a la letra señalan: “Nueve.- Como se aprecia, en el presente caso se ha realizado un análisis sobre gastos generales (...) derivados de la ampliación de plazo en mérito de un adicional de obra (cuyo espectro fue aprobado por la Entidad en un margen reducido), a lo que se sumó en el laudo final el concepto referido a costos directos (por permanencia de maquinaria) también referidos a un adicional de obra. La sumatoria de estos conceptos excede lo que el tribunal arbitral está facultado para conocer y menos aprobar, pues ello devendría en atribuirse facultades propias de [la Contraloría General de la República]. Se observa también que al objetar esto en el arbitraje el tribunal respondió que ello debía haberse planteado vía excepción, cuando la competencia es materia que puede y debe ser analizada de oficio por todo Tribunal. Diez.- Es así que el tribunal arbitral, al emitir tanto el laudo parcial como el final, ha incurrido en vicio insalvable, dado que se ha pronunciado sobre adicionales de obra y cuantías, sin analizar lo referido al exceso del porcentaje establecido en la ley, cuando tal aspecto fue cuestionado por la Entidad. Ahora bien, también debe considerarse que por debajo de los porcentajes de ley el tribunal arbitral sí tiene competencia para emitir laudos (...)”. Por estas razones, La Segunda Sala Comercial de Lima anuló los laudos iniciales, y ordenó el reenvío de la causa al tribunal arbitral; precisando en su fallo que el reenvió tenía como propósito la emisión de un nuevo laudo “incluyendo el análisis indicado en el fundamento 10 de esta resolución”.

16. Esta decisión se sustentó en lo previsto en los artículos 41, inciso b, y 42 del TUO de la Ley Nº 26850 –Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado–⁶ , en la Quinta Disposición Final de la Ley Nº 28411 –Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto–⁷ y en el artículo 23 de la Ley Nº 27785 –Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República–⁸. Normas que resultan aplicables al Contrato Nº 500-2008-GRSM-PEHCBM por sometimiento expreso de las partes; y que, leídas en conjunto, prohibían que dentro de un proceso arbitral pudieran reconocerse a favor del contratista sumas por concepto de adicionales de obra que superaran el valor del 15 % del monto original del contrato de obra.

17. Se desprende, entonces, que la razón fundamental expuesta en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 para declarar la nulidad de los primeros laudos arbitrales (parcial y final) consistió en que el tribunal arbitral había reconocido a favor de Odebrecht S.A.C. diversos montos por conceptos derivados de la ejecución de adicionales de obra, sin tener en cuenta que la sumatoria de estos montos excedía lo que el tribunal arbitral está facultado para conocer y menos aprobar, esto es, el 15 % del valor inicial de la obra. Y es por esta razón que la controversia es reenviada al tribunal arbitral, con el propósito que este órgano volviera a laudar analizando si los montos reconocidos superaban dicho valor. Es decir, la causa no fue devuelta al tribunal arbitral para que este analizara si los conceptos reconocidos a favor de Odebrecht S.A.C. constituían o no adicionales de obra, pues esto ya había sido determinado por el órgano judicial (se estableció expresamente que el tribunal arbitral se pronunció sobre adicionales de obra), sino solo para que tuviera en cuenta hasta qué punto podía dictar pronunciamiento sobre estos conceptos sin exceder el límite previsto legalmente para la facultad de reconocimiento de adicionales de obra en la vía arbitral (15 % del valor inicial de la obra).

