Parientes colaterales y sucesión por causa de muerte
Leonardo B. Pérez Gallardo*
SUMILLA
El autor, en este valioso estudio, devela algunas consideraciones relevantes del Derecho de Sucesiones. Así, menciona que, a diferencia de sistema peruano, el Código Civil cubano reconoce la sucesión ab intestato solo hasta los parientes colaterales de segundo grado (hermanos), excluyendo de esta manera a los parientes colaterales de tercer y cuarto grado (tíos y primos, respectivamente). También refiere que en el Código Civil cubano la legítima ostenta naturaleza asistencial, motivo por el cual debería extenderse dicha figura –la legítima– a los parientes colaterales (hermanos, tíos y primos).
MARCO NORMATIVO
Código Civil: arts. 828 y 829.
PALABRAS CLAVE: Sucesión / Parentesco colateral / Testamento / Colaterales privilegiados / Colaterales ordinarios / Legítima / Familia anaparental
Recibido: 21/09/2017
Aprobado: 05/10/2017
I. De los parientes colaterales
Los parientes colaterales son aquellos que descienden de un tronco común, o sea, aquellos que están emparentados entre sí porque tienen un ascendiente común. En el parentesco por la línea colateral para el cómputo de los grados parentales hay que ascender desde la persona a partir de la cual se computan dichos grados al tronco común y luego descender hacia la otra con la que se determina la parentalidad1. Colaterales lo son los hermanos (en segundo grado), los tíos y sobrinos (en tercer grado) los primos y tíos abuelos (cuarto grado) y así sucesivamente. Se dice que mientras el afecto se intensifica hacia la línea recta descendente, se difumina hacia la colateral en la medida en que se multiplican los descendientes de los colaterales más próximos. Para Núñez Núñez, quien ha estudiado el tema con detenimiento, “en los afectos humanos el calor se va apagando en razón de las distancias”2. El Código de Familia de Cuba regula el parentesco por consanguinidad en la línea colateral en los artículos 117 y 118.
El parentesco por la línea colateral –si bien solo hasta el cuarto grado–, no solo trasciende en materia sucesoria como expondré a posteriori, sino que se erige en razón suficiente para ser causa de limitaciones, restricciones, o exenciones, a saber:
a) Impide ejercer el notariado, en tanto al notario se le prohíbe autorizar documento en el que en el que tengan interés o en que las partes o testigos sean parientes suyos dentro del cuarto grado de consanguinidad, a menos que concurran en representación de personas naturales o jurídicas (artículo 11 literal ch de la Ley notarial).
b) Impide fungir como testigo en cualquier tipo de instrumento público que así lo requiera (literal ch del artículo 30 de la Ley notarial, en el cual no se distingue entre una y otra línea, razón por la cual se entienden incluidos todos los parientes hasta ese grado, tanto en la recta, como en la colateral);
c) Impide fungir como testigos instrumentales en las escrituras públicas de testamento, cuando el parentesco también sea respecto de los herederos o de los legatarios nombrados por el testador3 (artículo 30 literal e de la Ley notarial);
d) Es causa de recusación de los jueces, cuando el parentesco en este orden lo sea con alguna de las partes, sus representantes en el proceso o sus defensores (artículo 50 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico –LPCALE–);
e) Es causa de inhabilidad para actuar como perito en el proceso civil, extensible a los demás procesos regulados por la LPCALE (artículo 306 inciso 1) e igualmente en vía administrativo-tributaria, en el proceso de embargo, dentro de la vía de apremio (artículo 164 literal a del Decreto N° 308/2012 “Reglamento de las normas generales y de los procedimientos tributarios”);
f) Es causa impeditiva para formar tribunal de justicia, cuando dos o más de los jueces están emparentados en ese orden (artículo 63 de la Ley N° 82/1997, “De los tribunales populares”;
g) Es causa impeditiva para fungir como fiscal, cuando se esté emparentado en ese orden con alguno de los jueces o con los abogados de las partes (artículo 32 de la Ley N° 83/1997 “De la Fiscalía general de la República”);
h) Es causa de exención de la obligación de denunciar (artículo 117 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Penal);
i) Es causa de exención del deber de declarar como testigo en el proceso penal (artículo 170 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Penal);
j) Es motivo de inhabilidad para prestar servicios como perito en el proceso penal (artículo 207 inciso 1 de la Ley de Procedimiento Penal).
k) Es razón para que un abogado se excuse o renuncie a seguir llevando el asunto, cuanto la contraparte o su representante en el proceso está incluido dentro de ese rango de parientes (según lo dispuesto por el artículo 50 literal a de la Resolución N° 142/1984, del 18 de diciembre, del ministro de Justicia, que reglamenta el Decreto-Ley N° 81/1984, del 8 de junio sobre el ejercicio de la abogacía).
