Según la autora, el notario, en el ejercicio de su función, debe tener en cuenta el ámbito territorial donde está ubicado el inmueble sobre el cual recae el acto de disposición o gravamen, que los comparecientes solicitan que se incorpore a su Registro como acto protocolar, verificando siempre el cumplimiento de las formalidades que la ley establece para su validez, todo con la finalidad de evitar que se declare la nulidad del instrumento que extiende, y consecuentemente teniendo presente la responsabilidad administrativa, civil y penal al que está expuesto.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 831, 999 al 1100, 1123, 1128, 1206, 1302 al 1312, 1217, 1351 al 1354, 1411 al 1425, 1529, 1435 al 1439, 1602 al 1621, 1625, 1666, 1692, 1696, 1713 al 1727, 1728 al 1754, 1814 al 1856, 1871, 1901, 1902, 1923 al 1941, 2019 y 2011.

• Ley del Notariado, Decreto Legislativo Nº 1049 (26/06/2008): arts. 4, 17, 100, 123-A y 123-B.

• Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación, Ley Nº 30313 (26/03/2015).

PALABRAS CLAVE: Ámbito territorial / Acto de disposición / Gravamen / Nulidad del acto / Nulidad de instrumento notarial

Recibido: 14/11/2016
Aprobado: 16/11/2016

Introducción

Mediante Ley Nº 30336, el Congreso de la República delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar con el propósito de optimizar el Sistema Nacional de los Registros Públicos, y garantizar la seguridad jurídica, previniendo la comisión de delitos de falsificación o adulteración de documentos, esto es fraude en los documentos notariales. Por consiguiente, el propósito es evitar la apropiación de bienes ajenos por las personas acostumbradas a sorprender a las autoridades.

La Ley Nº 30313, del 26 de marzo de 2015, incorporó al artículo 123 del Decreto Legislativo Nº 1049 el siguiente texto “Son nulas de pleno derecho las actuaciones notariales referidas a actos de disposición o gravamen intervivos de bienes inmuebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial, sin perjuicio que de oficio se instaure al notario el proceso disciplinario establecido en el Título IV de la presente ley. La presente disposición no se aplica al cónsul cuando realiza funciones notariales”.

“(…)”.

Al expedirse el Decreto Legislativo Nº 1232, se incorpora los artículos 123-A y 123-B con los siguientes textos: “Artículo 123- A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas.- Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo, la nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados; sin perjuicio que de oficio se instaure al notario el proceso disciplinario establecido en el Título IV de la presente ley. La presente disposición no se aplica al cónsul cuando realiza funciones notariales”.

“Artículo 123-B.- Excepciones a la nulidad prevista en el artículo 123-A.- No están sujetos a la nulidad prevista en el artículo 123-A, los siguientes supuestos: Actos de disposición o de constitución de gravamen mortis causa. Actos de disposición o de constitución de gravamen que comprenda predios ubicados en diferentes provincias o un predio ubicado en más de una, siempre que el oficio notarial se ubique en alguna de dichas provincias. Fideicomiso. Arrendamiento financiero o similar con opción de compra”.

Esta modificación, nos invita a una reflexión y repasar algunos conceptos, para tomar en cuenta en el ejercicio profesional intentaremos dar un concepto de lo que se entiende por ámbito territorial del notario, actos de disposición o de constitución de gravamen y la observancia de la forma prescrita por ley, finalmente la nulidad y falsedad del instrumento notarial.

I. El ámbito territorial

Al verificar el diccionario básico de la lengua española encontramos que “ámbito” significa “contorno o perímetro de un espacio o lugar; espacio delimitado por un contorno, comprendido dentro de unos límites determinados (…) circulo, sector o ambiente social en que alguien se desenvuelve. La palabra ‘Territorio’ significa parte de la superficie terrestre perteneciente a un país, a una región, a una provincia etc. (…). En el mundo romano, extensión de tierras que comprenden una circunscripción administrativa y judicial”1.

Entendemos que el ejercicio de la función notarial es la actividad que realiza el notario dentro de un espacio delimitado considerando la demarcación territorial de una provincia, determinada por la Ley Nº 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial y su reglamento el Decreto Supremo Nº 019-2003-PCM, en cuyo artículo 4 literal d) se define lo que se entiende por provincia2.

