La autora afirma que el gravamen de la hipoteca no debería extinguirse cuando el bien sea transferido mediante remate judicial, ya que la orden de cancelación de este gravamen solo debería darse en virtud del pago de la deuda. En tal sentido, considera que nuestra legislación comete un error al contemplar ello, ya que lo único que generan estas inconsistencias conceptuales es dejar abierta la posibilidad a que los deudores confabulen con terceros para crear obligaciones vacías y así solicitar una medida cautelar de embargo, a efectos de no dar cumplimiento a la prestación otorgada por un acreedor hipotecario.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1097, 1135 y 2022.

• Código Procesal Civil: art. 739.

PALABRAS CLAVE: Adjudicación / Remate / Hipoteca / Embargo judicial

Recibido: 14/10/2016
Aprobado: 16/11/2016

Introducción

El numeral 3 del artículo 739 del Código Procesal Civil dispone que, en el remate de un inmueble, el juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer día; y depositado el precio, el juez transferirá la propiedad del inmueble mediante un auto que contendrá la orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; además, se cancelarán las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución.

De acuerdo con la norma citada, el remate judicial afectaría el derecho de preferencia y persecución del acreedor hipotecario, en tanto que no se realiza distinción alguna en la purga de gravámenes. Lo expuesto, en el supuesto de que el remate judicial sea consecuencia de un embargo (derecho personal), y no de la ejecución de una hipoteca que fuera inscrita con fecha anterior a la anotación del embargo judicial. Tomando en cuenta tal situación conflictiva, pareciera que el legislador sitúa el embargo en la misma posición que la hipoteca, la cual se encuentra tipificada en el Código Civil como una garantía real.

En ese sentido, en vista de que la cancelación de gravámenes en la adjudicación del bien vía remate judicial, sin realizar distinción alguna, rompe claramente las rígidas estructuras, la naturaleza jurídica y el concepto de la hipoteca, que fue reconocida desde el derecho desarrollado en el Imperio romano como un derecho absoluto, pues se le otorgó la calidad de real y con ella el atributo de persecución, se intentará demostrar que a la fecha la hipoteca mantiene su carácter real y que el remate judicial es un modo derivativo de transferencia de propiedad por el cual no puede adjudicarse el bien inmueble a su enajenante como primigenio de la propiedad.

Asimismo, se procurará demostrar que la ejecución del embargo no vuelve inoponible la garantía hipotecaria inscrita con fecha anterior al embargo en mención, de manera que se analizará las figuras registrales, tales como oponibilidad, prioridad y rango, a efectos de otorgar una solución para la situación conflictiva expuesta líneas arriba, sin perder de vista que lo ideal sería la modificación del artículo 739 del Código Procesal Civil.

Finalmente, se intentará demostrar que resulta errado el fundamento referente a que el levantamiento de gravámenes en el remate judicial busca la obtención de mayores postores, por cuanto va en perjuicio del desarrollo económico nacional y desincentiva la inversión en nuestro país por parte de grandes empresas financieras, por lo que tal fundamento está lejos de ser óptimo.

I. Derecho real y derecho personal

Una de las características primordiales que destaca la diferencia entre el derecho real y el personal se concentra en la inmediatividad del derecho real con la cosa (entendida esta como género y al bien, como especie) y la mediatividad del derecho personal, es decir, el derecho real como relación jurídica entre persona y cosa, en tanto el derecho de crédito como relación jurídica entre personas. Por el primero, se traduce en un poder directo e inmediato en la cosa, de la cual el titular obtiene la utilidad con su propia actuación sin consideración a persona alguna. Por el segundo, el derecho personal consiste siempre en el poder que tiene su titular de exigir una determinada actividad al deudor, que será intermediaria cuando dicha prestación verse sobre una cosa sobre la cual el titular del crédito no mantiene una relación directa e inmediata, sino un poder indirecto y mediato.

Asimismo, la absolutividad es otro rasgo especial por el cual el derecho real se distingue del derecho personal, el cual se caracteriza, más bien, por su relatividad. Esta absolutividad es la que le otorga al derecho real una eficacia y oponibilidad absoluta frente a terceros.

1. Orígenes de la distinción

Resulta difícil descubrir el nacimiento de dicha distinción, “Quizá este hecho se remonte a los orígenes mismos del Derecho” (Bullard, 1999: p. 228). De manera que, brevemente, se abordará su comienzo en el Derecho Romano, que, con la finalidad de configurar las relaciones jurídicas, ve la distinción entre derechos reales y derechos de obligación bajo la perspectiva de los medios de defensa concedidos, para lo cual se antepuso las actiones in rem a las actiones in personam, es decir, que cabría afirmar que los romanos advirtieron esta diferencia a nivel procesal, tal como concuerdan la mayoría de autores. Así, según Eduardo Volterra, esa distinción aparece más evidente en el procedimiento formulario, en el que la fórmula de la actio in rem está construida de manera diferente a la de la actio in personam (1988: p. 288). En efecto, en la primera, la pretensión del demandante tiene como objeto la cosa ya que solo figuran la intentio y la condemnatio, esto es, que la pretensión se dirige contra todos sin mencionarse al obligado. En la segunda, el demandante se dirige contra una persona determinada.

Es en la Edad Media cuando se reconoce como derecho sustantivo a la distinción entre derechos reales y derechos personales en el Brachylogus Iuris Civiles o Corpus Legum a fines del s. XI o principios del XII. Los glosadores, siguiendo la misma idea expuesta en el párrafo anterior, arriban a la distinción entre el ius in rem y el ius in obligatio, y generan un problema respecto al cuestionamiento de la diversidad de acciones que conceden una protección distinta a ciertos derechos en relación con otros (Bullard, 1999:pp. 230-233).

