El autor concluye que la reciente sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que se apartó del V Pleno Casatorio Civil, ha sido dictada correctamente. Afirma esto en la medida de haber observado de manera adecuada la aplicación de la técnica del distinguishing reconocida y acogida por la jurisprudencia casatoria civil, inaplicando dicho pleno casatorio por cuanto este no está destinado para las comunidades campesinas sino para las asociaciones civiles. Por otro lado, señala, que se requiere de una ley especial para aplicar el V Pleno Casatorio a las asambleas generales de las comunidades campesinas y garantizar la seguridad jurídica y debido funcionamiento de dichas entidades sociales.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 92, 219 y 220.

Código Procesal Civil: arts. 123, 386. 2, 446. 10 y 453. 4.

PALABRAS CLAVE: Jurisprudencia casatoria / Precedente / Overruling / Distinguishing / Motivación / Asociación civil / Comunidad campesina

Recibido: 05/07/2017

Aprobado: 13/07/2017

Introducción

Gaceta Civil y Procesal Civil nos invita a escribir en el especial sobre las técnicas para inaplicar precedentes vinculantes supremos, a propósito del apartamiento del V Pleno Casatorio civil que habría efectuado la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima con motivo de una demanda sobre nulidad de acuerdo de Asamblea General Extraordinaria de la Comunidad Campesina de Jicamarca, al decidir en mayoría inaplicar la regla del V Pleno Casatorio Civil que establece como plazo corto para impugnar los acuerdos de las asociaciones civiles, vía nulidad de acto jurídico, el previsto en el artículo 92 del Código Civil (3 y 6 meses) y no el previsto en el artículo 2001, inc. 1, del mismo cuerpo legal, que contempla el plazo largo de 10 años.

I. Antecedentes del caso

“El comunero Oscar Jesús Pérez Ambrocio peticiona la declaración de nulidad del acta de Asamblea General Extraordinaria realizada el 5 de octubre de 1999 en la Comunidad Campesina de Jicamarca en la que se acordó (supuestamente) facultar a Dionisio Huapaya Jiménez a suscribir la minuta y escritura pública de transferencia de un terreno comunal de 3.03 hectáreas, en calidad de compra venta a favor de Filmar Daniel Ruiz de Cruz. Lo fundamenta en el hecho de que en esa fecha ninguna Asamblea se realizó y menos se acordó la venta de terrenos o el otorgamiento de facultades e invoca las causales de falta de manifestación de la voluntad, objeto jurídicamente imposible, fin ilícito, simulación absoluta y por ser contrario a las normas que interesan al orden público y a las buenas costumbres” (art. 219, incs. 1, 3, 4, 5 y 8 del Código Civil).

La sentencia de primera instancia declaró fundada la demanda y nula y sin valor legal la asamblea mencionada, ordenándose la cancelación del asiento que origina el aludido acto jurídico en la partida registral respectiva del Registro de Mandatos y Poderes del Registro de Personas Jurídicas.

Sin embargo, por sentencia de segunda instancia de fecha 3 de marzo de 2009, la Sala Civil revocó la apelada, declarando improcedente la demanda; empero, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Casación N° 4790-2009-Lima de fecha 19 de agosto de 2010, la anuló y estableció que la pretensión era una de nulidad de acto jurídico prevista en el artículo 219 del Código Civil y no de impugnación de acuerdo asociativo prevista en el artículo 92 del mismo código (voto singular de la jueza superior Martínez Maraví), reenviando la causa a la Sala Superior para la expedición de nueva sentencia.

La segunda sentencia de vista de fecha 27 de diciembre de 2011, la misma Sala Civil confirmó en discordia la sentencia de primera instancia, que declaró fundada la demanda de nulidad; empero, la misma Sala de la Corte Suprema nuevamente por Casación N° 6891-2012 de fecha 10 de junio de 2014, la declaró nula por falta de motivación en cuanto a la aplicación de la Ley General de Comunidades Campesinas y Nativas N° 24656 o la Ley de inversión privada en el desarrollo de las actividades campesinas y nativas N° 26505, respecto al quorum para la venta de los terrenos comunales.

Con fecha 9 de agosto de 2014 se publicó la Casación N° 3189-2012-Lima Norte que contiene la resolución del V Pleno Casatorio Civil, cuyo precedente vinculante reza así (parte pertinente):

1. “La impugnación de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil (…), se fundamenta de manera obligatoria e insoslayable en base a lo dispuesto por el artículo 92 del CC; (…)”; 4.- “Los asociados no pueden interponer indistintamente pretensiones que cuestionen los acuerdos asociativos, sustentados en el libro II del Código Civil (Nulidad del acto jurídico) u otras normas, fuera del plazo previsto en el artículo 92 del citado cuerpo normativo (60 días del acuerdo no inscribible y 30 días del acuerdo inscribible desde que la inscripción tuvo lugar); solo y únicamente pueden impugnar los acuerdos de la asociación civil en base al citado artículo 92 que regula la pretensión de impugnación de acuerdos de la asociación”.