Al mismo tiempo, el estar incluido dentro de los parientes colaterales hasta el cuarto grado, es razón de ciertos beneficios, a saber:
a) En la transmisión de bienes y herencias la determinación del importe del impuesto a pagar se calcula a partir de la escala progresiva establecida, fijada según los vínculos parentales, ubicándose en una escala los hermanos, en otra los tíos y sobrinos, y por último los parientes más alejados conjuntamente con los afines, cuánto más próximo se está de la sangre respecto del causante, menor será la cuantía del impuesto (vide. Anexo 3 de la Ley N° 113/2012, “Del sistema tributario”);
b) En los actos de liberalidad por concepto de donación o cesiones de participación gratuitas, si entre uno y otro sujeto hay vínculo parental de tal índole, el impuesto por transmisión de bienes y herencias se calcula a partir del valor legal actualizado del inmueble y no del valor referencial mínimo (apartado Tercero de la Resolución 52/2017 de la ministra de Justicia);
c) Es razón suficiente para estar entre los sujetos beneficiarios a adquirir de forma gratuita la participación o la propiedad íntegra sobre la vivienda cuyo titular hubiera emigrado con carácter definitivo del país (artículo 81.2 literales d –para los hermanos–, e –para los tíos y sobrinos– y f –para los primos– de la Ley General de la Vivienda);
d) Es también razón suficiente para estar entre los sujetos beneficiarios a adquirir de forma gratuita la participación o la propiedad íntegra sobre el vehículo de automotor cuyo titular hubiera emigrado con carácter definitivo del país (artículo 9.1 literales d –para los hermanos, e –para los tíos y sobrinos– y f –para los primos– del Decreto N° 320/2013 “De la transmisión de la propiedad de vehículos de motor, su comercialización e importación”);
e) Es motivo para asumir la representación como abogado de asuntos relacionados con los referidos parientes, de manera gratuita y sin ser abogado litigante, perteneciente a la Organización Nacional de Bufetes Colectivos (conforme con el artículo 4 del Decreto-Ley 81/1984, del 8 de junio, relativo al ejercicio de la abogacía, y el artículo 3 literal b de la Resolución N° 142/1984, del 18 de diciembre, del ministro de Justicia que contiene el Reglamento de dicha norma).
II. De la posible designación genérica ex testamento de los parientes colaterales como herederos o legatarios
El parentesco, y dentro de ello el colateral, puede ser motivo de referencia en el supuesto de designación genérica de herederos o legatarios para quien otorga testamento. En efecto, nada impone que la designación de unos y otros o de unos u otros sea genérica, sin que resulte de interés para el testador la individualización de las personas a las que les quiere atribuir la herencia o el legado. En razón del principio de autonomía privada, este puede disponer a favor de personas designadas genéricamente, siendo más común que cuando utilice esta vía lo haga favoreciendo a parientes, a partir del tipo concreto de pariente a quienes quiere beneficiar.
Trasladado del campo del seguro de vida al del testamento, es dable traspolar las afirmaciones de Reglero Campos4 a este terreno. A su juicio, la designación genérica es la que se realiza sin proceder a una identificación personal (nominatim), sino que se nombra como tal a una persona indeterminada, pero determinable por reunir una condición o característica puntual, o a un colectivo que participa de una cualidad común. La determinación debe acaecer antes de acontecer la muerte del testador, ya que, en dicho momento, se “condensa” el derecho del tercero, pasando, de mera expectativa a derecho efectivo y ejercitable, por supuesto en materia de herencia, previa aceptación, y entonces, sí se requerirá que el heredero o el legatario esté determinado.
La designación genérica se caracteriza por ser un recurso al alcance de la mano del testador, al solo efecto de que el heredero o el legatario fuera determinable en el momento en que se abre la sucesión. Más, en el orden práctico tal modalidad de designación conduce a la necesaria utilización de las normas interpretativas de la voluntad del atribuyente, las que en nuestro ordenamiento son escasas. Si el testador ha decidido atribuir la herencia, una cuota de ella o el legado a uno de sus parientes colaterales, sin individualizarlo, entonces para la atribución de una u otro –similar a lo que acontece en materia de declaración de herederos ab intestato–, hay que probar el vínculo parental conforme con la designación realizada, pero sin necesidad de acreditar, en principio, prelación alguna, pues si se han designado genéricamente a determinadas personas sobre la base de la parentalidad, suficiente con probar que está en el grado y tipo que el testador ha enunciado, pues se trata de una sucesión testamentaria, en la que se acude al acta de notoriedad como complemento tan solo para acreditar en exclusivo la notoriedad del parentesco con el testador pero no la prelación.
Otro tema muy diferente resultaría si el testador ha designado de forma genérica a parientes colaterales, tomando en cuenta cierta prelación entre ellos, como cuando “instituye y nombra herederos a los colaterales más próximos que le sobrevivan”. En este supuesto hay una prelación implícita y parcial. El testador descarta a los descendientes y ascendientes, en caso de que alguno de ellos le haya sobrevivido. Se centra en los colaterales pero atendiendo a la prelación basada en la proximidad del grado consanguíneo. En dicha hipótesis serían los hermanos, o aquel de ellos que le sobreviva, quien tendría un derecho preferente para adjudicarse la herencia o el legado. En tal sentido, el acta de notoriedad autorizada por el notario y complementaria del título sucesorio testamentario en el que está contenida la delación, probará no solo el tipo parental (colaterales) sino también la prelación o preferencia entre los colaterales.
III. Su limitado reconocimiento como herederos ab intestato
Los colaterales privilegiados5 son los únicos reconocidos en la sucesión intestada en el Código Civil cubano. Previstos en el quinto y último de los órdenes del que son titulares propiamente los hermanos, ya que los sobrinos solo acudirían tras la acefalía en la estirpe en la que se ubican, por no concurrir el hermano del causante, cabeza de dicha estirpe. Por lo que, similar a lo que acontece en los descendientes, en los colaterales privilegiados, la condición de herederos titulares del llamado para los sobrinos pende de la conditio iuris de no concurrencia por no poder (premuerte, conmuerte o incapacidad sucesoria) o no querer (renuncia) de cualquiera de los hermanos llamados a la sucesión. Incluyo, como es lógico, no solo la premuerte, sino también la renuncia o la incapacidad para suceder, porque al igual que en el artículo 514, el legislador solo regula expresamente la representación sucesoria en caso de premuerte, pero la aplicación de los artículos 512 y 513 del Código Civil, de manera armónica y sistemática con el resto de los preceptos reguladores de los órdenes sucesorios, nos da la razón de que hay que rebasar una interpretación ad pedem litterae del artículo 521.1, si queremos aplicar la ley con un mínimo de justicia y de equidad6. El denominado por ley derecho de representación solo se habilita a favor de los descendientes de los hijos ad infinitum y de los hijos de hermanos (sobrinos), pero en los casos en que esa forma de suceder tenga lugar se aplica para los tres supuestos que comprende el artículo 513, precepto en que radica la propia conceptuación de la figura7.