2. Teorías ante la distinción de derecho real y personal

Teniendo la división romana de las acciones (actio in rem/actio in personam) como inicio de la distinción entre derechos reales y derechos personales, la cual fue conocida por los glosadores, es que existieron diversas teorías sobre las cuales se discute la referida división, como las que a continuación revisaremos.

2.1. La teoría clásica o dualista

Esta teoría es la que forja la distinción clásica o tradicional entre el derecho real y el derecho de obligación como especies de un mismo género, conforme se ha expresado en el punto 2 del presente artículo. De modo que la noción clásica se centra en las características comunes de los derechos reales, tales como la inmediatez al bien y la exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a terceros (por ejemplo: el acreedor hipotecario puede instar la venta judicial sin necesidad de autorización del propietario del bien inmueble). Y en los derechos obligacionales, se caracteriza por la mediatez del poder del acreedor en el deudor para la consecución del bien, de manera que se advierte que la actividad del deudor resulta necesaria; así también, es relativo, en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada que es el deudor (González, 2004: pp. 773-778).

2.2. La teoría obligacionista o monista

Esta corriente doctrinal enfoca una nueva concepción del derecho real, prescindiendo de la inmediatividad para caracterizar al derecho real frente al derecho de crédito, en tal sentido califica la tesis clásica como materialista y simplista que imposibilita explicar la superposición de los derechos, pues la teoría monista propone que no existe una diferencia sustancial entre ambas categorías, dado que en la estructura de la relación jurídica siempre existe un sujeto pasivo, un objeto y un sujeto activo. Así, para la teoría monista la estructura de los derechos reales se explica desde un punto de vista obligacional, pues el sujeto pasivo sería toda la comunidad, que debiera respetar el derecho del titular, generando una obligación de abstención. En consecuencia, esta teoría se centra en la absolutividad como criterio único de diferenciación.

2.3. La teoría monista realista

Esta teoría se centra en la responsabilidad patrimonial del deudor para el caso de incumplimiento, y no descansa tanto en el deber del deudor de realizar y cumplir la prestación ni en el derecho del acreedor de exigir esa prestación, es decir, no considera el derecho de crédito como el derecho a un comportamiento del deudor, sino como un derecho sobre el patrimonio del deudor, de modo que convierte al crédito en un valor o una afectación de los bienes. En definitiva, si bien es cierto que esta teoría adopta al derecho real como vínculo con la cosa, también lo es que al derecho personal ya no se le considera en contra de la conducta del deudor, sino de su patrimonio.

2.4. La teoría escéptica

Este tipo de teoría niega el clásico binomio entre derecho real y derecho personal, a raíz de que la división clásica entre estos muchas veces puede invertirse y, por ende, variar, ello como resultado de mecanismos de publicidad; así como que los derechos reales nacen por el ordenamiento jurídico, y no de forma innata.

2.5. La teoría ecléctica

Este planteamiento no toma partido por una sola de las teorías clásica y obligacionista, pues considera que ambas concepciones incurren en el error de tomar en cuenta solamente uno de los aspectos que integra el derecho real, en esa línea, estima que sería correcto adoptar una teoría que exalte los dos caracteres primordiales de derecho real: la inmediatividad y la absolutez, además, otorga un papel no menos importante a la inherencia real.

II. Hipoteca

1. Marco histórico

Desde la antigüedad, la hipoteca siempre se caracterizó como garantía para el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, en esa medida, se empleó diversos mecanismos que colisionaban con el derecho mismo de la propiedad, tal como se manifiesta en el suceso siguiente:

“Existen vestigios de la existencia de garantías reales en Egipto y Grecia. En la primera de las civilizaciones nombradas, en las épocas pretolemaica y tolemaica, dado el desarrollo que habían alcanzado los registros de la propiedad inmueble, y la necesidad de que para disponer se presentara el certificado otorgado por el encargado del registro, la hipoteca consistía en la entrega de los títulos de propiedad al acreedor, de modo tal que dicho encargado no expedía al propietario los certificados, pues era requisito indispensable presentar los títulos, tampoco se los daba al acreedor, dado que no estaba registrado como titular del dominio”. (Jorge, 2000: p. 225).

En esta perspectiva, a continuación, describiré brevemente los momentos más importantes en la historia de la hipoteca desde el Derecho Romano, época en la que fue considerado como un derecho real de garantía.

El origen de la hipoteca, ya durante el siglo III a. C, nace en virtud del obstáculo que la enajenación fi duciaria y la pignus representaban para los colonos arrendatarios de fundos rurales, en vista de que con tales garantías suponían la entrega de la cosa como cumplimiento de la obligación, ya sea mediante apoderamiento o traslaticio de posesión, respectivamente, motivo por el cual, atendiendo a que el arrendatario normalmente no era titular de un patrimonio económico diferente al de sus ganados e instrumentos de cultivo (invecta et illata), necesarios para su actividad productiva, se admitió como solución a tal problemática que los invecta et illata se tengan por pignorados al pago de las rentas sin privarse de su posesión al arrendatario, situación en la que el pretor Salvio concede al arrendador, en caso de que no se hubiera pagado la renta, el interdictum salvianum para entrar en posesión de los invecta et illata.