En el expediente de autos1, con fecha 8 de agosto de 2016, se expidió la tercer sentencia de vista (materia de análisis) también por la Segunda Sala civil y nuevamente en discordia, confirmando la apelada, bajo el fundamento de que lo resuelto en el V Pleno Casatorio era inaplicable al presente caso por “ser distinto” (considerando 3.2), dado que no se trataba del acuerdo adoptado por la asamblea general de una asociación civil sino por la asamblea general de una comunidad campesina, que es una persona jurídica distinta a una Asociación civil, ligada mediante vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales; que el artículo 89 de la Constitución y el Tribunal Constitucional2 le ha reconocido autonomía en su existencia y funcionamiento. Por su parte, el voto discordante consideró que era aplicable al presente caso la regla del V Pleno casatorio por cuanto se trataba de una “Asociación Comunidad Campesina” (considerando tercero: primer párrafo).

II. Del apartamiento en el Código Procesal Civil y jurisprudencia casatoria

El artículo 386.2 del Código Procesal Civil autoriza a los Jueces de la República a apartarse del precedente judicial siempre y cuando el apartamiento sea debidamente motivado en la sentencia; caso contrario, su omisión configuraría una causal para anular y casar dicha sentencia.

Al respecto, el IX Pleno Casatorio civil3, consideró (fundamento 63) que “emitido un precedente vinculante, este ha de ser observado por todo órgano jurisdiccional, incluyendo a aquel que lo emitió. Sin embargo, existen técnicas que permiten inaplicar un precedente vinculante, siendo las más conocidas, la técnica del distinguishing y la del overruling. La técnica del distinguishing –define el pleno– es la operación por la cual el juez del caso concreto declara que no considera aplicable un determinado precedente vinculante respecto de la situación en examen, porque no concurren los mismos presupuestos de hecho que han justificado la aplicación de la regla que estaría obligado a aplicar; en buena cuenta, está técnica permite evadir el efecto vinculante de un precedente para un caso concreto sobre la base de la existencia de diferencias fácticas entre el caso que se resuelve y el caso que motivó la emisión del precedente vinculante, pero sin llegar a modificarlo”.

No me refiero por ahora a la técnica del overruling, porque esta busca a diferencia del distinguishing la derogación del precedente y en nuestro sistema procesal, solo puede hacerlo un nuevo Pleno casatorio; como es lo que ocurrió con motivo del noveno pleno casatorio, que modificó las reglas procesales dictadas en el primer y cuarto pleno casatorio; de lo cual los jueces superiores de apelación, no están autorizados.

III. De la apreciación crítica de la sentencia de vista, objeto de análisis

Conforme a lo expresado en el fundamento 63 del IX Pleno casatorio, aprecio que los jueces superiores de la Segunda Sala Civil de Lima, han utilizado la técnica del distinguishing en forma correcta; porque oportunamente señalaron (fundamento 3.2), que en el caso concreto realizan una “distinción” fáctica, dado que, mientras el V Pleno casatorio se refería a la asamblea general de una asociación civil; el caso concreto está referido a la asamblea general de una comunidad campesina; que no es una asociación civil sino una persona jurídica distinta reconocida en el artículo 89 de la Constitución y regida por su Ley especial N° 24656 –Ley de Comunidades Campesinas–; razón jurídica suficiente que justificaba la inaplicación de la regla del referido precedente; situación contraria a lo sostenido en forma superficial e insuficiente por el voto discordante, que calificó sin fundamento jurídico y fáctico alguno, a la comunidad campesina como una asociación civil (fundamento tercero del voto discordante).

Es más, la sentencia de vista analizada, no dejó de advertir la posibilidad de aplicar en forma analógica la regla del precedente; pero después de una valoración adecuada llegó a la conclusión (fundamento 3.6), que el colegiado estaría proscrito para aplicarla porque existe la prohibición jurídica de aplicar en forma analógica aquellas normas restrictivas de derechos (artículo IV Título Preliminar del Código Civil), como es, el acceso a la justicia (artículo 139.3 de la Constitución).