Entre los hermanos la distribución de la herencia se realiza per capita (se infiere del contexto del artículo 521.1 del Código Civil). De concurrir los hermanos con sobrinos del causante, o sea, hijos de los hermanos, los primeros heredarían por derecho propio y los segundos por representación distribuyéndose estos la parte que le hubiera correspondido al cabeza de estirpe ausente, a quienes ellos “representan”. Si acuden solo sobrinos, como es lógico, al no funcionar dentro del orden o llamamiento el principio de proximidad de grado ante parientes que distan idéntico grado del causante (todos son sobrinos), entre ellos se produce una distribución de la herencia por cabezas.
Desde los primeros años de vigencia de nuestro Código Civil cubano he apuntado que una de las críticas más objetables a este cuerpo legal, fue la manera en que cercenó el derecho de los colaterales ordinarios, a saber: tíos, primos, tíos abuelos y sobrinos-nietos, a quienes no se les reconoce derecho sucesorio alguno en la vía ab intestato8. En tanto que los colaterales privilegiados –como he explicado– sí que se les reconoce pero en el último orden, tras agotar los llamados correspondientes a los descendientes, ascendientes y al cónyuge. O sea, el Código Civil cubano limitó considerablemente los parientes con derecho a la sucesión, dándole prevalencia al Estado, quien adquiriría el caudal patrimonial, a título distinto al de herencia, pero en todo caso, como adquirente que sucede en el lugar del causante, no solo en el activo sino también en el pasivo hereditario (vide. artículo 547 del Código Civil).
Y es que la posición del legislador desdice la esencia de la familia cubana anidada tradicionalmente en derredor de los abuelos, en la que tíos y primos también han jugado un rol importante en la formación y educación de sus parientes más allegados. El concepto de fraternidad propio de los hermanos, se ha visto sin dudas también extendido en el día a día cubano a los primos y a los tíos, estos últimos con un protagonismo innegable en la asunción de papeles como los de tutor, incluso, aún con los pro y contra, y los vaivenes jurisprudenciales, de padres y madres adoptivos. Es dable señalar que en el plano estrictamente legal y ya no solo sociológico-familiar, el Código de Familia, aprobado una década anterior al Código Civil, incluyó a los tíos en el primer orden de personas que están en el deber de informar al fiscal la necesidad de poner a su pariente, menor de edad, o incapacitado, bajo tutela según lo previsto en el artículo 140.1. Los tíos, aunque en último orden, están comprendidos entre las personas, con potencialidad, para ser designados por el tribunal, como tutores de los menores de edad, teniendo en cuenta por supuesto lo manifestado por estos y lo que les resulte más beneficioso (artículo 141.1 y 2). Asimismo, el artículo 108.2 del propio texto legal legitima a los tíos, entre los parientes que pueden oponerse a la adopción, con los efectos que en Derecho ello tiene. O sea, al menos los tíos han sido parientes tomados en consideración por el propio Código Familiar a quienes se les ha dado protagonismo en instituciones de tanta trascendencia como la adopción o la tutela de menores de edad. Si el legislador los toma en cuenta para ello, debió igualmente incluirlos el legislador del Código Civil como posibles beneficiarios en una sucesión ab intestato. No es que necesariamente tal y como si estuviéramos frente a una ecuación matemática, lo uno trae como resultado lo otro, sino que si el Derecho es un sistema en el que sus normas están conectadas a modo de vasos comunicantes, y en materia sucesoria y familiar, los valores tienen una marcada influencia, si los parientes colaterales importan, como es lógico para la protección de la persona y el patrimonio de un menor de edad, que carece por determinadas circunstancias de la representación paterna y materna, o incluso, si el propio Derecho les legitima para oponerse a la adopción, cuando terceros la interesan, es porque el parentesco que ata a esa persona con los menores de edad, es tomado en consideración por el Derecho, no pasa de soslayo, importa porque son miembros activos de una familia. Y el Derecho tiene entre sus funciones fortalecer esos lazos familiares, propiciar que los menores de edad alcancen su madurez psicológica y física, rodeados de las personas que le son más cercanas, primordialmente los progenitores, pero en defecto de ellos, los demás familiares. La existencia de la familia nuclear no niega la de una familia más extendida que, aunque no comparta el mismo techo, no deja de estar unida no solo por lazos de sangre sino también por lazos afectivos. El afecto y el amor que se profesan los hermanos, si tras la formación de sus respectivas familias, aquellos han seguido intensificándose, basados además en la solidaridad intrageneracional, los primos que a posteriori devienen han de reforzar esos vínculos. Y es justo que así sea. Para ello es suficiente otear el tratamiento del derecho sucesorio ab intestato de los colaterales ordinarios en el Derecho comparado de nuestro entorno, pues a fin de cuentas puede hablase de una familia iberoamericana, pues amén de las proporciones que los componentes étnicos (sobre todo español, africano y autóctono) tienen en la formación de las familias en toda Hispanoamérica, los lazos afectivos entre parientes más y menos allegados por razón de la sangre, pudiéramos decir que es un mínimo común múltiplo a despejar, que no se cierra únicamente con la presencia de hermanos y sobrinos, en el orden de los parientes colaterales.
Y este recorrido con visión horizontal o comparatista nos da la razón, siendo ello una constante en la mayoría de los códigos aun cuando los momentos y épocas a la que responde cada codificación del continente sean muy diversas.
