En función de un caso concreto relativo a la devolución de las mejoras, el autor explica la naturaleza y los presupuestos del derecho de retención, como son la conexión entre el bien y el crédito contraído, así como la posesión inmediata del objeto sobre el cual se ejerce este derecho. En tal sentido, afirma que para que el acreedor hipotecario pueda hacerse con el inmueble sometido a retención por parte del acreedor del deudor hipotecario, en virtud de mejoras realizadas, tan solo bastará que el acreedor hipotecario pague el valor de estas al retenedor de la cosa.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 918, 919, 1123, 1126, 1127 y 1129.

PALABRAS CLAVE: Retención / Inmueble / Obligación / Crédito / Mejora / Hipoteca

Recibido: 07/04/2017

Aprobado: 22/06/2017

I. Palabras liminares

Garantizar es establecer un mecanismo jurídico eficaz para asegurar el eventual incumplimiento de una obligación propia o ajena. Entre esos mecanismos, concretamente, como uno de autotutela, encontramos al derecho de retención.

Este derecho constituye una garantía a favor de un sujeto que detenta un bien de su deudor, la cual se niega a restituir mientras no se le satisfaga, a su turno, su propio crédito. Se trata de una garantía inmemorial, que responde a un sentimiento atávico de negarse a restituir lo que debemos a aquel que, a su turno, no nos paga¹. No te entrego lo que te debo, mientras no me pagues aquello que me adeudas. La retención es un mecanismo brutal, que “se intuye un concepto más fáctico que jurídico”².

En este artículo analizaremos las diversas implicancias prácticas derivadas del ejercicio del derecho de retención en materia de mejoras, supuesto que se encuentra previsto en el artículo 918 del Código Civil, mediante el cual se busca lograr el equilibrio patrimonial entre el poseedor que efectúa mejoras en un bien que no le pertenece, y cuyo titular se ve beneficiado con las mismas, evitando un enriquecimiento indebido de este último.

II. Sobre las mejoras, su tipología y el derecho de reembolso del poseedor por las mejoras efectuadas

Usualmente, se suele señalar que las mejoras son el resultado de aquella conducta o serie de operaciones materiales o jurídicas que tiene por objeto aumentar de manera estable o relevante el valor de una cosa³. En ese mismo sentido, Doral y Sillero consideran que por mejora se entiende todo aumento de valor que experimenta una cosa. El aumento de valor tiene como substratum la cosa misma; es decir, la sustancia de la cosa en que la mejora se realiza⁴. Así, se identifica a la mejora como un hecho jurídico, desde que entraña un acontecimiento con relevancia en la vida del Derecho, en el caso de una modificación material de la cosa que produce un aumento de su valor económico⁵.

Como podemos apreciar, cierta doctrina vincula al concepto de mejoras la noción referida al aumento del valor del bien, lo cual a priori tendría cierto sentido en razón al significado que le otorga la Real Academia Española a la expresión “mejora”, que la identifica como medra, adelantamiento y aumento de una cosa.

Sin embargo, como es sabido, el lenguaje jurídico no siempre coincide con el común, pues muchos términos corrientes adquieren en el ámbito del Derecho un sentido especial. Ello no significa que todas o la mayoría de las palabras tengan que ser propias o exclusivamente de naturaleza jurídica, sino que se trata de un lenguaje especializado que se apoya en el lenguaje común⁶.

Para el Derecho, sostener que la institución de las mejoras, únicamente, hace referencia al aumento del valor de la cosa, resulta válida pero, al mismo tiempo, parcial e incompleta, pues las mejoras también pueden estar orientadas a conservar o mantener el valor del bien, sin que ello signifique un aumento o acreencia en el valor del mismo.

Al respecto, según Ramírez Cruz⁷, en opinión que compartimos, son mejoras las transformaciones, modificaciones o alteraciones materiales introducidas a un bien, con el fin de aumentar su valor, pero no solo esto, sino que la noción es más amplia, también para mantenerlo; esto es, para impedir su destrucción de deterioro, y, en fin para darle comodidad, lucimiento u ornato; es decir, para embellecer el bien.

Podemos decir, entonces, que la mejora es toda alteración del bien, preveniente de una conducta de quien no es propietario, que tiende a conservar o aumentar el valor de aquel. Con esta expresión delimitamos dos aspectos. Por un lado, el contemplar la mejora como consecuencia de la realización de una conducta; o sea, de la propia actividad material o jurídica. Y, por otro lado, la finalidad a la que se dirige dicha conducta consistente en conservar o aumentar el valor del bien.

Desde un punto de vista gráfico, por mejora de una cosa o de una finca se entenderá todo cambio de cultivo, pero si nos referimos a la mejora de un árbol o de un olivar, la mejora nunca puede alcanzar a arrancar el olivar, sino que debe circunscribirse a mejorar este o a su cuidado⁸.