Empero, aún no puede afirmarse el carácter real de la hipoteca, si se considera que el interdictum salvianum solo podía impetrarse contra el arrendatario moroso, pero no contra terceros poseedores o causahabientes de los bienes gravados. Siguiendo el hilo histórico, García Garrido señala que a partir del siglo I d. C. se atribuye al jurista de la República, Servio Sulpicio Rufo, la invención de una fórmula ficticia, llamada por ello la serviana, con la que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada –erga omnes– ante la falta de pago de sus rentas, para que la cosa pignorada sea vendida y así cobrarse con su precio el importe de la obligación principal incumplida (ius distrhendi); o, en su defecto, convertirse ipso facto en el propietario del objeto gravado (pactum comissorio ) (1985: pp. 385-388).

Es en la época clásica cuando el pretor generalizó su aplicación más allá de su primitiva significación y alcance inicial sobre el pago de rentas. Entonces, fue posible extender la protección pretoria a la convención por la cual se afectase un bien a la solución de un crédito de cualquier naturaleza y sobre cualquier cosa corporal, puesto que la cosa permanece en poder del pignorante, y externamente el derecho aparece constituido sin previa entrega, con la sola convención celebrada entre las partes. Tal protección, según Eduardo Volterra, se concretó con el otorgamiento de otra acción, la cuasi serviana o hipotecaria, distinta a la antigua Serviana.

Después de la creación de esta acción, la hypoteca puede considerarse como un instituto que se diferencia del pignus, en cuanto el derecho real del acreedor grava sobre una cosa que no solo esté en propiedad, sino también en posesión de otros (1988: pp. 442-444).

De otro lado, de las fuentes romanas, se extrae que solo en los casos de pluralidad de acreedores hipotecarios, en el que se aplicó el principio prior in tempore in iure, era posible la liberación de gravámenes anteriores cuando solo se refería a la existencia de acreedores hipotecarios sin acreedores obligacionales (embargo). Y si el segundo acreedor hipotecario ejercía la venta de la cosa pignorada, el primer acreedor le oponía la exceptio y así recuperaba la cosa Como se observa, el derecho de persecución del acreedor hipotecario era absoluto.

2. Naturaleza jurídica y concepto

Habiéndose explicado las teorías descritas en el punto uno del presente artículo, así como el marco histórico de la hipoteca, en las que se ha fi jado las nociones del derecho real y sus diferencias con el derecho de crédito, resulta posible discernir si la hipoteca es un derecho real, sin perder de vista que en el Derecho Romano se asumió que la hipoteca tenía carácter real, dado que se encontraba dentro de los action in rem.

Como noción previa, resulta pertinente traer a colación un bosquejo del concepto de derecho real que fuera establecido como un derecho absoluto, caracterizado por su inmediatez sobre la cosa con la finalidad de incorporar los derechos sobre la cosa y no la cosa sobre los derechos, de forma que se da persecutoriedad a su titular real.

Así, el artículo 1097 del Código Civil señala que “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero”. Además, “La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.

Al respecto, se advierte que el legislador peruano, como apoyo en la doctrina expuesta hasta este punto del presente artículo, ha ratificado la naturaleza real de la figura hipotecaria, en tanto que, de una interpretación literal de dicha normativa, ha dotado a la hipoteca de un poder inmediato en el bien hipotecado, puesto que sujeta directamente los bienes que se impone y con eficacia erga omnes, vale decir, cualquiera que sea su poseedor, que una vez vencida y no satisfecha la deuda así asegurada, permite la realización del valor del bien hipotecado mediante su venta judicial para que, con el precio obtenido, satisfaga el crédito incumplido, dirigiéndose para esto, como ya se dijo, directamente contra los bienes hipotecados.

De esta forma, resulta claro afirmar que la hipoteca tiene su tipificación de derecho real porque desde su constitución queda sujeto el bien hipotecado a favor del acreedor, cualquiera que sea su titular actual o futuro, gozando aquel de un poder de exigir, eventualmente, la realización de su valor vía ejecución, así como de emplear medidas para salvaguardar su valor a fin de garantizar su crédito. De manera que la hipoteca implica tener un señorío, limitado, sobre el bien hipotecado, que se traduce en una sujeción de este y que es protegido frente a todos (Roca 1979: p. 214).

En similar sentido, un destacado jurista lo indica en los siguientes términos:

“La hipoteca es un derecho real de garantía, que se constituye mediante la publicidad legal, sobre singulares bienes determinados, y que tiene por contenido complejo el poder de realizar el valor en cambio con eficiencia y preferencia erga omnes, para la satisfacción de un crédito”. (Rubino, citado por Roca Sastre 1979: p. 205).

En efecto, se define a la hipoteca como una garantía real sin desplazamiento, constituida por un acto que afecta un bien al cumplimiento de una obligación y que faculta al acreedor impago para ejercer los derechos de persecución, preferencia y venta, en la medida en que, si el bien fuera extraído de la esfera patrimonial del deudor, el tercero recibirá el bien con la afectación de la hipoteca, ya que esta como derecho real que garantiza la obligación con el bien y no con la calidad personal del obligado, motivo por el cual se entiende que los derechos son incorporados directamente en el bien hipotecado.

Como se observa, la hipoteca no exige, como otros derechos reales de garantía, que se produzca un desplazamiento de la posesión del bien gravado, lo que no significa que deja de ser un derecho real, pues la relación hipotecaria se constituye por un estado de sujeción al que se somete la cosa y con el que la cosa se encuentra vinculado al pago de crédito.

De este modo, el derecho real del acreedor hipotecario deriva del gravamen, así, se deja de lado las diversas discusiones que se han originado al determinar si la hipoteca produce una carga o un gravamen.