18. No obstante, luego de reiniciar la tramitación de la controversia –después del reenvío–, el tribunal arbitral dictó el laudo arbitral que ahora es objeto de impugnación (del 20 de noviembre de 2014), reconociendo una vez más a favor de Odebrecht Perú S.A.C. los mismos montos que había reconocido en los laudos arbitrales del 25 de octubre de 2012 y el 28 de febrero de 2013, aduciendo para ello que la Segunda Sala Civil incurrió en error al considerar que estos montos constituían adicionales de obra, pues, en su opinión, ellos no tienen tal naturaleza y, por tanto, no existe ninguna limitación para reconocerlos en la vía arbitral. Esta posición se refleja con claridad en los fundamentos 3.76 y 3.79 del laudo arbitral del 20 de noviembre de 2014: 3.76. Que, en torno a la referencia que efectuó la Segunda Sala Comercial sobre la Quinta Disposición Final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto y sobre los artículos 2, 22 y 23 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, cabe precisar que si bien tal referencia es correcta, ella resulta absolutamente irrelevante para la resolución de la presente controversia, en donde no estamos frente a adicionales que hayan requerido la aprobación previa de la Contraloría General de la República. En el presente caso, estamos frente a una controversia relativa a los posibles mayores gastos generales derivados de una ampliación de plazo. Que se debe tener presente que, siguiendo el incorrecto razonamiento de la Segunda Sala Comercial, los Tribunales Arbitrales –al momento de resolver controversias distintas a la aprobación y ejecución de adicionales de obra– deberían tener en cuenta todos los presupuestos adicionales, presupuestos deductivos y cualquier otro concepto económico, a efectos de determinar si sumados todos ellos, se supera o el 15 % que la normativa sobre contratación estatal establece únicamente para la aprobación y ejecución de adicionales de obra. Ello, como resulta evidente, carece de cualquier sustento lógico y, sobre todo, legal. No existe artículo alguno de ley alguna en el Perú que establezca una disposición como esta. 3.79. Que los mayores gastos generales (costos unitarios) reconocidos por el Tribunal, habida cuenta de su naturaleza, no encajan dentro de lo que la Segunda Sala Comercial denomina y define como presupuesto adicional, ya que como se ha explicado, ellos no responden al concepto de obra, indispensable para estar dentro del alcance de lo que se conoce como presupuesto adicional, bajo el criterio de la norma aplicable al Contrato.

19. Dentro de este contexto, puede observarse que al dictar el laudo arbitral que es objeto de impugnación en este proceso el tribunal arbitral ad hoc discrepó abiertamente de lo declarado por la Segunda Sala Comercial en la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013. Esto porque, mientras en esta sentencia el órgano jurisdiccional declaró expresamente que los conceptos comprendidos en las cuarta, sexta, novena y décima pretensiones principales esgrimidas por Odebrecht S.A.C. sí constituían adicionales de obra, el tribunal arbitral declaró que en realidad no lo eran, aseverando incluso que la Segunda Sala Comercial incurrió en un “incorrecto razonamiento”.

20. Empero, al tratarse de un pronunciamiento judicial que había adquirido firmeza, y con ello la calidad de cosa juzgada, ni el tribunal arbitral ni ninguna otra autoridad, jurisdiccional o no, podía oponerse a o dejar sin efecto lo que la sentencia del 21 de noviembre de 2013 había establecido. Y al hacerlo, es indiscutible que el laudo arbitral que ahora es objeto de impugnación vulneró el debido proceso, por infracción al principio de cosa juzgada; incurriendo de este modo en la causal de anulación de laudo prevista en el inciso b) del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071.

21. Ahora bien, en su recurso de apelación, Odebrecht S.A.C. afirma que no existe contradicción entre el nuevo laudo y la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013, pues, en su criterio, esta resolución no declaró que los conceptos antes descritos constituyeran adicionales de obra, sino que únicamente reenvió la controversia al tribunal arbitral para que analizara si lo eran. Empero, esta argumentación debe ser desestimada a la luz de lo expresado en los fundamentos 15, 16 y 17 de esta resolución, en los que se ha explicado con detalle que la sentencia del 21 de noviembre de 2013 sí atribuyó a tales conceptos el carácter de adicionales de obra. Razón por la cual debe desestimarse también este extremo del recurso de casación. El principio de irrevisabilidad del criterio arbitral.