1. La jurisdicción

Es bueno tener presente el concepto de jurisdicción, es Eduardo J. Couture quien nos expresa: “para llegar al concepto de función jurisdiccional, comienza por analizar el vocablo ‘jurisdicción’, expresando que la palabra ‘tiene, por lo menos, cuatro acepciones: como ámbito territorial; como sinónimo de competencia; autoridad de ciertos órganos del poder público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer justicia’3 (el resaltado es nuestro). Constatamos que el término de jurisdicción se entiende como ámbito territorial, así se entiende el contenido del artículo 100 del Decreto Legislativo Nº 1049 cuando se expresa que el notario certificará la entrega de cartas (...) Dentro de los límites de su jurisdicción (…).

Tengamos presente, que la jurisdicción es una actividad desarrollada por el Estado, quien delega el poder-deber que tiene a quienes ejercen el poder público, como prerrogativa, autoridad o poder, sea por nombramiento, designación o elección. Así el notario ejerce este poder-deber de conocer los actos, contratos, hechos, procedimientos no contenciosos, que por ley se le autoriza para ejercer su función fedante, a petición expresa del usuario.

Considerando estos antecedentes de orden doctrinario nos preguntamos ¿el notario tiene jurisdicción?, ¿tiene competencia? El notario como profesional en Derecho que ejerce su función, por delegación del Estado ejerciendo una parte de su soberanía, al otorgar la fe pública, ejerce la jurisdicción voluntaria, y ejerce su función dentro de un ámbito territorial que se determina considerando la circunscripción provincial, a pesar de la ubicación distrital, donde se tiene el despacho notarial. El Decreto Legislativo Nº 1049 expresa en su artículo 4.- Ámbito territorial. El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina”.

Nosotros consideramos que el notario ejerce jurisdicción voluntaria porque cuando interviene:

• No existen derechos subjetivos en conflicto, actúa el notario en la fase normal del derecho; porque no existe conflicto y/o controversia.

• Otorga certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos que se incorporan a los Registros Públicos notariales a su cargo.

• Aplica el derecho objetivo, el que se materializa con la declaración de voluntad con el objeto de concretar los derechos subjetivos; porque en el instrumento se reconoce o declara un derecho.

• Se materializa la naturaleza jurídica especial, porque no se le puede considerar como un Derecho Público o solo como un Derecho Privado.

• Se materializa la jurisdicción voluntaria con la certeza y la seguridad jurídica que el notario confiere a los hechos y actos que autoriza como consecuencia de la fe pública que otorga, en representación del Estado, porque este le autoriza el ejercicio de la función notarial, la que debe ser: personal, no puede ser delegada al notario, es el único investido de la faculta de dar fe pública; autónoma, se concreta con plena independencia de criterio, pero dentro del marco de las normas de ética y jurídicas vigentes, su actuación siempre es objetiva e imparcial; exclusiva, comparte el carácter de ser personal no puede delegar a sus dependientes, solo la puede ejercer el notario; probidad, respetando los valores fundamentales del bien, de la buena fe, porque la probidad es la esencia de la fe pública; técnico, depende de la perfección de su tecnicismo, como conocedor del derecho y la justicia.

El ejercicio de la función notarial es consecuencia de la rogación que le hace el usuario, al notario, para que intervenga en un acto protocolar o extraprotocolar. Es el usuario quien asiste a su despacho y es él quien solicita su intervención. El notario tiene la obligación de calificar el acto –verifica los requisitos de validez de aquel y solo así determina su intervención– y lo hace considerando que el acto o contrato que contiene el documento no contenga normas contrarias al orden público, a las buenas costumbres y que sobre todo el contenido respete la estructura legislativa del Estado peruano.

Como vemos es el artículo 4 de la Ley del Notariado del Decreto Legislativo Nº 1049 que expresa la competencia provincial (competencia territorial) –ámbito territorial– sin importar su ubicación distrital. Consideramos que es bueno aclarar este aspecto si por ejemplo una provincia tiene dos o más distritos, el notario ejerce competencia dentro de aquel número de distritos, no hay norma alguna que limite el ejercicio de su función solo dentro del distrito donde está ubicado su despacho notarial.

II. La observancia de la forma prescrita por ley

Es preciso tener en cuenta que cuando hay un acuerdo de dos o más partes, (personas naturales o personas jurídicas) para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, hay un contrato y estos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, y en algunos cuando además, se debe observar la forma señalada por la ley, bajo sanción de nulidad. Si las partes convienen adoptar anticipadamente una forma, esta debe cumplirse, bajo sanción de nulidad.