Además, destacados juristas sintetizan con claridad la definición de la hipoteca y la razón por la cual la consideran como derecho real:

“Derecho real convencionalmente constituido como accesorio de un crédito determinado, en función de garantía por un monto expresado en dinero, que recae sobre una cosa inmueble especialmente individualizada, que queda en poder del constituyente y que –debidamente registrada– en caso de incumplimiento del débito, da derecho al acreedor a perseguir la cosa en poder de quien se entre, ejecutarla y cobrarse con el producido con prelación sobre los demás acreedores” (Jorge, 2000: p. 231).

En esa perspectiva, Álvarez (2015: p. 377) sostiene lo siguiente:

“La hipoteca puede definirse como un derecho real de garantía sobre cosas inmuebles que se constituye mediante la publicidad registral. También se puede definir como la afectación de un bien inmueble en garantía de un crédito para la realización pública de su valor en caso de incumplimiento”.

Como se ve en esta definición, la hipoteca supone una garantía que funciona como seguridad de la efectividad de un crédito que intenta salvaguardar directamente el cumplimiento de una obligación dineraria, con el derecho de perseguir el bien hipotecado, aunque el deudor disponga del bien; no obstante, su adquiriente debe soportar la hipoteca constituida y debidamente registrada.

En relación con este tema, Borda afirma que “Este derecho de persecución es lo que verdaderamente define el derecho real del acreedor hipotecario, y que una vez vendido pueda cobrarse con preferencia a los demás acreedores del bien hipotecado” (Muro, 1999: p. 85).

Se trata, a fin de cuentas, de una inherencia que a simple vista nos hace ver un gravamen inserto y adherido a la cosa.

III. La eficacia de la hipoteca frente al embargo

1. Oponibilidad: prioridad y rango

Conforme se ha desarrollado, la naturaleza jurídica de la hipoteca es de carácter real, en tanto que el acreedor hipotecario goza de los derechos de persecución y preferencia sobre el bien que es afectado en forma inmediata; sin embargo, debe resaltarse que tales derechos van de la mano con la oponibilidad, que consiste en la publicidad de otorgarle prioridad registral.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la hipoteca nace de un contrato, pues ha sido producto de un acuerdo de voluntades, de forma que se perfila la dualidad, contrato de hipoteca y derecho real de hipoteca. Así, se entiende que el contrato de la hipoteca produce efectos obligatorios para la constitución de la hipoteca en la que las partes podrán compelerse recíprocamente a su constitución, mientras que el derecho real de hipoteca se entiende con su persecución y preferencia, y, una vez publicitado, se ingresa a los principios de prelación, prioridad y rango (Álvarez, 2015: pp. 377-379).

Se deja presente que en el sistema peruano si bien no es requisito de constitución de la hipoteca su inscripción en registros, la oponibilidad frente a terceros va a nacer desde su inscripción.

De otro lado, el embargo es una anotación preventiva que reserva prioridad, dado que, una vez que se realiza la decisión definitiva de su afectación, se produce la retroprioridad hasta el momento en que ingresó el parte para la anotación de dicho embargo; y permite crear una prelación de crédito que hace oponible a otro acreedor. Así también, debe tenerse presente que el embargo es provisional, transitorio, es un paso para que se realice el remate que tiene como fin su adjudicación a un tercero (adquiriente).

En efecto, el embargo prepara la enajenación del bien objeto del remate. En ese sentido, se entiende que el embargo es un vínculo que lo determina el juez para que sea enajenado, de forma que el embargo no es fin de sí mismo, sino que se embarga para rematar, y se hace oponible a terceros con el asiento de anotación provisional, que, como se dijo, se reserva prioridad al adjudicatario del remate.

Con relación al embargo, algunos autores la consideran como un acto procesal: “Las medidas cautelares de embargo es un instrumento procesal que sirven para asegurar la eficacia de la sentencia que se emita o se ha emitido en el proceso” (Canelo, 2015: p. 32).

En la misma línea, y a efectos de mantener la exactitud conceptual del embargo, es importante tener en cuenta que su exteriorización no le otorga fuerza, pues se entiende que ya la tiene sin aquella, empero, su ausencia puede ser excepcional frente a terceros de buena fe. Véase, por ejemplo, la siguiente definición:

“El embargo judicial es una actividad procesal, originada en un proceso de ejecución, destinada a individualizar bienes concretos y específicos del deudor con el fin de afectarlos para su realización forzosa y subsiguiente pago de la obligación al acreedor. Normalmente el embargo se concreta con el simple acto judicial (declaración de voluntad con fuerza ejecutoria) pero se materializa hacia el exterior –no para producir efectos positivos, que no los necesita por tratarse de acto revestido de potestad jurisdiccional, sino para evitar ciertos efectos negativos en orden a la efectividad de la medida en relación con el ejecutado y terceros– con el actividad de aprehensión del bien, específicamente si se trata de muebles, o la actividad publicitaria, específicamente si se tratara de muebles, o la actividad publicitaria tratándose de los inmuebles” (Gonzales, 2014: p. 34).

De este modo, se ve que tanto la garantía hipotecaria como el embargo inscrito buscan hacer oponible su derecho en condición de acreedor hipotecario y acreedor embargante, respectivamente, sobre un bien, y una vez que uno de aquellos inicie el proceso para su ejecución, debe respetarse las normas registrales. Se entiende que el mecanismo de sus inscripciones, de cierta manera, facilita la cobranza de prestación, no obstante, resulta importante la antigüedad de sus inscripciones, dado que no debe perderse de vista que estos son oponibles durante las inscripciones de actos posteriores, mas no anteriores.