El Código Civil chileno que es el decano de los códigos civiles de toda Hispanoamérica por supuesto, como era propio de la época, regula un derecho de sucesión ab intestato que se extiende a parientes ubicados en el sexto grado de consanguinidad (artículo 992). El Código Civil de Costa Rica que también es decimonónico, y por excepción para la época, extiende el llamamiento de los colaterales solo hasta los privilegiados (hermanos e hijos de hermanos, según artículo 572 3), 4) y 5). El Código Civil de Nicaragua, que es de inicios del siglo XX, inspirado igualmente en el chileno, extiende el llamamiento de los colaterales hasta el sexto grado (artículo 1016), posición idéntica a la que asume el Código Civil panameño que es también de inicios del siglo XX (artículo 684) y el Código Civil de Honduras (artículo 972), contemporáneo con aquellos. El Código Civil español, del mismo modo decimonónico, llama a los colaterales hasta el cuarto grado (artículo 954)9. Igual posición mantiene el Código Civil federal mexicano de 1928 en su artículo 1634 y el Código Civil uruguayo (del siglo XIX) en su artículo 1028.3.
El Código Civil de Bolivia, aprobado en la década de los años setenta del pasado siglo extiende el llamamiento de la sucesión ab intestato a parientes ubicados dentro del tercer grado de consanguinidad, o sea, no solo hasta los sobrinos sino también hasta los tíos, que igualmente distan del causante el mismo grado parental (artículo 1110.I). El Código Civil de Guatemala, aprobado una década anterior, extiende el llamamiento en la sucesión ab intestato a todos los parientes colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad (artículo 1080). La misma posición asume el Código Civil de Perú (artículo 828) que es contemporáneo con el cubano (aprobado en la década de los años ochenta del pasado siglo). El Código Civil de Venezuela que también pertenece a esta década, sin embargo, llama a la sucesión a los colaterales hasta el sexto grado (artículo 830.2). El Código Civil de Puerto Rico, que es un trasunto del Código Civil español, con modificaciones posteriores, extiende el llamamiento de los colaterales ordinarios hasta el sexto grado (artículos 910 y 911).
El Código Civil de Ecuador es de los más cercenatorios, asumiendo similar posición que la del cubano. Heredan hasta los hermanos y sobrinos (artículos 1053 y 1054, con participación simultánea del Estado con los sobrinos).
El Código Civil salvadoreño también lo extiende hasta el cuarto grado, pero formula una prelación entre cada uno de los parientes colaterales, a saber: los hermanos (tercer orden), los sobrinos (cuarto orden), los tíos (quinto orden) y los primos hermanos (sexto orden), según lo dispuesto en su artículo 988.
El más novedoso código civil del continente, el Código Civil y comercial de la República Argentina, aprobado en el 2014 y en vigor desde el 2015 mantiene la sucesión de los colaterales –si bien en el último orden– hasta el cuarto grado de consanguinidad (artículo 2438). El otro Código promulgado en este siglo (año 2002) en el continente (el brasilero) lo extiende hasta los parientes de tercer grado, con la peculiaridad de que los tíos heredan en defecto de hermanos y sobrinos (artículo 1843).
En fin, de los códigos civiles estudiados, solo limitan la sucesión de los colaterales hasta el tercer grado (incluidos los tíos) el de Bolivia y el de Brasil. Y con posición similar a Cuba, excluyendo también a los tíos, los códigos civiles de Ecuador y Costa Rica. Ergo, la tendencia en el continente en todo momento y época ha sido prevalentemente a favor de una sucesión de los colaterales hasta el cuarto e incluso sexto grado de consanguinidad, en la que el Derecho cubano, junto al ecuatoriano y al costarricense son excepciones.
IV. La no distinción, a efectos sucesorios, entre colaterales de doble vínculo y de vínculo sencillo
Igualmente, en materia de sucesión de los colaterales privilegiados, el Código Civil cubano no hace distingo entre hermanos e hijos de hermanos de vínculo sencillo, uterinos o consanguíneos, y los de doble vínculo. Ha prevalecido la posición de igualarlos a todos, sobre la base del idéntico afecto y trato. No obstante, el tema tiene sus aristas de discusión pues si bien, la distinción de los hijos o de los padres en razón del nacimiento no supera hoy día un test de constitucionalidad, al conculcar el principio de igualdad y el principio de no discriminación por razón del nacimiento, no acontece así con el tratamiento desigual de los hermanos porque no se trata de distinguir el origen legítimo o natural de su nacimiento sino los vínculos consanguíneos que tienen hermanos y sobrinos respecto del causante, lo que objetivamente es medible. Ciertamente los hermanos de doble vínculo, como su nombre lo indica están emparentados con el causante por ambas líneas, a diferencia de los de vínculo sencillo. Y si se quiere ordenar la sucesión por los vínculos de sangre, los primeros o bien tendrían prelación respecto de los segundos, o su participación habría de ser doble. Me refiero a las posiciones que abrazan otros ordenamientos jurídicos –se compartan o no–10.
Otra cuestión es medir los vínculos sucesorios a partir de la intensidad de los afectos, pero ello sería mucho más difícil y en tal sentido habría que justificar también la sucesión de los convivientes o parejas de hecho, sean de igual o diferente sexo o la de los hijos o padres afines en supuestos de familias reconstituidas o ensambladas, ello sobre la base de la afectividad como razón verdadera de la sucesión. Ahora bien, ubicándonos en un sistema puramente hematológico (o sea, basado en la sangre), habría que razonar con más detenimiento si es más justa o no una atribución preferente, o al menos cuantitativamente superior, a favor de los colaterales privilegiados de doble vínculo frente a aquellos de vínculo sencillo. A fin de cuentas, nadie juzga en el ordenamiento cubano por qué los abuelos anteceden a los hermanos, o por qué los nietos heredan solo en defecto de los hijos. A cualquiera de nosotros pudiera no convencerle esos órdenes prelatorios porque en nuestras experiencias personales la intensidad de los afectos y emociones se ha dirigido a uno u otro tipo de parientes, de modo que si se quisiera beneficiar a otras personas, según un orden distinto al establecido por el legislador, este le franquea la posibilidad de testar a favor de quien quiera, incluso de extraños en el orden parental o conyugal, a salvo las legítimas.