A nuestro entender es necesario tener en cuenta los artículos 1351, 1352, 1353, 1354, 1411 y 1412 del Código Civil4.

III. Actos de disposición sobre bienes inmuebles

La modificación que se tiene es para los actos de disposición de bienes inmuebles, es decir todos aquellos actos con los cuales se ejerce un derecho de propiedad o posesión, con el objeto de enajenar sea a título oneroso o gratuito (compraventa, permuta, donación –anticipo de legítima–, transacción, la constitución de garantías reales como la de hipoteca, entre otros los contratos de fianza, aval, derecho de retención, de mutuo, suministro, arrendamiento, uso y habitación, superficie, comodato y otros). Nos preguntamos ¿cuál es la formalidad en la ley peruana para cada uno de estos actos jurídicos que establece su validez?

1. Algunos actos o contratos de disposición

Al observar el artículo 1529 del Código Civil que señala: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”, vemos que es la traslación del derecho de propiedad sin mayor formalidad que la indicación del bien que se transfiere y el precio que se paga, no se exige observancia de formalidad alguna para su validez, por consiguiente la transferencia del derecho se puede hacer en forma expresa (verbal o escrita) o tácita (se infiere de los hechos). Es para la inscripción en el Registro de Predios, que es necesario presentar el parte notarial y para ello se requiere que previamente se haya elevado a “escritura pública la minuta que contiene el acto propiamente dicho de la transferencia del derecho a favor del comprador”. El parte notarial es un traslado que otorga el notario, dirigido al registrador para que este luego de calificar el “título” pueda ingresar al registro, y le otorgue la garantía y seguridad previniendo a terceros y mediante la publicidad hacer de conocimiento de estos, que el bien corresponde a determinada persona –natural o jurídica–.

Por consiguiente, la escritura pública es el instrumento público expedido por el notario que garantiza que el acto ha ingresado al registro del notario previa calificación y verificación del cumplimiento de requisitos de forma de fondo, y el cumplimiento del pago de tributos determinados por ley como es el pago del impuesto predial, alcabala, a la renta y otros.

Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes (art. 1602 del Código Civil); por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien (art. 1621 del Código Civil); para la donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad (art. 1625 del Código Civil). La cesión de derechos es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor (art. 1206 del Código Civil), la cesión debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad; cuando el acto o contrato que constituye el título de la transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve de constancia de la cesión (art. 1217 del Código Civil).

Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida (art.1666 del Código Civil) siendo un acto inscribible en el Registro de Predios, es necesario que conste en “instrumento público notarial”, por consiguiente, es necesario que la minuta que contiene el contrato sea elevada a “escritura pública”. Igual suerte corre con el subarrendamiento (art. 1692 del Código Civil). Por la cesión de arrendamiento se entiende que se constituye la transmisión de los derechos y obligaciones del arrendatario en favor de un tercero que lo sustituye y se rige por las reglas de la “cesión de posición contractual” (art. 1696 del Código Civil). Este tipo de contrato se rige por los artículos 1435 al 1439 del Código Civil que regula la cesión de posición contractual en el cual no se establece ninguna formalidad bajo sanción de formalidad.

El anticipo de legítima es un acto de liberalidad que realiza el causante a favor de sus herederos forzosos y se rige por las normas del contrato de donación (art. 831 del Código Civil). Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada, la transacción debe hacerse por escrito bajo sanción de nulidad, o por petición de juez que conoce el litigio (arts. 1302 al 1312 del Código Civil).

Por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, que sean pagados en los periodos estipulados, la renta vitalicia se constituye por escritura pública bajo sanción de nulidad (arts. 1923 al 1941 del Código Civil).

Por el usufructo se confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículos 1018 a 1020. Estos últimos referidos al usufructo de dinero que solo da derecho a percibir la renta y usufructo sobre dinero cobrado respectivamente. El artículo 1000 del Código Civil establece que: “El usufructo se puede constituir por: 1. Ley, cuando expresamente lo determina. 2. Contrato o acto jurídico unilateral. 3. Testamento” (arts. 999 al 1025 del Código Civil).

El derecho de usar o servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del usufructo (arts. 1026 al 1029 del Código Civil). El artículo 1026 del Código Civil define el derecho de uso que establece para el usufructo, entonces según el artículo 1000 el uso y habitación se puede constituir por: 1. Ley, cuando expresamente lo determina. 2. Contrato o acto jurídico unilateral. 3. Testamento.