En esta circunstancia, se respetaría la prioridad y rango, entendida, en materia hipotecaria, como el principio esencial que refiere que quien inscribe primero la hipoteca tiene la prioridad sobre los posteriores, en rigor, la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por el número de orden de la inscripción de cada acto. Esto permite mejorar las posibilidades crediticias del deudor sobre el inmueble hipotecado.

El rango, en su acepción amplia, indica la posesión, ubicación, situación o emplazamiento que tiene un derecho con relación a otro. En nuestro caso, sirve para establecer el orden que deben guardar los derechos reales de garantía entre sí, cuando recaen sobre un mismo bien, que, además, incluya los embargos. Dicho orden se fi ja por el principio de prioridad temporal, que, como se indicó líneas arriba, el primero en el tiempo será mejor en el derecho. No se debe olvidar que esta regla básica debe conjugarse con el requisito de publicidad registral.

Cabe agregar que, respecto a la oponibilidad de la hipoteca, el artículo 1097 del Código Procesal Civil señala los derechos de preferencia y persecución, y que, en estricto, no son sino dos matices de la oponibilidad absoluta de la relación jurídica. Ello implica que la constitución de la relación jurídica se produce con la generación de un signo de recogniscibilidad, caso en el que la hipoteca será oponible a todo derecho que se constituye posteriormente a su inscripción (Bullard, 1999: pp. 369-370).

2. Adjudicación vía remate judicial

En principio debemos señalar que la figura de la subasta se remonta a la época de la antigua Grecia, siglo IV. a. C., donde se comenzó a llevar a cabo la venta de determinados bienes con carácter público, actividad que recaló en Roma para efectuar cualquier venta civil realizada bajo la intervención de la autoridad pública romana, dicha transferencia causa una venta forzosa de los bienes del deudor para la consiguiente satisfacción del acreedor (Guzmán, 1996: p. 643).

El modo de transferencia de propiedad vía remate judicial es considerado un modo derivativo, que consiste en el traslado de un dominio anterior con todas sus cualidades y defectos, resultando eficaz la transferencia de un anterior gravamen, porque se alude que hay traspaso de un enajenante a un adquiriente, de forma que los gravámenes soportados en el bien deben conservarse con su transferencia o transmisión de manera absoluta (Gonzales, 2014: pp. 213-221). Entonces, se entiende que en el modo derivado no existe objeción alguna para asumir la permanencia de los gravámenes con fecha anterior a la transferencia del bien objeto de remate judicial.

Así las cosas, no se explica por qué, en el artículo 739 del Código Procesal Civil, el legislador peruano estableció que, una vez adjudicado el bien inmueble objeto de remate judicial, el juez deba ordenar el levantamiento de todos los gravámenes sin hacer distinción alguna entre gravámenes posteriores o anteriores; por el contrario, se advierte que la posición del legislador se sustenta en la extinción automática de todos los gravámenes que pesen sobre el bien, a efectos de que el adjudicatario adquiera la propiedad del bien absolutamente libre.

Diversos autores han señalado que el objeto de ordenar la purga de todos los gravámenes soportados en el bien consiste en contar con mayores postores para la venta del bien y con su precio cubrir el crédito que dio mérito al proceso ejecutivo en el que se dispuso el remate judicial. No obstante, esta consideración frente a la hipoteca resulta totalmente errada, aislada tanto del derecho como del factor económico, conforme explicaré más adelante, dado que, primero, corresponde desarrollar un breve análisis de la norma del artículo 739 del Código Procesal Civil para explicar la razón de ser de la limpieza de los gravámenes en el remate judicial.

Así, se aprecia que la “Exposición de motivos oficial” del Código Civil consideró que el ejercicio de la acción hipotecaria conlleva el levantamiento de todos los gravámenes, por lo cual declara innecesaria cualquier regulación adicional. En este sentido, se admitió que dicha regla ya estaba contenida en el entonces vigente artículo 718 del Código de Procedimientos Civiles. Para mayor claridad, véase la transcripción del comentario que el legislador expresamente hace suyo:

“Que la subasta pública de un inmueble producida como consecuencia de una acción de cobro, determina la purga de todos los gravámenes que pesan sobre el mismo, pues cualquier derecho de los acreedores se traslada al precio del remate; que este principio, que inspira el artículo 718 del Código de Procedimientos Civiles, es uno de los fundamentos del Derecho Hipotecario, pues de no aceptarse se impediría que la venta del inmueble se realizase con seguridad para los adquirientes”. (Comisión Revisora del Código Civil, 1990: pp. 22-23).

Como se advierte en este comentario, la liberación de los gravámenes fue adoptada para que se tenga una efectiva ejecución de la hipoteca, pues esta goza del derecho de venta judicial, y no para el cumplimiento de cualquier otro tipo de garantía, menos uno de carácter personal, como sucede en la actualidad cuando se adjudica el bien en mérito a un remate judicial iniciado por un embargo, situación en la que se ordena la purga de todos los gravámenes existentes si es que se observa, en concreto, que ningún acreedor hipotecario ha iniciado la ejecución del pago de su crédito o la tercería preferente de pago, a efectos de suspender el acto de remate.

Los fundamentos de esta opción legislativa, señalada en el artículo 739 del Código Procesal Civil, son erradas, en cuanto si bien es cierto que la limpieza de gravámenes facilita la participación de postores en los actos judiciales de subasta, en tanto se permite que estos puedan adquirir con total seguridad el inmueble ejecutado y así crear un incentivo económico para su adquisición, también lo es que ese incentivo, que supuestamente procura una eficiente circulación de bienes, comporta, por lo contrario, un perjuicio a la circulación de bienes si estamos frente a la liberación de una hipoteca inscrita con fecha anterior al embargo en mención.