IV. Materia de una norma legal especial

Sin embargo, no deja de interesarme las razones (ratio decidendi) funcionales y prácticas que llevó al V pleno casatorio a optar por el plazo corto del artículo 92 del Código Civil y descartar el plazo largo de la nulidad contemplado en el artículo 2001.1 del Código Civil; que podría ser aplicado a la impugnación de los acuerdos, vía nulidad de acto jurídico, de las Comunidades Campesinas y nativas. En efecto, aprecio en forma plausible el contenido de los fundamentos siguientes:

“El derecho de impugnar no tiene como finalidad proteger al asociado que pretende el entorpecimiento ni la inmovilidad de la marcha de la asociación; ni tampoco protege a quien ha mostrado descuido y desinterés en la tutela de sus derechos” (f. 163).

“El acuerdo inscribible tiene la virtud de tener un plazo corto (…), a efectos de lograr la funcionalidad y desarrollo normal de las actividades de la asociación. Lo contrario significaría su inmovilidad e inutilidad en cuanto a la finalidad altruista que se busca con ella, sea cultural, social, deportiva, etc.” (f. 200).

“Por el método teleológico de interpretación, se aprecia que, si se determinara que sus acuerdos puedan ser impugnados a la pendencia de 10 años, traería como consecuencia el desaliento en su desarrollo y promoción, soslayando el mandato constitucional de tutelar el derecho fundamental de asociación, dado que a través de ellas se promocionan una serie de valores culturales, históricos, sociales, deportivos, científicos, etc. que tiene como fundamento la dignidad de la persona humana” (f. 276).

Esta aplicación requeriría de la dación de una ley especial para las comunidades campesinas que contemple este nuevo plazo; porque mediante un pleno casatorio no podría establecerse, dado que no existe norma alguna aplicable a la comunidad campesina que pudiera ser interpretada en un pleno casatorio para reducir el plazo de impugnación.

V. De la aplicación del precedente en el tiempo

El caso analizado nos despierta la curiosidad para analizar si lo decidido en instancia casatoria antes de la vigencia del V Pleno Casatorio, debería adecuarse a la regla del precedente vinculante; si el caso fuera de una asociación civil.

Recordemos, que la primera sentencia de vista emitida fue materia de casación y la Corte Suprema al absolver el recurso determinó que la norma aplicable al caso era la de la nulidad del acto jurídico (artículo 219 y siguientes del Código Civil) y no la de la impugnación de acuerdos (artículo 92 del Código Civil); y que en forma posterior a ese pronunciamiento supremo, se emitió el precedente del V Pleno Casatorio.

Considero que lo determinado a nivel de casación, respecto a la aplicación de la vía de la nulidad civil, antes de la vigencia del V pleno casatorio, no podría modificarse, dado que estamos ante una causa en trámite que ya fue objeto de pronunciamiento por el supremo tribunal, que aunque después cambiara de criterio; este no podría aplicarse a la causa en trámite que ya fue revisada anteriormente por dicho tribunal, cuya decisión adquirió la calidad de cosa juzgada formal con efectos para esa causa (artículo 123 del Código Procesal Civil).

VI. De la técnica del overruling para modificar el I Pleno Casatorio Civil

El V pleno casatorio en su fundamento 63, sostiene que “la técnica del overruling, no se refiere a un simple problema de aplicación del precedente judicial; no se satisface con la no ocurrencia de sus consecuencias en el caso concreto, sino que va más allá de eso, ya que representa una abrogación de la propia norma adscrita aceptada como precedente. Se presenta como el resultado de un discurso de justificación en que resulta descartada la propia validez de la regla antes visualizada como correcta; en buena cuenta el overruling permite cambiar el precedente vinculante por uno nuevo; es decir, se modifica el precedente vinculante que sustituye al anterior”.

En efecto, el IX Pleno Casatorio aplicó esta técnica para modificar las reglas dictadas en el Primero y Cuarto Pleno Casatorio de la forma siguiente:

En el fundamento 39 del Primer Pleno Casatorio4 se estableció como criterio, que: “(…) tampoco podría actuarse de manera oficiosa puesto que (aun existiendo pareceres en sentido diferente), en sede casatoria nacional no es admisible la aplicación del principio del iura novit curia, al ser la casación un recurso extraordinario que solo permite a la Corte de Casación la revisión de los casos denunciados específicamente bajo los supuestos del artículo 386 del Código Procesal Civil; especificidad que impide el ejercicio de la facultad general del juez de aplicar el citado principio”.