En el derecho de superficie el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es transmisible salvo prohibición expresa (arts. 1030 al 1034 del Código Civil).

Para la servidumbre se dispone que la ley o el propietario de un predio pueda imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente, o para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus derechos (arts. 1035 al 1054 del Código Civil).

En estos actos el Código Civil no establecen formalidad alguna para su validez; por lo que las partes pueden adoptar libremente la que consideren.

Por el suministro el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes. La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permita la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios. Cuando el contrato se celebre a título de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad (arts. 1604 al 1620 del Código Civil).

Por el hospedaje el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue y, adicionalmente, alimentación y otros servicios que contemplan la ley y los usos, a cambio de una retribución, esta podrá ser fijada en forma de tarifa por la autoridad competente si se trata de hoteles, posadas u otros establecimientos similares (arts. 1713 al 1727 del Código Civil).

Por el comodato el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva, la existencia y contenido del comodato se rige por lo dispuesto en la primera parte del artículo 1605, este último establece que: “la existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permita la ley” pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios (arts. 1728 al 1754 del Código Civil).

Por el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante, la existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permita la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios (art. 1605 y los arts. 1814 al 1856 del Código Civil).

Cuando nos comprometemos a contratar a futuro, las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo, los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad (arts. 1414 al 1425 del Código Civil).

2. Algunos actos o contratos de garantía y/o gravamen

Por la fianza el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor sino de otro fiador. La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad (art. 1871 del Código Civil).

Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte (arts. 1091 y 1092 del Código Civil).

Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene (art. 1123 del Código Civil). Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble. Solo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición. Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial (art. 1128 del Código Civil).

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley (arts. 1097 y 1098 del Código Civil) y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099 del Código Civil). La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados (art. 1100 del Código Civil).

La intervención del notario no solo se efectúa en los actos protocolares, o sea en aquellos que se incorporan al Registro (escrituras públicas, testamentos, asuntos no contenciosos y otros), sino también en los actos extraprotocolares, esto es, cuando se trata de las certificaciones de firmas, en los documentos privados, actos en los cuales el notario debe verificar que quien dispone del bien tenga el derecho vigente y que el bien inmueble sobre el cual recae el acto o contrato esté ubicado dentro del ámbito territorial, donde ejerce su función, esto por ejemplo en el contrato de arrendamiento.

3. Actos y formalidades con las que se inscriben en el Registro Público

El artículo 2019 del Código Civil establece que los actos y derechos inscribibles de los inmuebles serán inscritos en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble entre estos se tiene:

1.- Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2.- Los contratos de opción. 3.- Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. 4.- El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados. 5.- Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito. 6.- Los contratos de arrendamiento. 7.- Los embargos y demandas verosímilmente acreditados. 8.- Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. 9.- Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles.

El documento que da mérito para la inscripción registral es el título que conste en instrumento público, como sabemos este es uno expedido por funcionario público en ejercicio de sus funciones (resoluciones, entre otros) o el notario que ejerce función pública (parte notarial), salvo disposición contraria, así señala el artículo 2011 del Código Civil.

IV. El Tribunal Registral y el artículo 123-A del Decreto Legislativo Nº 1232 y la vigencia de la Ley Nº 30313

A través de la Resolución Nº 392-2016-SUNARP-TR-L del 23 de febrero de 2016 en el numeral 6 del apartado VI del análisis de la resolución referida señala que: “esta instancia se ha pronunciado reiteradamente respecto a qué debe entenderse por ‘acto de disposición’, habiéndose señalado que tanto el vender o transferir un predio como el adquirir el mismo constituyen actos de disposición”, más adelante señala que “(…) la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1232 no distingue si solo uno de los contratantes es una persona natural y el otro una persona jurídica, esta instancia considera que basta que uno de los otorgantes sea una persona natural para que resulte aplicable la sanción de nulidad de la escritura pública de disposición o constitución de gravamen de predios a que alude el artículo 123-A del Decreto Legislativo Nº 1049, pues no cabe distinguir donde la ley no lo hace. Más adelante aclara que de lo resuelto cabe precisar que dicha nulidad alcanza únicamente a la escritura pública (título formal) y no al acto jurídico de transacción (título material)”.