22. El principio de irrevisabilidad del criterio arbitral prohíbe que dentro del trámite del recurso de anulación regulado en la norma arbitral, el órgano judicial se pronuncie sobre el fondo de la controversia que fue resuelta en el arbitraje. Esto, en palabras de una autorizada doctrina, significa, en buena cuenta, que “el tribunal arbitral que entienda de la nulidad debe limitarse a revisar la forma y abstenerse de realizar cualquier consideración sobre el fondo del asunto, aun cuando tenga la convicción de que los árbitros han incurrido en errores de apreciación de los hechos, han aplicado erróneamente el Derecho, o realizado una deficiente práctica de la prueba”⁹.

23. Esta prohibición encuentra sustento en el hecho de que la celebración del convenio arbitral no solo implica el sometimiento de las partes al fuero arbitral para la solución de sus controversias (efecto positivo del convenio arbitral), sino también su renuncia a la jurisdicción estatal en la que, de otro modo, debieran ser ventiladas (efecto negativo del convenio arbitral). Bajo este orden de ideas, es evidente que el avocamiento del órgano jurisdiccional al conocimiento del fondo de la controversia, durante el trámite del recurso de anulación, implicaría un claro quebrantamiento al acuerdo adoptado por las partes en el convenio arbitral, de asignar exclusivamente a los árbitros la solución de sus disputas. Por esta causa, el artículo 62, inciso 2, del Decreto Legislativo Nº 1071, declara que “El recurso [de anulación] se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

24. En el presente caso, Odebrecht S.A.C. sostiene que el hecho de haber sometido a examen la argumentación contenida en el laudo impugnado, con el propósito de determinar si el tribunal arbitral cumplió con lo ordenado en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 y si, como consecuencia de ello, dictó pronunciamiento sobre materia inarbitrable, ha provocado que la sentencia objeto de casación afecte el principio de irrevisabilidad del criterio arbitral, toda vez que indebidamente la Sala Superior ha analizado asuntos que no son meramente procedimentales, sino que tienen relación con el fondo de la materia sometida a conocimiento del tribunal arbitral.

25. Empero, en relación a este asunto, esta Suprema Sala considera necesario precisar inicialmente que el principio objeto de comentario no puede ser entendido –en el modo aparentemente lo hace la empresa recurrente– como una prohibición rígida y absoluta, dirigida a todo tipo de autoridad, de analizar cualquier tipo de opinión o disposición expedida por una autoridad arbitral, al modo de un blindaje normativo incondicional a sus opiniones y fallos. Como se ha explicado precedentemente, este principio no tiene como sustento fundamental la tutela de la voluntad arbitral considerada en sí misma como un producto inatacable por una autoridad judicial, sino que tiene como sustento primario la necesidad de cumplir la voluntad expresada por las partes en el convenio arbitral, en el sentido de haber asignado exclusivamente a los árbitros la solución de sus disputas y garantizar de este modo la firmeza de la jurisdicción arbitral. Por tanto, es posible desprender que, en principio, la prohibición de revisar el criterio arbitral está limitada a aquello que se haya resuelto sobre el fondo de la controversia. Mientras este núcleo de la decisión arbitral no se vea afectado en el análisis del juez revisor, las disposiciones dictadas dentro del recurso de anulación se encontrarán dentro de los márgenes válidos de actuación.

26. En este orden de ideas, la doctrina ha aceptado que los límites de este principio se encuentran justamente en las propias causales de anulación que la ley arbitral regula, las cuales muchas veces exigirán que el juez someta a valoración, siquiera superficialmente, la materia resuelta por los árbitros, no con el propósito de resolver la controversia, pero sí con el fin de determinar si se ha configurado o no el vicio que la ley ha calificado como meritorio de la sanción de nulidad. Así, por ejemplo, a propósito de la regulación contenida en la Ley Modelo de Uncitral, se ha afirmado: “Los redactores de la Ley Modelo se preguntaron si era conveniente una revisión judicial del fondo del laudo, o si únicamente debía permitirse un examen de carácter formal. La postura de la mayoría fue la de no incorporar una disposición en este sentido. Cabe señalar, no obstante, que a propósito del recurso de nulidad del laudo el juez el juez debe hacer un análisis de fondo, al menos superficial, para determinar si el laudo es violatorio del orden público”¹⁰.