Ahora bien, nuestro Código Civil vigente, al igual que los de 1852 y 1936, no define a las mejoras, sino que únicamente las divide con base en una tipología, las cuales pasamos a desarrollar de manera breve:

a) Mejoras necesarias.- La mejora necesaria es aquella que evita la destrucción del bien, que debe hacerse de todos modos en la medida en que se busca impedir que el bien se arruine. Así pues, la urgencia y perentoriedad con que debe ser ejecutada, dado su propósito, determina que esta mejora sea reembolsada en cualquier caso, tratándose del poseedor de buena o mala fe. Es, posiblemente, el único derecho que le asiste al poseedor de buena fe, pues se trata de reparaciones o gastos en los cuales también hubiera tenido que incurrir el propietario, y lejos de habérsele causado perjuicio alguno se le está preservando el bien en buenas condiciones⁹.

Un bien exige mantenimiento, conservación para evitar su destrucción o menoscabo. Pues bien, estas son las mejoras necesarias, aquellas modificaciones materiales indispensables que se introducen en el bien a efectos de evitar su deterioro o destrucción (Vid. primer párrafo del artículo 916 del Código Civil). Se puede decir, desde esta óptica, que tienden a su conservación o mantenimiento¹⁰.

En tal sentido, las mejoras necesarias tienen su ratio en la necesidad de mantener o conservar el valor constante del bien materia de posesión; es decir, evitar una depreciación del valor de este. Se refieren a todos aquellos gastos indispensables para la conservación del bien, pero que no acrecientan su valor venal¹¹. Por ejemplo, reparar las paredes de la casa, cubrir los mantenimientos de un vehículo, los trabajos realizados para impedir el derrumbamiento de una casa, el cambio de una tubería de agua deteriorada, entre otras.

Al propietario le interesa que el predio no se deteriore, ni arruine. Consiguientemente, la mejora necesaria, destinada a esos efectos de impedir el deterioro o la destrucción de la cosa, redunda en beneficio del propietario, que debe reembolsarla. Si no se hiciese se consumaría un enriquecimiento indebido. Esta es la razón por la que las mejoras necesarias, por ejemplo, se pagan en todos los casos, hayan sido hechas antes o después de la citación con la demanda¹².

Finalmente, la jurisprudencia ha establecido que para el pago de las mejoras necesarias, esta solo será amparada si el demandante acredita que posee el bien con título válido y hubiese contado con la autorización expresa o tácita del propietario para hacerlo¹³. Sobre el particular, creemos que, dependiendo del caso concreto, no siempre se puede exigir como requisito sine qua non el consentimiento del propietario, máxime si mediante esta mejora se busca conservar el bien, incluso en aquellos casos en los cuales el posible deterioro o eminente destrucción no se haya podido prever y el poseedor deba súbitamente asumir dicho gasto.

b) Mejoras útiles.- De conformidad con el segundo párrafo del artículo 916 del Código Civil, son las modificaciones materiales que aumentan el valor y la renta del bien. No tienen el carácter de urgencia de las mejoras necesarias, pero de todos modos contribuyen a elevar e incrementar el valor y utilidad del bien que conduce el poseedor¹⁴.

El concepto útil, tratándose de las mejoras, se vincula a lo económico, fructuoso, productivo, provechoso (lo provechoso es el término que conduce a lo útil)¹⁵. Es decir, son aquellas mejoras de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa, no son fundamentales para mantener el valor del bien, pero logran como consecuencia de su realización o ejecución, aumentar el valor o la renta del bien¹⁶.

Creemos que las mejoras útiles son aquellas modificaciones materiales realizadas en el bien con la finalidad de aumentar el valor del bien, ergo siempre se va a tener en consideración el valor económico de la modificación para que este sea considerado como mejora útil. Por ejemplo, poner rejas o cámaras de seguridad, la instalación de una terma en la casa del propietario, abrir una puerta para convertir una habitación en una tienda, adicionar algunas habitaciones, solicitar la instalación de servicios de agua potable, energía eléctrica, teléfono, introducir plantaciones permanentes en un fundo rústico, habilitar o ampliar la frontera agrícola, entre otros.

En síntesis, se tratan de aquellas mejoras que, no siendo indispensables, aumentan la rentabilidad de un bien, le introducen una modernización conveniente, etc. Como se ve, se trata de conceptos fluidos, elásticos, en los que muchas veces la apreciación judicial decidirá si estamos en presencia de una mejora necesaria o útil¹⁷.

Siendo ello así, el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras útiles que existan al tiempo de la restitución. Las mejoras solo se las considera reembolsables si existen al tiempo de la restitución de la cosa. Por ejemplo, el poseedor instaló en el campo poseído un molino (mejora útil) que fue arrasado por una tormenta. Al no subsistir la mejora a la fecha de la entrega, no es indemnizable¹⁸.

El pago de estas mejoras es pertinente, naturalmente, antes de la citación con la demanda¹⁹. Mientras que el derecho a interponer la acción de reembolso por las mejoras útiles, al igual como ocurre con las necesarias, prescribe a los dos meses, lo que significa que, transcurrido dicho plazo, el poseedor pierde el derecho a exigir el reembolso.