Ahora tenemos claro la posición del Tribunal Registral, aunque no compartimos con la interpretación que se hace, respecto a que basta que uno de los otorgantes sea una persona natural para que resulte aplicable esta nulidad, ya que se interpreta que solo cuando se trate de un acto de disposición o de gravamen entre personas jurídicas, no se aplicará esta norma. Nos ponemos en el caso de las entidades bancarias y financieras que prestan sus servicios a las personas naturales, que por la ubicación del inmueble, tienen que constituirse sus funcionarios autorizados a tal lugar, aunque a la fecha para solucionar estas incomodidades deberán habilitar a sus funcionarios de menor jerarquía, para poder suscribir las escrituras públicas cuyo acto o contrato, contenga actos de disposición o gravamen.

Al observar la realidad vemos que mucho antes (en el año de 2001) al ver que las transferencias de vehículos eran presas de los fraudes y despojo de sus legítimos propietarios, se determinó por dispositivo legal, que las mismas debieran constar en acta notarial y que el parte notarial debiera ser presentado obligatoriamente por el notario o sus dependientes a la oficina registral respectiva. Hoy, después de tantos años, luego de los fraudes que son de conocimiento nacional –el caso Orellana–, recién nos damos cuenta de que siendo los bienes inmuebles de mayor valor económico y social, se dispone estas modificaciones, obligando al notario a respetar la ubicación del inmueble y tomar en cuenta el ámbito territorial del ejercicio de su función, además haciendo obligatorio que en el ejercicio de la función se haga uso de los medios y adelantos tecnológicos, como es la consulta con Reniec y el uso del biométrico para la comprobación de la identificación de quien se presenta ante su despacho, bajo responsabilidad.

Compartimos la premisa que solo el acto formal (escritura pública) deba ser nula, por la participación del notario a quien no corresponde ejercer la función notarial por no estar dentro de su ámbito territorial el inmueble sobre el cual recae el acto o contrato, subsistiendo el acto o contrato de fondo, salvando de esta manera la manifestación de voluntad de los otorgantes que primigeniamente han realizado, ante el profesional del derecho (abogado), encargado del estudio de los títulos y autor de la minuta.

V. Los instrumentos públicos notariales y la nulidad

Los instrumentos públicos notariales (escrituras públicas, actas notariales, actas protocolizadas, certificaciones y otros) serán nulos cuando infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia, observando la estructura legislativa del Estado y las contenidas en la Ley del Notariado. El notario extiende instrumentos públicos, por mandato de la ley o a solicitud de parte, aquellos que extienda o autorice:

En ejercicio de su función; en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial. Al ser personal, significa que la función notarial es indelegable, al permitir la ley intervención, en determinados casos, del secretario notarial (notificación en el trámite del protesto o en los asuntos no contenciosos), quien debe suscribir el instrumento (constancia de protesto, escritura pública o acta) es el notario, asumiendo su responsabilidad. Además, expresamente se prohíben para el notario en cuanto a su intervención autorizando determinados instrumentos, esto está descrito detalladamente en el artículo 17 incisos a)

y b) de la Ley del Notariado, su infracción acarrea la nulidad del instrumento.

Dentro de los límites de su competencia provincial, no obstante, su localización distrital. La ley impone al notario tener una sola oficina para el ejercicio de su función, localizada en el distrito para el cual ha sido designado, quiere decir que si la provincia donde se ubica el distrito donde está su despacho tiene uno o más distritos, el notario tiene competencia en todos estos distritos que forman parte de la provincia.

Con las formalidades de ley, la Ley del Notariado y las normas de orden sustantivo y procedimental determinan una serie de formalidades, así, por ejemplo, el protesto lo determina la Ley de Títulos Valores; en el testamento abierto o por escritura pública, o cerrado, es el Código Civil, quien determina sus formalidades; sin embargo, su incumplimiento no genera necesariamente su nulidad, sino en los casos que, por su naturaleza o por disposición expresa, así se determine. El artículo 125 de la Ley del Notariado señala que no cabe declarar la nulidad cuando aun adoleciendo el instrumento de un defecto, no se afecta la eficacia documental.

En consecuencia, son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia, contenidas en la Ley del Notariado, solo puede declarar la nulidad el Poder Judicial, con conocimiento de los interesados y, mediante sentencia firme. No vale declarar la nulidad cuando el instrumento adolece de un defecto que no afecta su eficacia documental y finalmente, no debemos confundir la nulidad del acto con la nulidad del instrumento, porque puede subsistir el acto, aunque el documento que lo contiene se declare nulo. Recordemos que el acto o contrato que contiene el instrumento público notarial es el contenido y el instrumento público notarial (escritura pública, acta notarial) es el continente.