Lo expuesto es a mérito de que la hipoteca juega un papel muy importante en lo socioeconómico y de que, de alguna manera, incentiva la inversión ante la globalización del comercio de bienes y servicios, especialmente financieros, que atraviesa estos tiempos, dado que, gracias a la hipoteca es más fácil el acceso a un crédito, cuyo precio (tasa de interés) estará supeditado a la seguridad jurídica que pueda brindar nuestro sistema, que debe proveer fuentes más liquidas y confiables de pago y no incertidumbres jurídicas en el cobro de préstamos otorgados con base en una garantía que, incluso, es considerada de carácter real.

En consecuencia, los fundamentos de la purga de gravámenes resultan ser ilógica para vencer los objetivos y naturaleza de la hipoteca. La posición dispuesta en el artículo 739 del Código Procesal Civil implicaría que todas las subastas, ya sea de hipotecas o de embargo, se vean frustradas por el simple hecho de que nadie con legitimidad solicite la suspensión del remate judicial.

Así pues, cabe indicar que la regulación de la adjudicación de bienes vía remate judicial adolece de serias deficiencias cuya atención merece una respuesta urgente de modificación o de solución. Tales aspectos los desarrollaré en el punto 5 del presente artículo.

3. Conflicto de persecutoriedad y preferencia

3.1. Persecutoriedad

En relación con este tema, es conveniente recordar que tal característica es propia de la hipoteca, que le otorga un carácter real, pues con dicha facultad el acreedor hipotecario puede perseguir el bien de donde esté. Sobre este asunto, Avendaño sostiene lo siguiente:

“Lo que verdaderamente el derecho real del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir el bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender y cobrarse con preferencia a los demás acreedores del producido de la venta. El jus persequendi y el jus preferendi son así las notas esenciales características de la garantía hipotecaria” (1991: p. 200).

De manera que, ante la existencia de enajenación o transferencia del bien hipotecado a un tercero, no se modifica la relación de las partes, acreedor hipotecario y deudor, en el entendido de que el deudor conserve el derecho de vender el inmueble hipotecado y el acreedor hipotecario pueda perseguir el inmueble en poder del tercero adquiriente. En ese sentido, es de notar que el acreedor hipotecario tiene el derecho irrestricto de enajenar el inmueble, aun cuando este soporte una hipoteca.

Aunado a ello, y teniendo como referencia que el remate judicial es un modo derivativo de transferencia de propiedad, se coadyuva que el tercero adquiriente debe soportar el bien embargado con el gravamen de la hipoteca, para que el acreedor hipotecario afecte dicho bien sin problema alguno.

No obstante, tomando en cuenta que los efectos hacia terceros de la hipoteca nacen desde su inscripción en registros, disponer la purga de todos los gravámenes afecta una de las características que se destaca en la hipoteca para su carácter real, de modo que colocaría al acreedor hipotecario en una situación de desprotección total, con lo cual se desnaturaliza no solo el carácter real de la hipoteca, sino también el modo derivativo de transferencia de la propiedad del remate judicial al modo originario, como si se tratara de una usucapión.

3.2. Preferencia De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, el acreedor hipotecario cuenta con un privilegio especial sobre el inmueble que constituye el objeto del gravamen. Su prerrogativa está determinada por ley, la cual ha reafirmado el carácter que desde el derecho romano se le atribuía y que se acopla para establecer su derecho de preferencia. En vista de ello, el titular del derecho real de hipoteca cuenta con una prelación doble: la inherente al privilegio (cuyo rango está igualmente fijado por el contexto normativo) y la propia de la potestad real, que se rige por el principio de prioridad (Gurfinkel, 2010: p. 1256).

Asimismo, debe tenerse presente que el derecho preferente del que goza el acreedor hipotecario consiste en su derecho a una prelación frente a otros acreedores que intentaron cobrar sus créditos con el precio de subasta del inmueble hipotecado. El derecho de preferencia supone, por tanto, un conflicto entre los acreedores del deudor y se ejercita sobre el precio del bien (Pérez, 1990: pp. 54-60).

En esa medida, la limpieza de gravámenes que ordena el juez al adjudicar el bien hipotecado en mérito a un embargo, definitivamente, también vulnera el derecho de preferencia, que supuestamente debió hacerse valer en dicha venta forzosa, e imposibilita que el acreedor hipotecario, por lo menos, concurra al pago del precio del inmueble rematado en virtud de un embargo, tanto más en el supuesto de que la hipoteca haya sido inscrita con fecha anterior al embargo.

4. Seguridad jurídica

Se entiende que las garantías son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión de que la obligación del deudor sea cumplida, para tal efecto otorga al acreedor el elemento de seguridad, lo dota de certeza y, consecuentemente, reestablece el equilibrio en su relación crediticia bajo la hipótesis de que el deudor no cumpla con la prestación debida que concede seguridad al acreedor de que su patrimonio será cancelado (Canelo, 2015: pp. 28 y 29).

Por su parte, los derechos reales de garantía con su inscripción en el registro generan una vinculación pública de un bien con el cumplimiento de una obligación, vínculo que se manifiesta en la facultad de instar la enajenación jurisdiccional en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, donde se encontrase el bien hipotecado (Álvarez, 2015: p. 339).