En consecuencia, el régimen de mejoras busca restituir el equilibrio patrimonial entre el patrimonial que se ha sacrificado y el propietario que ha visto incrementado el valor de su patrimonio, por lo que el artículo 917 genera mecanismos para que el poseedor pueda cobrar su inversión o de lo contrario, negarse a entregar el bien si los gastos efectuados para la realización de las mejoras no le son reembolsados²⁰.

c) Mejoras de recreo.- Según el tercer párrafo del artículo 916 del Código Civil, son las modificaciones y cambios que contribuyen a la mejor comodidad, belleza, lucimiento y ornato del bien, sin tener el carácter de necesarias ni útiles. También denominadas mejoras de capricho, suntuarias o voluptuarias, porque son efectuadas para la comodidad personal del poseedor, tiene fines de ornato. Por ejemplo, realizar pinturas artísticas en la pared de una casa, personalizar un vehículo, entre otros.

Según una atenta doctrina, la noción es un tanto ambigua, puesto que si se introducen mejoras que elevan el confort y lujo de un bien de hecho están incrementando el valor del bien, siendo implícitamente útil²¹.

Ciertamente, la noción de utilidad está indirectamente presente en la noción de las mejoras de recreo; sin embargo, consideramos que aquellas son de exclusiva utilidad para el que las hizo, dan un valor agregado al bien, pero su realización tiene como objetivo eminente y único, lograr un nivel de satisfacción exclusiva para el poseedor, ya sea porque el bien poseído luce mejor, o dota de mejores condiciones, comodidad y confort solamente a este. Lo cual no necesariamente se traduce en una utilidad o beneficio para el propietario. Así, se ha dicho que estas mejoras “no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o solo lo aumentan en una proporción insignificante”²².

Por último, de conformidad con el artículo 917 del Código Civil, el poseedor tiene derecho a retirar las mejoras de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual. Cabe precisar que, el derecho de separar las mejoras de recreo del bien solo se tiene en tanto el poseedor se encuentre en poder del bien. Por ende, una vez restituido pierde el derecho de separar tales mejoras de recreo (ius tollendi). Se trata de un plazo de caducidad, ya que no solo pierde la pretensión, sino el derecho mismo.

III. Sobre el derecho de retención en general

En términos generales, y sin perjuicio de los matices precisos a la luz de cada ordenamiento jurídico, el derecho de retención puede conceptuarse como la facultad que ostenta el legítimo poseedor de un bien ajeno para, llegado el momento en que debe restituirlo a quien corresponda, retenerlo en su poder en tanto no se le satisfaga el crédito del que es titular por razón del bien poseído²³.

De este modo se entrecruzan dos diferentes obligaciones. Por un lado, se encuentra la obligación del poseedor del bien ajeno, de devolverlo una vez que la situación o causa que le autorizaba a poseerlo desaparece (deuda de restitución); el acreedor de esta obligación es el legitimado para reclamar el bien a quien lo posee, sea por la relación jurídica que le une a este, sea por tener la condición de propietario del bien. Por otra parte, el retentor ostenta por razón del bien retenido un crédito cuyo origen se encuentra, por regla general, en los gastos hechos en la cosa o por razón de ella, en los daños que su detentación le ha ocasionado, o en la prestación de un servicio en relación con la misma (crédito de reembolso).

De conformidad con el artículo 1123 del Código Civil, “Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando hay conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.

Entonces, cuando en virtud de una relación jurídica una de las partes tiene en su poder un bien perteneciente a la otra, la ley concede al detentador la facultad de negarle a restituirla no reciba el pago que en razón de esa cosa le es debido²⁴. Así, se ha definido la retención como aquel acto por el cual un acreedor mantiene en su poder un bien que es de su deudor, en caso de que este último no cumpla con honrar el crédito que tiene frente al primero, el cual debe guardar conexión directa con la cosa retenida²⁵.

Henri Capitant afirmaba que la retención es el derecho que permite a un acreedor a rehusarse a restituir un objeto perteneciente a su deudor, hasta que este último no haya pagado su deuda²⁶. En otro sentido, según Messineo se trata de una excepción de derecho personal pero dotada de eficacia in rem y, como tal, oponible a los terceros adquirentes de las cosas (inmuebles o muebles) que son objeto de la retención²⁷.

Consideramos que la retención es el derecho del acreedor de denegar, o sea diferir, legítimamente (y, por lo tanto, sin incurrir en mora debendi) la entrega de una cosa determinada, a restituir al deudor (evitando así perder la posesión de la cosa) mientras este último no cumpla la obligación que es conexa con el bien cuya entrega él pide.

Según una atenta doctrina nacional, en posición compartida, el derecho de retención es un derecho de autotutela. Este derecho es un remedio muy excepcional en el ordenamiento jurídico italiano y también en el peruano porque este derecho es en realidad un derecho subjetivo que nace de un acto jurídico en sentido estricto (posesión)²⁸. Por lo que no es real, ni personal; sino “simplemente un medio de tutela de un derecho de crédito”²⁹.

Así, la retención resulta un remedio eficaz de autotutela que tiene el poseedor acreedor frente al propietario deudor a fin de paralizar la acción de quien reclama la restitución de la cosa sobre la que se ejercita, hasta que pague. Es decir, como sostiene Trigo Represas³⁰, está orientada a conservar una situación de hecho ya existente, lo cual evidencia que su misión es defender y no atacar.