27. Es más, se ha reconocido también que los casos en los que el recurso de anulación se sustente en razones de inarbitrabilidad constituyen justamente uno de los supuestos paradigmáticos en los que el juez deberá necesariamente realizar un análisis del mismo pronunciamiento dictado por los árbitros y, en específico, de las materias a las cuales se han referido al laudar, a fin de determinar si estas pueden ser objeto de arbitraje en nuestro derecho.

28. En este sentido, se evidencia que el hecho de haber sometido a análisis los distintos extremos del laudo dictado por el tribunal arbitral ad hoc, a fin de determinar si ellos habían observado lo ordenado en la sentencia del 21 de noviembre de 2013 y, en última instancia, si habían resuelto sobre materia inarbitrable, no constituye una infracción al principio de irrevisabilidad del criterio arbitral, pues al hacerlo la Sala Superior no ha tenido como propósito avocarse a la decisión sobre el fondo de la controversia, sino únicamente determinar: i) si el tribunal arbitral dio cumplimiento a lo ordenado en una decisión judicial que había adquirido el carácter de cosa juzgada; y, ii) si al rehusarse a hacerlo, incurrió una vez más en pronunciamiento sobre materia no susceptible de arbitraje, y ello a fin de establecer si se habían configurado las causales de invalidez invocadas en el recurso de anulación.

29. Esto último se hace más evidente aún al observar que en la sentencia objeto de casación la Sala Superior no emite ningún tipo de pronunciamiento sobre la suerte que deba merecer el fondo de la controversia debatida entre Odebrecht S.A.C. y el Proyecto Huallaga (no existió decisión resolutoria al respecto), sino que se limita a declarar la nulidad del laudo impugnado y reenvía una vez más la causa al tribunal arbitral para la emisión de un nuevo laudo.

30. Por estas razones, debe desestimarse también este extremo del recurso de casación, al no haberse advertido que el pronunciamiento contenido en la sentencia objeto de casación afecte el principio de irrevisabilidad del criterio arbitral.

VI. DECISIÓN

En base a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema declara: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas 362 de este cuaderno por Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2015 por la Segunda Sala Comercial de Lima, obrante a fojas 751 del cuaderno principal, que declara fundado el recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto por el Proyecto Especial Huallaga Central Bajo Mayo. DISPUSIERON la publicación de la presente Ejecutoria Suprema en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por el Proyecto Especial Huallaga Central Bajo Mayo con Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C., sobre recurso de anulación de laudo arbitral; y los devolvieron. Interviene como Jueza Suprema Ponente la señora Rodríguez Chávez.

SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA

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1 Corte IDH. OC-9/87 “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia”, párr. 28.

2 Casación Nº 6910-2015, del 18 de agosto de 2015.

3 STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC, del 21 de setiembre de 2011, F.J. 20.a.

4 Ibídem, F.J. 20.b.

5 En MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Amparo constitucional y proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 83.

6 Artículo 41, inciso b. Solución de Controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá, resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento. Dicha disposición no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría General, ejerce el control previo y serán resueltas por esta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto. Artículo 42.- La Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. En el supuesto de que resultara indispensable la realización de obras adicionales por errores del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo precedente, la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la autorización del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, debiendo para el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios; debiendo hacerse de conocimiento, bajo responsabilidad de la más alta autoridad de la Entidad, de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas.

7 Quinta.- Solo procederá la ejecución de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobación del Titular de Entidad mediante la resolución correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de Fonafe, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el quince por ciento (15 %) del monto total del contrato original. Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15 %) del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la empresa, según corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecución y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorización expresa de la Contraloría General de la República, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos efectos, la Contraloría General de la República debe observar los plazos y procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del Estado y su reglamento.

8 Artículo 23.- Las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 1 de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje.

9 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina. Tomo II, Iustel, Madrid, 2008, p. 1097.

10 BAÑUELOS RIZO, Vicente. Arbitraje Comercial Internacional: Comentarios a la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional. Limusa, México, 2010, p. 410.