De ese modo, es menester recordar que la concesión del crédito personal, sin garantías, se otorga en función de la solvencia personal del deudor, y no de sus bienes concretos, por tanto, si posteriormente ese deudor no cumpliera su promesa, entonces, se solicitaría un embargo luego de tener la certeza del incumplimiento de la obligación. Caso distinto ocurre con la hipoteca, puesto que justamente el acreedor otorgó el crédito con influencia de esta garantía real, para lo cual utilizó el registro a fin de hacer oponible su derecho a terceros antes de tener la certeza del incumplimiento de la obligación, por lo que las normas tanto del derecho común (el acreedor hipotecario goza de preferencia, persecución y venta judicial) como de las normas registrales están a favor del acreedor hipotecario, acreencia que supuestamente se encuentra dotada de seguridad de pago del crédito. Ello, en virtud de que el acreedor adquiere la garantía real según la información del registro, el carácter real de la hipoteca por la regla de sujeción, situación que debilita la posición del acreedor embargante.

Por consiguiente, la hipoteca es un hecho sustancial (derecho real) adquirido bajo la confianza de su naturaleza jurídica e inscripción en el registro, por lo que su extinción requiere de otro hecho sustancial y no procesal (embargo judicial), como la nulidad del título o la mala fe del acreedor hipotecario para derogar su preferencia, mas no la mera afectación de un embargo, entonces, se afirma que un hecho procesal no puede igualarse a un hecho sustancial que ha sido reconocido en la doctrina desde antes del Derecho Romano.

Así pues, el desconocimiento o apartamiento de los fundamentos de las instituciones jurídicas hace que en el sistema peruano se advierta una inseguridad jurídica, incluso más si estamos frente a la existencia de un registro que otorga publicidad, el cual es un elemento primordial para la seguridad jurídica, pues a través de este se puede cristalizar el conocimiento legal del contenido registral, a través de la inscripción de un derecho real (María, 1994: pp. 35-42).

IV. Propuesta

1. De solución

Las normas del registro establecen que la inscripción ampara a quien primero inscribe un derecho real que incide sobre un bien que figura en el registro como propiedad del deudor, pero si se trata de derechos de distinta naturaleza, no se admite estas reglas, sino las del derecho común, así lo prevé el artículo 2022 del Código Civil.

En esa línea, considerando que la naturaleza jurídica de la hipoteca es de derecho real y el embargo tiene carácter obligacional, correspondería aplicar el derecho común, de modo que explicaré la solución que propongo a efectos de que la hipoteca, inscrita con fecha anterior al embargo, subsista como gravamen una vez adjudicado el bien objeto de remate judicial que fuera iniciado por un acreedor obligacional mediante embargo, y que, por tanto, el juez no disponga la limpieza total de los gravámenes y cargas conforme lo dispone el artículo 739 del Código Procesal Civil.

Por derecho común debe entenderse al tratamiento que el legislador emplea para la solución de controversias parecidas o relacionadas con el conflicto que se encuentra pendiente de resolver, así como a la aplicación de principios fundamentales por los que se inspira, los cuales son situados dentro del Derecho Civil. En efecto, se tiene que el derecho común es variable, pues cambia con el tiempo para la formación del derecho; y que, además, se refiere a un derecho general y no especial. De esta manera, será de aplicación el Código Civil, el Código Procesal Civil, la Constitución Política del Perú y la Ley Concursal.

Entonces, para determinar aquel derecho común, corresponde realizar un breve análisis de las normas consagradas en el Código de Procedimiento Civil y la ley derogada de quiebras, a efectos de distinguir la noción del legislador. Es así que de tales normas se aprecia que establecían, en términos generales, en caso de que el embargante tenía un crédito consignado en un documento privado, por ejemplo, una letra de cambio, y otro acreedor tenía escritura pública con fecha anterior a la letra de cambio, prevalecía, el acreedor de la escritura antigua, sin importar la fecha de la anotación de embargo, pues en esos tiempos esta no importaba para resolver el conflicto de un acreedor u otros, sino que la noción del legislador de aquel entonces se circunscribía en la antigüedad del crédito, de manera que el más antiguo excluía al más nuevo y, por lo tanto, la fecha de la anotación del embargo no determinaba la prioridad en el derecho del crédito del embargante.

Actualmente, se observa que la antigüedad del crédito no importa, asimismo, que la oponibilidad de un derecho inscrito se convierte en una barrera que no permite el ingreso de la discusión sobre la prevalencia de un derecho real sobre un derecho personal, sino que la solución, en este caso, sería el registro. En ese sentido, tal opción sería el remedio a favor del acreedor hipotecario no accionante en un remate judicial.

Así pues, la postura del legislador se aprecia en el artículo 42 de la Ley Concursal, en tanto que, en su exposición de motivos, se señaló que, respecto al tercer orden de preferencia, se encontraban los créditos garantizados de hipoteca, prenda, anticresis, warrants, extendiendo la preferencia a aquellas garantías que son materia de inscripción registral, en el entendido de que el derecho de preferencia surge como consecuencia de la publicidad del derecho de garantía. En esa medida, el derecho de preferencia del tercer orden podría obtenerse con la inscripción de un embargo judicial definitivo, es decir, que la inscripción misma del embargo y la posibilidad de convertirse en definitivo crearía un derecho de preferencia tan igual como el de la hipoteca, desplazando la inscripción más antigua al otro de menos antigüedad, por ende, no importaría el crédito más antiguo, sino la fecha en la que se registró.

En consecuencia, los conflictos generados por la concurrencia de acreedores respecto a la preferencia de sus créditos podrían solucionarse con la noción del artículo 1135 del Código Civil, dado que otorga prioridad a la inscripción, incluso ante la inscripción de derechos de distinta naturaleza, lo que supone que en el caso de la concurrencia de un fi duciario, fi deicomisario o arrendatarios, que no son titulares de un derecho real, con la concurrencia de un usufructuario, superficiario o un titular de servidumbre, que si son titulares de derechos reales, dice la norma en mención, será preferido el que inscribió primero de buena fe, pues finalmente la disputa recae en el mismo bien.