Recordemos que, aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido, siendo nulo, de conformidad con el artículo 1130 del Código Civil, cualquier pacto contrario. Además, cabe recordar que, “por su naturaleza de origen legal, y no de un título que justifique el aprovechamiento del bien, la retención se agotaría en el mantenimiento de la situación de hecho de la posesión, no pudiendo el retenedor hacer uso del bien o apoderarse de los frutos que genere el mismo”³¹.

La retención no puede ser fuente de enriquecimiento, ni puede contradecir la buena fe. En otros términos, el retenedor queda impedido de obtener lucro a partir de la retención o realización de la cosa³².

Entonces, el derecho de retención constituye en propiedad un modo de hacer justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crédito, el cual ha sido reconocido al acreedor por nuestro Código Civil, pero no de manera irrestricta y absoluta, pues en su artículo 1130 se ha impuesto como limitación que el retenedor de la cosa no puede hacerse pago de su crédito con el bien³³.

Ahora bien, ¿cuáles son los supuestos de aplicación del derecho de retención? De la segunda parte del artículo 1123 del Código Civil podemos inferir con claridad cuáles son las situaciones en que procede la aplicación de este derecho.

El primer supuesto que regula el referido artículo es cuando se halla reconocida en una norma; es decir, cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su crédito. Entonces, en principio, no hay más casos de retención que aquellos recogidos expresamente por la ley³⁴. En nuestro medio, la ley autoriza la retención en los casos de las mejoras realizadas por el poseedor (artículo 918), de la existencia de un contrato de hospedaje (artículo 1717), contrato de comodato (artículo 1748), contrato de mandato (artículo 1799) y de un contrato de depósito (artículo 1852), entre otros.

En tales supuestos, consideramos que si bien la facultad de permanecer con la posesión del bien la otorga expresamente una norma, ello no obsta para que deba existir entre el crédito debido y el bien retenido una íntima relación, por cuanto, de no ser así, se estaría desnaturalizando la figura de la retención³⁵.

En concordancia con ello, a efectos de no encasillar la aplicación del derecho de retención, el legislador ha plasmado en el artículo 1123 del referido Código, a manera de una cláusula abierta, que también se puede ejercer dicha facultad siempre que exista una conexión entre el crédito y la cosa retenida³⁶.

IV. Sobre el derecho de retención del poseedor en materia de mejoras. Alcances del artículo 918 del Código Civil

Como hemos visto, a efectos de evitar el enriquecimiento indebido del propietario del bien en que se efectúan las mejoras, el artículo 917 del Código Civil le impone al primero la obligación de reembolsar el valor actual de las mejoras que hubiese efectuado. Ello, toda vez que cuando un poseedor efectúa mejoras en un bien de propiedad de otra persona, se genera un crédito a favor del primero, el cual por ley debe ser pagado a fin de evitar el enriquecimiento indebido del propietario y el desmedro patrimonial del poseedor.

Precisamente, con el objeto de garantizar el crédito que el poseedor tiene frente al propietario por concepto de mejoras, el Código Civil le otorga el derecho de retención. En efecto, teniendo como fuente un dispositivo legal, de conformidad con el artículo 918 del Código Civil, “En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención”.

Es decir, mientras el propietario no abone el valor actual de las mejoras al poseedor, este puede retener el bien hasta la cancelación del crédito, o hasta que se halle suficientemente garantizado (artículo 1123 del Código Civil). Entonces, la existencia de mejoras implica necesariamente la posibilidad de ejercer el derecho de retención, pues estas son dos instituciones que van coligadas. Sin embargo, el derecho de retención no se aplica a las mejoras de recreo, en cuyo caso el poseedor solo tiene la posibilidad de retirar la mejora (ius tollendi) hasta el momento de la restitución o entrega del bien: si no lo hace, prescribe ese derecho. No obstante, puede existir retención en las mejoras de recreo cuando el propietario ha optado por pagar su valor, pero no lo hace efectivamente³⁷.

Al respecto, nuestra jurisprudencia ha sido enfática en sostener que la norma contenida en el artículo 918 del Código Civil contiene un enunciado general que admite pacto en contrario³⁸. Ahora bien, para que proceda el ejercicio de esta facultad, en nuestro ordenamiento jurídico, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el acreedor por concepto de mejoras tenga la posesión del bien

Naturalmente, la retención supone que bien susceptible de tenencia se encuentre bajo el poder efectivo de poseedor acreedor. La principal condición radica en entender que para que se verifique, el poseedor debe tener una cosa de su deudor. En una frase más que elocuente se suele indicar que “para retener hay que tener la cosa”³⁹.

b) Que exista un crédito a favor del poseedor que ejerce la retención

Toda vez que el crédito constituye uno de los elementos positivos de la retención, se permite al retenedor continuar con la detentación de la cosa porque existe un crédito, la existencia del crédito por concepto de las mejoras efectuadas justifica, entonces, la retención.

En cuanto a las particularidades que deberá presentar este crédito, diremos que el mismo debe ser cierto y exigible, ya que cualquier duda sobre su existencia bastará para impedir la posibilidad de retener⁴⁰. Cabe precisar que quien procura retener el bien deberá probar la existencia del crédito impago; caso contrario, con el solo hecho de titularse acreedor bastaría para retener bienes ajenos, provocando verdaderos abusos que la ley no puede proteger.

c) Que exista una conexión entre el crédito y el bien retenido

Este requisito, expresado en el aforismo romano debitum cum re junctum, constituye otra de las particularidades de nuestro ordenamiento jurídico en materia de retención. Recordemos que nuestro artículo 1123 del Código Civil establece que el derecho de retención procede “cuando hay conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.