En resumen, la posición de los codificadores iberoamericanos en este orden se resume en dos, bien definidas e incluso equilibradas en cuanto al número de códigos civiles que se afilian a una y otra:
a) No hacer distinción entre los hermanos y sobrinos de doble o simple conjunción. Asumen esta posición además de nuestro código y los de Costa Rica y Guatemala (que por cierto no se pronuncian expresamente al respecto), el Código Civil de Honduras (artículo 972 in fine), el Código Civil federal de México (artículo 1634), el Código Civil de Venezuela (artículo 831), el Código Civil de Uruguay (artículo 1028) y el Código Civil de Nicaragua (artículo 1016 in fine).
b) Hacer distinción entre unos y otros parientes colaterales atribuyendo el doble de la cuota hereditaria a los de doble conjunción respecto de los de simple conjunción. Así, el Código Civil de Ecuador (artículo 1053), el Código Civil del Brasil (artículo 1841), el Código Civil de España (artículo 949), el Código Civil de Panamá (artículo 680) el Código Civil de Puerto Rico (artículo 906), el Código Civil de Perú (artículo 829), el Código Civil de Argentina (artículo 2440 –limitada únicamente a los hermanos–). Todos estos códigos mantienen distribución desigual solo entre los colaterales privilegiados. Por su parte, el Código Civil de Chile (artículo 992, segundo párrafo) y el Código Civil de Bolivia (artículo 1110 II) lo hacen extensivo a todos los colaterales, ya sean privilegiados u ordinarios.
V. Colaterales, cónyuges y herencia
Si tomamos en cuenta que el Código de Familia cubano prohíbe la formalización del matrimonio en la línea colateral solo entre hermanos, los sobrinos que también son colaterales privilegiados y tienen derecho a la sucesión ab intestato ex artículo 521 del Código Civil pudieran formalizar matrimonio con sus respectivas tías. En tal circunstancia el sobrino concurriría a la sucesión ab intestato como cónyuge y no como sobrino, pues la condición de cónyuge le favorece más, ya sea como concurrente en el primer y en el segundo llamado (artículos 514.2 y 515.2 del Código Civil) o como titular del tercer llamado (artículo 518). Si el matrimonio se extinguiera, no por fallecimiento del cónyuge ni por declaración judicial de presunción de muerte, sino por divorcio, la extinción del vínculo matrimonial le reportaría al excónyuge la pérdida del derecho a la sucesión ab intestato como tal, pero no como sobrino, parentesco que le dejaría expectante la posibilidad de heredar por este tipo de sucesión a su ex consorte por razón de la colateralidad parental que les une.
Similar acontece si se declara la nulidad del matrimonio, pues anulado el matrimonio, no existirán derechos sucesorios sustentados en el ius connubii, pero se mantendrían subsistentes aquellos basados en el ius sanguinis.
De tratarse de primos hermanos u otros colaterales, la condición de cónyuge le acercará a la herencia, pero disuelto el matrimonio, o extinguido por nulidad, la posibilidad de heredarle por la vía ab intestato, conforme con la ley cubana, se esfumará.
En otros ordenamientos jurídicos como el alemán en el que cónyuge hereda en segundo orden conjuntamente con los padres del causante y sus descendientes (segunda parentela), teniendo en cuenta que dentro de los descendientes de los padres del causante se encuentran no solo los hijos (hermanos del causante) sino también los nietos (sobrinos del causante), si tío y sobrina están casados, a la muerte del primero v. gr., la sobrina heredaría, de corresponderle, como tal, al ser nieta de los padres del causante y a la vez como cónyuge sobreviviente, o sea, tendría derecho a dos porciones hereditarias independientes, acumulándose ambos conceptos hereditarios (vide. artículos 1932 y 1934 del BGB).
VI. Su exclusión dentro de los legitimarios
Aun la posición –diríamos casi unánime en el Derecho comparado– de no reconocer como legitimarios a los colaterales, ni tan siquiera a los privilegiados, en el contexto cubano, la exclusión de los hermanos, v. gr., del catálogo de sujetos beneficiados con la especial protección (vide. artículo 493 del Código Civil) pudiera ser discutible y es que resulta una cuestión doctrinaria de innegables ribetes dotados de una polémica a flor de piel11.
Lo primero que ha de tenerse en cuenta es que en el Código Civil cubano la legítima es de corte asistencial con lo que ello supone y representa. Se busca la protección económica de personas carenciadas en este orden. No se pretende sin más proteger a las personas en situación de discapacidad. La legítima y la discapacidad son instituciones geométricamente secantes. La vulnerabilidad económica de cierto sector de las personas con discapacidad, hace converger en la condición de legitimario a un número determinado de esas personas, pero no por la discapacidad en sí, sino por la situación de vulnerabilidad que la discapacidad puede propiciar. Por ese motivo, hay que tomar en cuenta la situación personal de cada pariente o cónyuge del causante para determinar si se arropa o no con la condición de legitimario asistencial.
Empero, en el orden subjetivo el codificador fue diáfano, los hermanos por muy vulnerables económicamente que sean, y aun cuando uno de ellos pueda probarse ser el sostén económico del otro, si no testó a su favor, a la muerte del primero, nada podrá reclamar al segundo, al menos en el terreno de las legítimas, porque quien no deja descendientes, ascendientes o cónyuge en el plano puramente jurídico tiene plena libertad de testar ¿Es justo ello? No siempre el Derecho está a favor de la justicia. Lo justo no es sinónimo de legal. Ni lo legal, de justo.