Ese criterio impedía que el juez de oficio y menos la Corte Suprema se pronuncie sobre la validez de la transacción extrajudicial celebrada entre las partes; que adoleciera de un defecto o vicio manifiesto de nulidad, inobservando flagrantemente la disposición del artículo 220 del Código Civil; situación que se ha tratado de rectificar mediante el XIX Pleno Casatorio, que modifica expresamente ese criterio, mediante la regla 7 que reza así:

“Se modifica la ratio decidendi contenida en el fundamento 39 del primer pleno casatorio civil (Casación N°1465-2007-Cajamarca), debiendo entenderse en lo sucesivo que la Corte de Casación puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando las instancias de mérito no lo hayan advertido en su oportunidad, y aun cuando no haya sido invocada como agravio en el recurso de casación, en cuyo caso, en decisión motivada y con expresa indicación de la causal de nulidad que podría haberse configurado en la celebración del negocio jurídico, se declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y se ordenará que el Juez de Primera instancia, previa promoción del contradictorio entre las partes, emita pronunciamiento sobre la posible nulidad manifiesta”.

En efecto, el IX pleno modifica el criterio del I Pleno, en el sentido implícito de que usando el principio del iura novit curia, que antes no lo hacía; la Corte de Casación propone el juzgamiento de una nulidad manifiesta en los procesos de indemnización de daños en los que se haya o no deducido una excepción procesal o sustancial de transacción extrajudicial; y para ello reenvía la causa a la primera instancia para realizarse el debate contradictorio sobre la causal de nulidad planteada por dicha Corte de Casación.

Asimismo, este nuevo criterio abre la posibilidad de que los jueces de mérito adviertan en dicho proceso indemnizatorio, la posibilidad de una causal de nulidad manifiesta; y de similar manera, promuevan el contradictorio en la primera instancia.

VII. De la técnica del overruling para modificar el IV Pleno Casatorio Civil

De la misma forma, el IX pleno casatorio en su regla 8 modificó parcialmente la regla 5.3 del precedente vinculante del IV Pleno Casatorio contenido en la Casación N°2195-2011-Ucayali, cuyo texto establecía lo siguiente:

“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia, sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

La modificación que introduce el XIX Pleno Casatorio, reza en la forma siguiente:

“Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

Como se verá la modificación parcial de la regla 8 permite ahora que el juez promueva un contradictorio antes de aplicar de oficio su potestad nulificante; y esa situación de nulidad absoluta y manifiesta no solo se analizará en la parte considerativa, sino que se le declarará en la parte resolutiva; constituyendo cosa juzgada; lo que antes no ocurría; en concordancia con los nuevos criterios establecidos en el XIX Pleno Casatorio.

VIII. Del apartamiento motivado del precedente

El artículo 386.2 del Código Procesal Civil autoriza a los jueces de la República a apartarse del precedente judicial siempre y cuando en la sentencia se justifique con buenas y suficientes razones el apartamiento; porque de lo contrario, su omisión configuraría una causal para anular y casar dicha sentencia.

¿Qué implica la motivación del apartamiento?

Además, de la figura del distinguishing, que permite apartarse de un precedente, el citado artículo 386.2 del Código Procesal Civil habilita al juez la posibilidad de justificar con razones suficientes la necesidad de inaplicar un precedente cuando hacerlo en un caso concreto podría producir graves consecuencias injustas.

Al respecto, el jurista colombiano Carlos Bernal Pulido5, citando la Sentencia C-836 de 2001 emitida por la Corte Constitucional colombiana, desarrolla cuatro supuestos en los que el juez puede apartarse del precedente:

1. “Que a pesar de que existan similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente por una alta corte, existen diferencias relevantes no consideradas en el primero y que impiden igualarlos”. Este supuesto se equipará al que nuestra Corte Suprema del Perú lo denomina el supuesto del distinguishing.

2. “Es posible apartarse de la jurisprudencia, si se presenta cuando esta habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior”. Este supuesto, podría ser materia de una debida motivación en la sentencia que el juez decida inaplicar el precedente vinculante.

3. “El juez puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico”. Este supuesto, es el que líneas abajo voy a ejemplificar como razón para apartarse del precedente del primer pleno casatorio.

4. “El juez posterior también puede apartarse de la jurisprudencia por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante”. Este supuesto estaría contemplado si nuestro orden público tiene modificaciones a nivel constitucional o legal.

Todos estos supuestos podrían ser el fundamento de la motivación debida que exige la norma del artículo 386 del Código Procesal Civil peruano, habilitando apartarse de los precedentes judiciales que con su aplicación a los casos concretos estaría causando decisiones gravemente injustas y contrarias a los principios y derechos fundamentales, permitiendo retroalimentar la función del precedente acorde con la evolución de la sociedad y sus nuevas orientaciones valorativas.