Según los Mazeaud, existe un nexo entre el crédito y la tenencia de la cosa cuando el acreedor ha recibido la cosa con ocasión de una relación jurídica que lo ha convertido en acreedor⁴¹.

En nuestro caso, sí existe tal conexión en virtud del hecho jurídico mismo de la posesión, que genera que el poseedor retenga el bien. En efecto, existe un nexo entre el bien, que se pretende retener, y el crédito por las mejoras que sobre el mismo realizó el poseedor. Ergo, una vez que el propietario reembolse dicho concepto por las mejoras introducidas, el retenedor tiene la obligación de entregar la posesión del bien al propietario. Toda vez que, según el artículo 1126 del Código Civil, la retención cesa cuando el deudor la paga o garantiza.

d) Que el crédito a favor del poseedor no se encuentre garantizado

El tema de la garantía aparece dos veces en la vida del derecho de retención, primero como requisito para su ejercicio (al momento en que se ejerce el derecho de retención el crédito no debe estar suficientemente garantizado) y al momento de su extinción; como lo hemos señalado anteriormente, el deudor, para extinguir el derecho de retención, puede pagar o garantizar el cumplimiento⁴².

Implica que el propietario, al momento de que el poseedor, que efectuó las mejoras, pretenda ejercer la retención del bien, no haya garantizado su obligación mediante los mecanismos previstos en nuestro ordenamiento jurídico (personal o real) o sí lo haya sido pero de manera insuficiente.

La retención de la posesión del bien dura hasta que se paga la obligación o se garantiza su pago. El derecho de retención puede ejercitarse extrajudicialmente resistiendo la entrega del bien hasta que se pague la obligación o se la garantice debidamente; o, judicialmente, oponiendo la excepción de retención a la demanda de entrega del bien.

El propietario no podrá reclamar perjuicio por la demora en la devolución, mientras se ejercita el derecho de retención. Se trata de un derecho autorizado por la ley y, consiguientemente, la posesión mientras dure la retención, no obliga a la indemnización de perjuicios. Evidentemente, si después de pagado el valor de las mejoras o garantizado debidamente ese pago, el poseedor se resistiese a la devolución del bien, sería un poseedor ilegítimo, estimado por el artículo 911 del Código Civil, como poseedor precario, debido a la extinción del título de la posesión⁴³.

V. ¿Cómo desinteresamos al retenedor de un bien sobre el cual existe, con anterioridad, una garantía inscrita a favor de un tercero? Balance y nuestra posición

En la cuestión planteada podemos notar el conflicto que se podría suscitar entre un acreedor que, con anterioridad, cuenta con una hipoteca, frente al acreedor que retiene el bien por concepto de las mejoras realizadas en un bien inmueble. Sobre el particular, debemos precisar que el derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida; pero el adjudicatario, para obtener el bien adquirido, deberá entregar el precio al poseedor retenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que este es acreedor.

Por ende, si el acreedor titular de la hipoteca quiere obtener la entrega del inmueble en garantía, deberá primero desinteresar al retenedor, pagándole directamente para cubrir el crédito del poseedor; quedando así conciliados los “dos grandes intereses opuestos, igualmente respetables los dos y aparentemente irreductibles: el de los otros acreedores del propietario de la cosa retenida”⁴⁴ que no debían ver, indefinidamente, paralizados sus derechos de ejecución y venta de los bienes de su deudor.

Recordemos que la misión del derecho de retención consiste en defender y no en atacar, tendiendo a diferir y no a negar la entrega de la cosa retenida. Se trataría, entonces estricto sensu, de una defensa dilatoria⁴⁵, en virtud de la cual el poseedor se resiste a ser despojado del bien que retiene, solo en tanto no logre la satisfacción de su crédito.

El derecho de retención no autoriza a impedir la adjudicación (vide embargo y/o remate) de la cosa retenida. Por ende, frente a este conflicto de derechos, predominaría el derecho de crédito del acreedor hipotecario a adquirir el bien y, en consecuencia, asumir la posesión del mismo o darle el uso que considere pertinente. Sin embargo, para obtener los objetos, debe entregar el monto adeudado al retenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que este sea acreedor⁴⁶, lo cual importa, en los hechos, que el derecho del retenedor viene a tener una aparente primacía de facto frente al acreedor, quien deberá satisfacer, aunque no se encuentre obligado contractualmente, al retenedor⁴⁷.

Precisamente, el artículo 1129 del Código Civil establece que “El derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir”. Este precepto, conforme se anota en la propia Exposición de Motivos del Código Civil, regula la concurrencia de varios acreedores del deudor cuyo bien se encuentra retenido por uno de ellos⁴⁸. Dentro de tal orden de ideas, como hemos visto, el acreedor hipotecario para poder tener la posesión del inmueble deberá desinteresar al retenedor, pagando el monto que se le adeuda en virtud de las mejoras necesarias o útiles que efectuó.