En contra del reconocimiento de los hermanos, v. gr., como legitimarios, pueden esgrimirse varias razones: i) de orden económico, pues cuando más se fracciona la herencia entre legitimarios concurrentes, más se pulveriza la propiedad; ii) de orden jurídico-libertario, pues cuantos más sujetos se reconozcan como legitimarios, más limitada tendrá el testador la libertad de disponer por causa de muerte en un momento en que el pensamiento jurídico tiende a encumbrar la libertad de testar, como expresión soberana del poder de una persona de atribuir lo que atesoró en vida a favor de aquella o aquellas personas que afectivamente más le han proporcionado12. Si bien se tiende a ver como limitación a la libertad de testar la presencia de hijos, descendientes, y demás ascendientes, o del cónyuge por el principio de solidaridad intergeneracional, no se ve con los mismos ojos justificada la presencia de hermanos, a quienes se advierten más distantes en el orden parental, responsabilizándose a sus respectivos ascendientes con el deber jurídico de haberle atribuido bienes suficientes para hacerse cargo de las necesidades económicas que la vida les depara, sin tener en cuenta que no siempre los ascendientes han tenido esa posibilidad, y que por destinos de la vida, puede que cuando ese hermano, vulnerable económicamente, con discapacidad por ejemplo, llegue a ciertas edades los parientes más próximos que le queden sean solamente los hermanos.
A favor también se pueden esgrimir razones que justificarían –al menos excepcionalmente–, la cortapisa erigida a la libertad de testar. La naturaleza de nuestra legítima apunta a su favor. No se trataría de beneficiar a cualquier hermano, sino a aquel que está en situación de dependencia económica continuada y probada respecto del causante de la sucesión. A la muerte de los progenitores, si estos no tenían patrimonio que atribuir, o lo poco atribuido (muy común en la realidad cubana), no es suficiente para hacer frente a las apremiantes necesidades de la vida. Son los hermanos por regla general quienes tienen que asumir tales gastos sobre la base del principio de solidaridad intrageneracional. El amor fraterno inculcado por los padres y desarrollado a edades tempranas, más intenso aún en supuestos de discapacidades congénitas con las que ha tenido que convivir no solo el necesitado sino el hermano protector, para quien desde esas edades la discapacidad de su hermano pesó en su hacer y en su actuar, por los logros que obtuvo él y no su hermano que tuvo que crecer frente a una sociedad en la que la discapacidad se ha entendido desde un perfil médico-rehabilitador, con sentido de sobreprotección y minusvalía, y en el peor de los casos con sentido cosificador.
Si la legítima está vinculada con los alimentos, no es de extrañar entonces que si el Código de Familia incluye entre los parientes obligados a alimentos a los hermanos (artículo 123.3), pudiera el Código Civil extender la legítima también a aquellos. Si en vida de ambos la solidaridad es razón suficiente para que los hermanos entre sí se procuren los alimentos, de modo que el menos favorecido pueda encontrar cobija o protección en su hermano con más solvencia económica que él, a la muerte es lógico entonces, que esa protección no cese de repente, porque sabemos que la muerte del alimentante es razón para que se extinga el derecho de alimentos (artículo 135.1 del Código de Familia) y se revierta en una cuota de legítima a favor del hermano sobreviviente en precaria situación económica y dependiente del fallecido.
En tal sentido se pueden ensayar fórmulas13. Pero, a mi juicio, nada justifica que la legítima de los hermanos, de admitirse –y lo explico en el orden teórico–, tenga distinta naturaleza que la del resto de los legitimarios, v. gr., que la de los abuelos. Aunque unos en la línea recta y otros en la colateral, distan ambos los mismos grados de parentesco (dos) respecto del causante, y si de expectativa de vida vamos a hablar, el sentido común nos indica que la de los hermanos al momento de abrirse la sucesión es superior a la de los abuelos, por lo que lo que reciban por concepto de legítima tendrá que ser más rentable, que lo que pudieran aspirar los abuelos, a los fines de hacer frente a carencias que pudieran prologarse en el tiempo. De todos modos, en materia de legítima asistencial las situaciones de los pretensos legitimarios son muy variables, de distinta naturaleza, cambiantes y particularizadas, extremos que no se pueden perder de vista. Que la cuota del legitimario colateral sea inferior a la del resto pudiera ser una tesis a defender, pero recordemos que la legítima prevista en el Derecho cubano es concurrencial e igualitaria. Todos los legitimarios que convergen respecto del mismo causante, si así demostrare, tienen derecho a una participación igual a la del resto.
No veo entonces razones para que, de mantenerse esta regulación, la legítima de los hermanos tenga ni diferente concepto de atribución, ni cuantitativamente sea inferior al resto. A fin de cuentas, tan carenciado estarán como los otros, y tantas necesidades tendrán como aquellos. Esto en principio, pues de lege ferenda una reforma integral de la legítima asistencial nos pudiera hacer pensar en el concepto mismo de su atribución, si mantenemos una legítima pars bonorum, o pasamos a una legítima pars valoris, o a una legítima alimentaria. No obstante, no nos debemos dejar obnubilar por las realidades jurídicas de otros Estados que responden a otros modelos de economía. Mientras se mantengan las condiciones económicas imperantes en Cuba –que por cierto amenazan con prologarse indefinidamente en el tiempo–, a los fines de lograr una mejor y más efectiva protección de los derechos de los legitimarios, de por sí bastante lacerados por las propias normas legales vigentes, resulta saludable mantener una legítima pars bonorum.