Ahora bien, a continuación, propongo como caso práctico el siguiente:

El primer pleno casatorio, al fundamentar la necesidad de incorporar una nueva excepción procesal al ordenamiento procesal civil consistente en la transacción extrajudicial que las partes celebraran en forma previa al proceso judicial, omitió analizar como cuestión jurídica relevante la probable infracción a la prohibición constitucional contenida en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú que establece la prohibición que tiene todo juez de la República de aplicar por analogía las normas que restringen derechos, concordante con la prohibición contenida en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil que prescribe: “La Ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.

Sin embargo, la sentencia casatoria en mayoría aplicó en forma analógica la norma restrictiva del inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil que contempla a la transacción judicial como supuesto de excepción procesal; y, por tanto, causal de la improcedencia de una demanda, como excepción al derecho al acceso a la tutela judicial efectiva.

Por mayoría (10 votos contra 6) el pleno casatorio estableció que: “La transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal conforme a lo regulado por el inc. 10 del artículo 446 e inc. 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre transacción”).

Si bien, la posición de la mayoría llama a la aplicación analógica del artículo 446.10 del Código Procesal Civil como interpretación sistemática; lo real es que aplicó la analogía para imponer una regla restrictiva al derecho al acceso a la tutela judicial efectiva. En ese sentido, la posición de la minoría en el fundamento 7 señaló:

“El juez no puede crear una excepción o defensa de forma que no esté prevista expresamente en la norma procesal civil; debiendo hacer una interpretación restrictiva del artículo 446.10 del Código Procesal Civil y aplicar a los casos expresamente previstos en la norma, excluyéndose la interpretación extensiva y la analogía, que contraviene las normas que garantizan un debido proceso y la tutela jurisdiccional” (artículo 139.3 de la Constitución, f. 7).

Entonces, si la mayoría no ventiló la cuestión jurídica relevante de la aplicación analógica de una norma restrictiva de derechos, podría un juez que sustancie un proceso de indemnización en el que se deduzca la excepción “procesal” de transacción extrajudicial, inaplicar la regla del precedente del primer pleno casatorio, apartándose motivadamente y fundamentando su no aplicación en las normas prohibitivas legal y constitucional citadas, por considerar que dicha jurisprudencia vinculante es contraria a los valores, principios y derechos de la Constitución; al tenor y orientación de tercer supuesto propuesto por la Corte Constitución colombiana, citado por el jurista Bernal Pulido.

Conclusiones

• La sentencia de vista emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima ha sido dictada correctamente, observando de manera adecuada la aplicación de la técnica del distinguishing reconocida y acogida por la jurisprudencia casatoria civil, inaplicando que no está destinada para las comunidades campesinas sino para las asociaciones civiles.

• Se requiere de una ley especial para aplicar el criterio plausible, funcional y práctico del precedente vinculante del quinto pleno casatorio a las asambleas generales de las comunidades campesinas para garantizar la seguridad jurídica y debido funcionamiento de dichas entidades sociales.

• La aplicación del precedente vinculante en el tiempo, debe respetar aquellas resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada formal para el caso sublitis.

• La Corte Suprema ha utilizado en forma adecuada la técnica del overruling para modificar el criterio jurisprudencial del primer pleno casatorio y parcialmente de la regla 5.3 del IV Pleno Casatorio; adecuándolos al nuevo criterio establecido posteriormente en el nuevo pleno IX.

• Que el artículo 386 del Código Procesal Civil peruano habilita al juez para apartarse de un precedente judicial, cuando en forma motivada justifica las razones por las cuales inaplica la regla dictada al caso concreto; varias de las cuales se halla recogida en la sentencia de la Corte Constitucional colombiana.

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* Juez civil superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Máster en Derecho Civil y doctorando en Derecho por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Docente principal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, docente invitado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo, docente asociado de la Academia de la Magistratura e invitado a la Subcomisión de la Reforma del Código Civil de 2017: Responsabilidad Civil, Ministerio de Justicia.

1 STC Exp. N° 3963-2007, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

2 STC Exp. N° 4391-2001-PA/TC.

3 Casación N° 4442-2015-Moquegua publicada el 18 de enero de 2017.

4 Casación N° 1465-2007-Cajamarca, publicada el 21 de abril de 2008.

5 BERNAL PULIDO, Carlos. “La fuerza vinculante de la jurisprudencia en el orden jurídico colombiano”. En: Precedente revista jurídica de la Universidad ICESI, Anuario Jurídico 2003, pp. 13-43.