Ahora bien, ¿de qué manera el acreedor hipotecario podría exigir el reembolso al propietario por el pago que este último adeuda a su retenedor? Al respecto, debemos recordar que nuestro ordenamiento jurídico posibilita que el deudor no sea el único facultado para efectuar un pago válido y eficaz. En efecto, el pago puede ser efectuado por cualquier persona distinta al deudor.

Ergo, cuando quien cumple la obligación es un acreedor (en nuestro caso, entiéndase, el acreedor hipotecario), que paga la deuda de un deudor común (esto es, el propietario) a otro acreedor (vide el retenedor) que le es preferente, se subroga de pleno derecho en aplicación de lo establecido en numeral 3 del artículo 1260 del Código Civil.

Del análisis del inciso 3 del artículo 1260, que prescribe que la subrogación legal opera de pleno derecho en favor del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente, se aprecia que el acreedor que paga es un tercero, y que efectúa dicho pago en resguardo de sus intereses patrimoniales.

De acuerdo a sus efectos, el pago con subrogación es un medio no extintivo, en estricto, pues si bien tal institución significa un “pago”, este es relativo, ya que hace que subsista la relación jurídica, solo que ella tendrá un nuevo acreedor⁴⁹. El pago con subrogación, y más allá de quién siga siendo el acreedor, no extingue, en consecuencia, la relación obligacional en forma definitiva.

En ese entender, si el acreedor hipotecario paga la deuda del propietario del bien, que esta último tiene con el poseedor retenedor, en virtud de las mejoras efectuadas; luego tendrá derecho a repetir contra el propietario. Esto quiere decir que el acreedor hipotecario no se perjudicará patrimonialmente por el desembolso que realice a favor del retenedor, toda vez que dicho pago generará una nueva obligación a cargo del propietario, quien quedará vinculada con el acreedor hipotecario, debiendo asumir dicho pago y los intereses que genere la misma.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de prácticas de Derecho Civil I y Derecho Civil V en la Universidad de Lima y adjunto de docencia de Derecho Civil I en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados.

1 Pizarro Wilson, Carlos. “El derecho de retención. Una garantía bajo sospecha”. En: Ius et Praxis. Volumen 15, Legal Publishing y Universidad de Talca, Talca, 2009, p. 340.

2 Lauroba, María Elena. “La prenda gordiana ¿una figura a tener en consideración? Derecho de retención y prenda gordiana”. En: Garantías reales inmobiliarias en Europa. Marcial Pons, Barcelona, 2006, p. 371.

3 Luna Serrano, Agustín. Las mejoras fiduciarias rústicas. Temis, Bogotá, 1965, p. 63.

4 Doral, José Antonio y Sillero, Blanca. “Análisis económico y jurídico del régimen de la liquidación en el Código Civil”. En: Estudio de Derecho Civil. Libro Homenaje al profesor José Beltrán de Heredia y Castaño. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1984, p. 157.

5 Cfr. ISMODES TALAVERA, Javier. “Mejoras. Antecedentes, concepto y clasificación”. En: Código Civil comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 158.

6 Torres Vásquez, Anibal. Introducción al Derecho. 3ª edición, Idemsa, Lima, 2006, p. 54.

7 RAMÍREZ Cruz, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3ª edición, Rodhas, Lima, 2007, p. 484. Aunque siguiendo una posición bastante legalista, nuestra jurisprudencia nacional ha señalado que las mejoras, entendidas como la alteración material del bien que tienen por finalidad repararlo, aumentar su valor o proporcionar mayor ornato o comodidad, deben ser abonadas por el dueño del bien al poseedor, salvo que se haya acordado expresamente que estas quedan en beneficio del propietario. Expediente Nº 38716-98, de fecha 27 de julio de 1999.

8 Maluquer de Motes Bernet, Carlos J. Los conceptos de sustancia, forma y destino de las cosas en el Código Civil. Civitas, Madrid, 1992, p. 132.

9 Dentro de tal orden de ideas, no compartimos la tesis de Gunther Gonzales para quien el fin de la mejora siempre es la reforma del bien, ampliarle su utilidad, pero no repararlo. Los actos de sola conservación, según el citado autor, no son mejoras, pues ingresan en el régimen de reparaciones, sea ordinarias o extraordinarias. GonzAles Barrón, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 716. En realidad, el tratamiento de las reparaciones y el de las mejoras son coincidentes, por lo que deben interpretarse sistemáticamente. No se trata de conceptos excluyentes, por lo que, conforme a nuestra definición, las mejoras también pueden estar ligadas a la conservación del bien, sin que ello signifique necesariamente un aumento en el valor del bien. De ahí, por ejemplo, que en nuestro Código Civil tengamos una disposición como el artículo 1015, según el cual “las reglas sobre mejoras necesarias, útiles y de recreo establecidas para la posesión se aplican al usufructo”; reconociendo con ello la supletoriedad de las normas sobre mejoras en los casos de reparaciones.

10 Ramírez Cruz, Eugenio María. Ob. cit., p. 485.

11 Al respecto, la jurisprudencia costarricense ha indicado que las mejoras necesarias “Se realizan con la finalidad de impedir el deterioro o ruina de la misma, lo cual sobrevendría de no realizarse, y no con la finalidad de lograr un plusvalor de la cosa. Se les denomina necesarias, pues deben ejecutarse solo para que la cosa no se deteriore y no disminuya su rendimiento”. Sentencia Nº 13, de fecha 29 de enero de 1993.