VI. Los instrumentos públicos notariales y la falsedad

Cuando el notario interviene en acto, contrato, hecho o procedimiento no contencioso, expresa una verdad, una certeza, y esto inspira confianza y seguridad para quienes intervienen en tal circunstancia y para terceros que creemos del documento que contiene la intervención del notario, esto significa que en el ejercicio de la función se evidencia la fe pública. Lo contario significa la falsedad, esto es alterar la verdad, lo falso puede pasar como verdadero.

En el Derecho Penal la falsedad se tipifica dentro de los delitos contra la fe pública, y entendemos desde dos puntos extremos: la falsedad material, por el que se crea o simula un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad (documento falso) o hacer en un documento verdadero cualquier alteración o adulteración que varíe su sentido (documento falsificado); la falsedad ideológica: en este caso se inserta o se hace insertar declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad.

Recordemos que la fe pública notarial tiene valor de verdad oficial y es oponible a todos sin excepción, erga omnes, siempre que sea dicha en el ejercicio de sus funciones. Esta presunción de verdad es de naturaleza juris tantum porque puede demostrarse lo contrario, al probarse su falsedad. No olvidemos que la fe notarial produce vínculos jurídicos con base en la autonomía de la voluntad, la observancia de las formas y la autorización notarial. Si el notario no cumple con sus funciones, asume responsabilidad administrativa, civil y penal.

Conclusiones

Entendamos la jurisdicción del ejercicio de la función notarial como el ámbito territorial dentro del cual ejerce su función el notario, en forma personal, exclusiva, imparcial y autónoma.

El notario debe verificar la observancia de las formalidades prescritas por ley para la validez del acto o contrato en el que interviene.

Son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia contenidas en la Ley del Notariado, esta nulidad solo puede ser declarada por el Poder Judicial.

No debemos confundir la nulidad del acto con la nulidad del instrumento, porque puede subsistir el acto, aunque el documento que lo contiene se declare nulo, el acto o contrato que contiene el instrumento público notarial es el contenido y el instrumento público notarial (escritura pública, acta notarial) es el continente.

La fe notarial produce vínculos jurídicos con base en la autonomía de la voluntad, la observancia de las formas y la autorización notarial. Si el notario, no cumple con sus funciones asume responsabilidad administrativa, civil y penal.

Referencias bibliográficas

• Diccionario básico de la lengua Española, Editorial Planeta de Agostini, 2001.

• COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Reimpresión inalterada.

3ª edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976.

• JUSTO COSOLA, Sebastián. “Los esquemas conceptuales del instrumento público”. En: Rafael Nuñez Lagos, Colección Biblioteca notarial serie 3 Lecturas esenciales de Derecho Notarial. 1ª edición, Guy Editores EIRL para Gaceta Notarial, Lima, octubre, 2013.

• MUÑOZ NERY, Roberto. Jurisdicción Voluntaria Notarial. C.A. 8ª edición, Infocunsult Editores, Guatemala, enero, 2005.

• FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. 1ª edición, Grijley, 2004.

• MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho procesal. Temis, Bogotá, 1988.

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* Abogada y notaria con despacho en el distrito de Wanchaq, Cusco. Profesora de Derecho Civil y Comercial en la Universidad Andina del Cusco. Exdocente de la Facultad de Derecho de Universidad Nacional San Antonio Abad de Cusco.

1 Diccionario básico de la lengua Española, Editorial Planeta de Agostini, 2001.

2 Artículo 4.- De Las definiciones: d) Provincia.- Circunscripción territorial del sistema político administrativo, cuyo ámbito geográfico conformado por distritos constituye una unidad geoeconómica, con recursos humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo y el ejercicio del gobierno y la administración.

3 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Reimpresión inalterada. 3ª edición (Póstuma), editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 40 y 41.

4 Artículo 1351.- Noción de contrato.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Artículo 1352.- Perfección de contratos.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.

Artículo 1353.- Régimen legal de los contratos.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. Artículo 1354.- Contenido de los contratos.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Artículo 1411.- Forma como requisito.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad. Artículo 1412.- Exigencia de partes del cumplimiento de la formalidad.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente (*) (*)

Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23/04/1993. Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge el agregado hecho anteriormente a este articulo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04/03/1992.