VII. Familia anaparental y Derecho de sucesiones
En sus estudios sobre las nuevas construcciones familiares la profesora brasilera María Berenice Dias hace un retrato transversal de las familias en la sociedad contemporánea. Entre estos modelos familiares incluye las familias parentales, que tienen a su vez concretas manifestaciones en las familias monoparentales y en las familias anaparentales. Se trata de estructuras familiares que igualmente merecen el reconocimiento constitucional. A juicio de la mencionada profesora “No hay cómo exigir la diferencia de generaciones o la práctica sexual entre sus integrantes para que se reconozca la existencia de una familia”14. Así, aparecen inadvertidas por el Derecho, las familias constituidas por los abuelos con los nietos, en ausencia de padres o las familias sustentadas en la convivencia de hermanos sin la presencia de los padres. Las familias parentales –según explica la académica brasilera–, se constituyen a partir de núcleos de convivientes formados por parientes en el segundo grado parental en adelante, ya sea por la línea recta, ya lo sea por la colateral, familias en las que hay un comprometimiento mutuo sustentado en la afectividad15.
Las familias monoparentales que subclasifican en este concepto genérico de familia parental suponen una estructura vivencial entre parientes en línea recta, concretamente entre uno de los progenitores y sus hijos, o incluso uno de los abuelos o unos de sus bisabuelos con sus nietos o bisnietos, respectivamente. Como se aduce “la familia es monoparental cuando el vínculo de filiación es transgeneracional entre un ascendiente y sus parientes en línea recta descendente”16. Cuando la convivencia es entre parientes colaterales recibe el nombre de familia pluriparental, cualquiera sea la diferencia o igualdad de parentesco entre ellos, sean hermanos, tíos y sobrinos o primos entre sí. En ellos no hay verticalidad en los vínculos parentales en dos planos, precisamente por no existir tal verticalidad suele llamarse o es conocida como familia anaparental.
Estas nuevas construcciones familiares, que no han sido ajenas históricamente a la realidad cubana (recordemos las hermanas que han quedado solteras, y comparten la vida en la vivienda en la que nacieron, o cuando al menos una de ellas ha quedado viuda o se ha divorciado, o la comparten con la hermana soltera, o con aquella que también ha enviudado y no ha procreado hijos, o los procreados murieron a edades tempranas o marcharon definitivamente del país) merecen un especial reconocimiento y tutela desde la óptica del Derecho sucesorio. Estas hermanas han ido construyendo un patrimonio común, fruto de su esfuerzo recíproco, de modo que, al fallecimiento de una de ellas, aplicando las normas sucesorias pudieran anteponerse parientes más próximos (v. gr., hijos que viven en el extranjero, pero aún con residencia en Cuba) o parientes de igual orden sucesorio, (v. gr., hermanos más alejados con los que no se ha convivido), lo que supone, de no haberse otorgado testamento, que esos hijos excluyan a la otra hermana con la que la causante formó la familia anaparental, o tenga que dividirse el caudal hereditario con otros hermanos, con iguales derechos desde lo dispuesto por las normas jurídicas que constituyen hoy día Derecho positivo. Para la profesora María Berenice Dias, en estos casos lo más aconsejable “es conceder a la hermana, con quien la fallecida convivía, los mismos derechos asegurados al cónyuge y al compañero sobreviviente. Aunque no exista cualquier vínculo de orden sexual entre ellas, la convivencia identifica comunión de esfuerzos, cabiendo aplicar por analogía las disposiciones que tratan del matrimonio y de la unión estable”17. Ello si existen descendientes o ascendientes, pero en su ausencia, la profesora Días propone que la hermana sobreviviente adquiera todo el patrimonio, antecediendo al resto de los hermanos en materia sucesoria18. Pudiera parecer impropio o incluso injusto para algunos. Los juristas nos resistimos a los cambios. Cuando en 1987 se aprobó el Código Civil cubano y con él se regularon los herederos especialmente protegidos, para los operadores del Derecho la figura era insulsa, impropia, inadecuada, provocaba muchos quebraderos de cabeza, era insegura. Hoy día la justeza de su regulación y su finalidad tuitiva, a la par de ensanchamiento a la libertad de testar que provocó, hace que las miradas se tornen más tolerante e incluso muchos juristas la defiendan con vehemencia considerándose un modelo a exportar a otros ordenamientos jurídicos, en los que se pretende mantener las legítimas, pero con mayor apertura a la autonomía privada en materia testamentaria.
La regulación de los órdenes sucesorios no puede ser esquemática, sintética a partir de un calculado sistema de órdenes prelatorios basados únicamente en el parentesco. Las nuevas construcciones familiares que el Derecho va recepcionando, pudieran hacer pensar a los juristas –al menos con una visión de lege ferenda– de cómo compatibilizar su recepción constitucional y familiar con los derechos que en materia sucesoria merecen sus miembros. Familia y herencia siempre se han movido en la misma orientación de las manecillas del reloj, con visión sincrónica. En la misma medida en que determinadas entidades familiares se van reconociendo –entiéndase que la mayoría de ellas siempre han existido y su novedad no es por su existencia factual, sino jurídica–, la necesidad de dar perpetuidad post mortem a los núcleos patrimoniales a favor de sus miembros, se va imponiendo. No es concebible una rigidez de los cauces sucesorios en tiempos de veloces cambios en los moldes familiares. Ello sería tensar innecesariamente las cuerdas del Derecho Civil.
Referencias bibliográficas
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* Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Notario.
1 Sobre el tema, incluido el de los efectos del parentesco, en la reciente doctrina cubana vid. CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar. “Notas sobre el parentesco”. En: Revista Cubana de Derecho. Nº 42, Unión Nacional de Juristas de Cuba, julio-diciembre 2013, pp. 75-108.