12 Rivera Oré, Jesús Antonio y Herrero Pons, Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Ediciones Jurídicas, Lima, 2008, p. 134.

13 Casación Nº 2733-99-Huánuco. En ese mismo sentido, tenemos el Expediente Nº 1108-97, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima.

14 Ramírez Cruz, Eugenio María. Ob. cit., p. 485.

15 González, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 221. Sobre el particular, Gunther Gonzales señala que las mejoras útiles son toda modificación material que aumenta el valor del bien. Asimismo, precisar que no se puede considerar como mejora los aumentos de valor originados por cuestiones extrínsecas a la actuación del poseedor. Gonzales Barrón, Gunther. Derechos Reales. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 444.

16 Roca Mendoza, Oreste. “Mejoras”. En: Diccionario Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 298.

17 Borda, Guillermo. Manual de Derechos Reales. 5ª edición, Abeledo-Perrot, 2003, p. 87.

18 Musto, Néstor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, 2000, Buenos Aires, p. 254.

19 Resulta que toda mejora introducida después de aquella notificación es una manifiesta actitud de mala fe del poseedor, porque se puede prestar a ser impagable por parte del propietario, e inclusive podría llegar a sobrepasar la valoración del bien principal. GonzAles Linares, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 255.

20 Mejorada Chauca, Martín. “La posesión y las mejoras en el Código Civil peruano”. En: Ius et Veritas. Nº 17, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, p. 240.

21 Ramírez Cruz, Eugenio María. Ob. cit., p. 486. En otro sentido, se sostiene que la definición del Código Civil es imprecisa, pues define las mejoras de recreo por negación de las necesarias y útiles. Las que sin ser necesarias ni útiles, sirvan al ornato, lucimiento o mayor comodidad al poseedor. No será aplicable en los casos en que una mejora desempeñe simultáneamente dos o más funciones, preservando el bien de la ruina, dándole mayor utilidad o haciéndolo más cómodo. Si al colocar una columna que defiende una viga fracturada, exornamos esa columna, haciéndola decorativa, la mejora será simultáneamente necesaria y de recreo. Rivera Oré, Jesús Antonio y Herrero Pons, Jorge. Ob. cit., p. 134.

22 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel. Los bienes y los derechos reales. 3ª edición, Nascimento, Santiago, 1974, p. 632.

23 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II, 6ª edición, Civitas & Thomson Reuters, 2008, p. 474.

24 Azúa Reyes, Sergio. Teoría General de las Obligaciones. Porrúa, Buenos Aires, 1993, p. 292.

25 Mispireta Gálvez, Carlos A. “Definición de derecho de retención”. En: Código Civil comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 1091. Por otro lado, aunque extendiéndola también a la esfera del tenedor, se indica que el derecho de retención es la facultad, reconocida al poseedor o al tenedor de una cosa perteneciente a otro o, con derecho a ella para conservar la posesión o la tenencia, hasta el pago íntegro de lo que se le adeuda civilmente en razón de esa cosa, por aquel a quien la misma pertenece o le es debida. Acuña Anzorena, Arturo. El derecho de retención en el Código Civil argentino. Valerio Albedo, Buenos Aires, 1929, p. 17.

26 Capitant, Henri. “Derecho de retención”. En: Vocabulario Jurídico. Depalma, Buenos Aires, 1912, p. 209.

27 Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Tomo IV, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 168. Por la orientación práctica de este trabajo, no consideramos pertinente enfocarnos en el estudio de la naturaleza jurídica del derecho de retención, por ser un ítem excesivamente amplio. Al respecto, únicamente, señalaremos la facultad de retener, aunque originada por un derecho de crédito (carácter personal), no se identifica con el crédito del retenedor, son dos cosas distintas, pues el crédito existe por sí mismo. Asimismo, el retenedor tampoco satisface los requisitos propios del titular de un derecho real, en efecto carece de la facultad de perseguir el bien retenido de tal suerte que si, por ejemplo, es desposeído de la cosa su derecho necesariamente desaparece, pues carece de acción para recuperar la cosa. Por otro lado, tampoco tiene derecho de preferencia para obtener la satisfacción su crédito con el valor de la cosa, de tal manera que se limita únicamente a tener el bien a su alcance a efectos de compeler al propietario a que honre su deuda. En tal sentido, el derecho de retención no tiene ni naturaleza real, ni personal, se trata de simplemente un mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico tendiente a forzar al deudor a cumplir con su obligación. Así, según la jurisprudencia argentina, “se trata de un medio de garantía, tutela o seguridad de un derecho de crédito en razón de la cosa retenida o de coacción destinada a asegurar al poseedor al pago de un crédito”. CCivCom. San Nicolás, 1/12/81, “Cedraschi de Pozzolo, M. c/ Vela, L”. En: Jurisprudencia Argentina. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983-1, p. 424.

28 Morales Hervias, Rómulo. “Derecho de resolución, derecho de retención y excepción de incumplimiento”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 4, Nº 33, Normas Legales, Trujillo, noviembre de 2003, p. VIII.

29 Cfr. Moisset de Espanés, Luis. “Derecho de retención. Legislación argentina. Códigos modernos. Perú”. En: Libro de Ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho Civil. Instituto Peruano de Derecho Civil, Lima, 2012, p. 19.

30 Trigo Represas, Félix A. “Excepción de incumplimiento o derecho de retención”. En: Obligaciones y contratos. Bajo la dirección de Ricardo L. Lorenzetti. Buenos Aires, 2009, p. 772.

31 Rey Montes, Cristina; Sotelo Aguilar, Sara y Patrón, Carlos A. “El derecho de retención por mejoras: Una aproximación a la lógica del Código Procesal Civil”. En: Themis. Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nºs 27-28, Lima, 1994, p. 135.

32 Pizarro Wilson, Carlos. Ob. cit., p. 345.

33 Aldea Correa, Vládik. “Nulidad del pacto comisorio en el derecho de retención”. En: Código Civil comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 716.

34 Pizarro Wilson, Carlos. Ob. cit., p. 343.

35 Mispireta Gálvez, Carlos A. Ob. cit., p. 1098.

36 Sobe el particular, nuestra Corte Suprema ha señalado que “la retención es un derecho real de garantía, que solamente procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión material y jurídica; en el primer caso, el derecho de crédito surge de la inversión material sobre la cosa, como en el caso de las mejoras: en el segundo caso, el derecho de crédito surge como consecuencia de la conservación jurídica del valor de la cosa, como cuando el poseedor ha comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca”. Casación Nº 401-99, de fecha 6 de junio de 1999.

37 GonzAles Barrón, Gunther. Ob. cit., p. 724.

38 Casación Nº 1163-96-Cajamarca.

39 Pizarro Wilson, Carlos. Ob. cit., p. 345.

40 Vallespinos, Carlos Gustavo. “El derecho de retención en el contrato de depósito”. En: Obligaciones y contratos. Bajo la dirección de Ricardo L. Lorenzetti. Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 719.

41 Mazeaud, Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Traducción de Alcalá-Zamora y Castillo. Tomo III, volumen 1, EJEA, Buenos Aires, 1962, p. 150. En nuestro medio, la Corte Suprema ha indicado que “la razón por la cual el bien está en posesión del acreedor se deba a la relación jurídica que ha dado origen al crédito, de tal modo que ante la referida insatisfacción del acreedor solo tendrá derecho a retener el bien vinculado al crédito, no pudiendo ejercer el derecho de [sic] retensión respecto de otra deuda impaga a cargo del mismo deudor, por más que el bien sea de propiedad de la misma persona”. Casación Nº 5044-2006, de fecha 6 de agosto de 2007.

42 Calisaya Márquez, Ángel Alfredo. “De los requisitos para el ejercicio del derecho de retención, según las interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Registral, y de su inadecuación a la normativa del Código Civil”. En: SelectedWorks, 2012, pp. 16 y 17.

43 Rivera Oré, Jesús Antonio y Herrero Pons, Jorge. Ob. cit., pp. 137 y 138.

44 Trigo Represas, Félix A. Ob. cit., p. 773.

45 Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol. Traducción de Delia García Daireaux. Tomo VII, La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 40.

46 Forte, Roberto y Do Campo, Adriana. “Algunos aspectos de la excepción de incumplimiento contractual”. En: La Ley. Buenos Aires, 1980-C, p. 1082.

47 Debemos tener presente que, el derecho de retención, conforme al artículo 1128 del Código Civil, para que surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble. ¿Cómo se logra que el derecho de retención se inscriba en los Registros Públicos? Sobre el particular, Lama More indica que la pregunta admite, por los menos, dos opciones. La primera, es que ello se puede obtener en virtud de un acuerdo, convenio o contrato celebrado entre el propietario del bien y el acreedor-poseedor, elevado a escritura pública o con la formalidad sustitutoria que permite el acceso al sistema registral. La otra es la que se obtiene como resultado de un proceso judicial, donde el juez, en mérito de lo actuado, dispone la inscripción del derecho de retención que le corresponda al demandante. Lama More, Héctor. “Derecho de retención sobre inmuebles”. En: Código Civil comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 713. En este último supuesto, por una cuestión práctica, la inscripción o, en su caso, la anotación preventiva del derecho de retención sobre inmuebles, debería solicitarse a través de una medida cautelar genérica. De hecho, si lo que busca el acreedor es garantizar que el deudor cancele su crédito, reteniendo en su poder un bien de este, no tendría sentido que demande, sin más, la inscripción de su derecho de retención. Recuérdese que este es un derecho accesorio a la obligación principal, por lo que, en aras de la eficiencia y la agilización del cobro del crédito, el pago de este es el que debe demandarse; y, para efectos de oponer la retención a terceros, este derecho debe ser inscrito por medio de una medida cautelar genérica. Zavaleta Rodríguez, Roger. “Límite y cese del derecho de retención”. En: Código Civil comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 715.

48 Cfr. Zavaleta Rodríguez, Roger. Ob. cit., p. 714.

49 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca para leer el Código Civil. Volumen XVI, primera parte, tomo IV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 137.