2 NÚÑEZ NÚÑEZ, María. La sucesión intestada de los parientes colaterales. Dykinson, Madrid, 2007, p. 165.
3 A guisa de ejemplo, en la Sentencia N° 100 de 31 de octubre de 2012, único Considerando (proceso ordinario), de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de La Habana, ponente García Carbonell, se tomó en cuenta el parentesco por consanguinidad de los testigos, una de ellas tía de la legataria (si bien la jueza increíblemente erró en el cómputo del parentesco) para la declaración de nulidad de la escritura pública de testamento y con ello del negocio testamentario en sí. La Sala dejó dicho que: “(…) quien promueve, advierte este Foro que lleva razón en sus planteamientos por cuanto es innegable la ineficacia del instrumento notarial en cuestión a saber Testamento número (…) de veintiuno de enero de dos mil once autorizado por (…) por cuanto los testigos que en él comparecieron, con el carácter de obligatorios, poseen vínculo de parentesco con la legataria de primero y cuarto grado de consanguinidad, al ser su progenitora y tía, las ciudadanas demandadas A. y A. R. G., respectivamente tal se verifica en las Certificaciones de Nacimiento acompañadas, lo que en virtud de lo establecido en el artículo treinta, literal e) del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales en relación con lo preceptuado en el artículo dieciséis, inciso c) de la referida Ley evidencia la condición de inhábiles de las mismas (…)”.
4 REGLERO CAMPOS, Fernando. “Beneficiario y herederos en el seguro de vida”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo LXXXI, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1997, p. 216.
5 Deben el nombre a la tradicional e histórica ubicación de dichos parientes en los órdenes sucesorios, antepuesta al cónyuge sobreviviente, lo cual ha sido mayormente superado en la actualidad en la misma medida en que se ha reforzado y mejorado la posición del cónyuge en la sucesión de su consorte.
6 Extensivo también a situaciones de conmoriencia, pues si la razón de la representación está en la posible vacancia del representado por no poder o no querer acudir a la sucesión, tanto no puede el que murió antes que el causante, como el que conmurió con él, pues la conmoriencia extingue los vínculos sucesorios entre los conmuertos, ninguno de los conmuertos adquieren derechos entre sí, pero no impide la representación, pues la representación sucesoria pretende llenar el vacío que genera la imposibilidad de acudir a la sucesión o la renuncia a ella. Ergo, los hijos de los conmuertos pueden acudir a la sucesión del causante, ya que heredarían directamente de él, no del representado, amén de que la representación no se sustenta en la transmisión derechos, presupuesto ineludible para adquirir iure transmissionis.
7 Vide. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. “Transmisión al Estado del patrimonio del causante solo en defecto de todos los herederos llamados ex voluntate y ex lege. Alcance y sentido del artículo 546.1 del Código Civil. La excepción consagrada en el artículo 473.1 del mismo cuerpo legal”. En: Boletín de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos. Nº 6, enero-abril de 2001, pp. 15 -25.
8 Vide. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. y COBAS COBIELLA, María Elena. “A una década de la promulgación del Código Civil cubano: reflexiones sobre algunos aciertos y desaciertos del Libro Cuarto”. En: Revista Derecho Privado. Editorial Reus, Madrid, año 82, diciembre 1998, pp. 843-921.
9 Tal y como lo dispuso el artículo el Real Decreto-Ley de 13 de enero de 1928, que estableció el régimen que se mantiene en la actualidad.
10 Núñez Núñez en su valioso trabajo de investigación sobre la sucesión de los colaterales abraza esta posición, que es la regulada por el código civil de su país, o sea, el español. En una de sus conclusiones expresa un interesante argumento: “Por lo que se refiere a la concurrencia de hermanos de doble vínculo con otros de vínculo sencillo hay que señalar que tan hermanos son unos como los otros, y como entendemos que el llamamiento sucesorio, al menos en Derecho común, está basado exclusivamente en el parentesco y no en razón patrimonial alguna, la fórmula legal de percibir los de doble vínculo doble cuota que los de vínculo sencillo no nos parece discriminatoria. Discriminatorio sería que todos los hermanos percibieran la misma cuota; pues los hermanos germanos solo concurrirán a las sucesiones abiertas al fallecer sus hermanos de doble vínculo, mientras que los consanguíneos o uterinos acudirán a las sucesiones abiertas al fallecer sus hermanos de padre y a las abiertas al fallecer sus hermanos de madre. Por ello, si estos últimos recibieran la misma cuota que los germanos se produciría una discriminación positiva en su beneficio, ya que acudirían a dos sucesiones, en tanto que sucederían a hermanos de dos líneas diferentes”. Vide. Núñez Núñez, María. Ob. cit., pp. 373-374. Más adelante, en otra de sus conclusiones (pp. 375-376), hace extensivo este argumento al supuesto de concurrencia solo de sobrinos, unos de doble vínculo y otros de vínculo sencillo, remarcando que: “una cosa es el llamamiento y otra la distribución. No todos los hermanos son exactamente iguales por razón del vínculo que les une con el causante, y, en consecuencia, la regulación de los derechos que les atañen no pueden ser igual para todos ellos.
11 Sobre este tema ya me he explayado en otras oportunidades, por ejemplo: PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. “Legítima y discapacidad: Una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el beneficio de la especial protección o cualidad de legitimario asistencial (Breves acotaciones a tono con el artículo 12.5 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad)”. En: Estudios sobre la legítima asistencial. ONBC, La Habana, 2016, pp. 169-205, en concreto, pp. 191-195.
12 Tómese en cuenta la doctrina que ya he citado en mi artículo: PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. “En la búsqueda de un rostro para el boceto del legislador: la condición de ‘heredero’ especialmente protegido (legitimario asistencial) en la interpretación del Tribunal Supremo”. Ob. cit., pp. 169-205, en concreto, pp. 171-177.
13 No dejan de ser de interés las que propone CABRERA ROSELL, Iza Mirella. “Los hermanos con discapacidad como posibles legitimarios en el Código Civil cubano”. En: Trabajo de diploma. Bajo la dirección de Joanna Pereira Pérez. Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, 2015, en concreto, pp. 92-108.
14 DIAS, María Berenice. Manual das Sucessões. 2ª edicão, revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Brasil, 2011, p. 94.
15 Ídem.
16 Ídem.
17 Ibídem, p. 95.
18 Ídem.