Es decir, que si nos ponemos en el supuesto de que el primero que inscribió su derecho fue el fi deicomisario que no es titular de un derecho real, ¿este será preferido frente al comprador del bien que lo había adquirido antes de que se estableciera el fi deicomiso? La respuesta es afirmativa, toda vez que en virtud del artículo 1135 del Código Civil prima el que inscribió primero y de buena fe, ya que el conocimiento es el componente que está presente en esta norma, pues prevé que cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, debe preferirse al acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente o, en defecto de inscripción, a aquel cuyo título sea de fecha anterior.

El dispositivo legal antes citado, debe ser interpretado restrictivamente para dar solución a la norma del remate judicial que transgrede descontroladamente normas sustantivas, por cuanto se refiere a los acreedores de bienes inmuebles respecto de los cuales el mismo deudor se ha obligado para hacer efectivo su cobro y no para la subsistencia de gravámenes ni para cuando el bien haya sido afectado por mandato judicial. Entonces, como el embargo no surge de una obligación en el que el deudor haya ofrecido el bien para embargarlo en caso de incumplimiento, escapa del ámbito material literal de este artículo, por lo que corresponde, rescatar la noción que tuvo el legislador peruano para regular las controversias suscitadas por el registro.

De este modo, del artículo 1135 del Código Civil, así como de la Ley Concursal citada precedentemente, se advierte que en el sistema peruano hay una inclinación por favorecer en situaciones de concurso a aquel que publicita su titularidad, tendencia que se observa claramente, de manera que, tal inclinación sería el derecho común, el derecho del cual debe extraerse que en situaciones dudosas debe preferirse los registros; además, desde el punto de vista económico y funcional, es correcto proceder de esa manera, situación que no solo incentiva a las personas a que inscriban sus titularidades para generar información en el mercado y así puedan tramitar operaciones confiables sin imponer la obligatoriedad de registro, sino que también se otorga mayor confianza para que las personas inviertan en nuestro país, procediendo a realizar una efectiva circulación de bienes.

No olvidemos que si bien es cierto que nuestra norma procesal, en concreto, otorga al acreedor hipotecario la opción de interponer una tercería de preferencia de pago a efectos de suspender el remate judicial, también lo es que no es correcto condicionar a un acreedor hipotecario para que se respete su derecho, cuando el mismo, a pesar de que se encuentra inscrito erga omnes, debe ser cautelado por el ordenamiento jurídico, debiendo garantizar que el tercero adquiriente debe soportar la hipoteca.

Lo expuesto, no exime que la suscrita tenga como fundamento que la no cancelación de la inscripción de una hipoteca anterior a un embargo judicial sea con base en la naturaleza jurídica de la hipoteca y remate judicial.

2. De modificación

Tomando en consideración las ideas expuestas a lo largo de este artículo, arribo a la conclusión de que la legislación peruana sobre la materia del efecto de la adjudicación de un bien vía remate judicial debe ser profundamente reformada, a fin de eliminar las inconsistencias conceptuales aquí denunciadas y de minimizar el problema que redunda en la circulación de bienes, pues ocasionaría que cualquier acreedor, que no tomó sus provisiones del caso al otorgar un crédito, se beneficie en perjuicio de un acreedor hipotecario, con la sola anotación de la medida cautelar de embargo que le fuera concedida.

Cuando hago mención a inconsistencias conceptuales, me refiero a la vulneración de la naturaleza jurídica de la hipoteca, así como a la restricción del ejercicio de sus derechos de preferencia y persecutoriedad. También a la transgresión de la oponibilidad de la inscripción de la hipoteca, dado que, con la limpieza de gravámenes sin distinción alguna, la hipoteca se convierta en inoponible a pesar de que se haya inscrito con fecha anterior. Otra inconsistencia es la no aplicación de los principios registrales, tales como el de prioridad y de rango.

A modo de conclusión

Según la concepción romana, la hipoteca es considerada un derecho absoluto del acreedor sobre la cosa –erga omnes–, que surge del acuerdo de garantía entre acreedor y deudor, situación en la que el acreedor hipotecario ejerce su poder sobre la cosa no basándose en una relación de obligación existente entre aquel y el deudor, sino en el derecho real que el acuerdo de garantía ha constituido a su favor, por lo que si el hipotecante de una cosa que está gravada con el derecho de garantía real la enajena a terceros, sigue existiendo el derecho de garantía sobre la cosa.

Ahora bien, como se mencionó inicialmente, una de las características primordiales que destaca la diferenciación entre el derecho real y el derecho personal se concentra en la inmediatividad del derecho real con la cosa (entendida la cosa como género y al bien, como especie) y la mediatividad del derecho personal, es decir, el derecho real como relación jurídica entre persona y cosa y, por su parte, el derecho de crédito como relación jurídica entre personas, respectivamente.

Asimismo, considerando que el remate judicial es un modo derivativo de adquirir el bien, la orden de cancelación de un gravamen hipotecario solo debería darse en virtud de la cancelación de la deuda o de la venta que realiza el primer acreedor hipotecario, de modo que debe entenderse que, al transmitirse el bien mediante remate judicial, el gravamen de hipoteca persiste.

En ese sentido, la orden de dejar sin efecto todo tipo de gravámenes y cargas en el remate público demuestra el desconocimiento de la naturaleza jurídica de la garantía hipotecaria, así como la vulneración de los principios registrales de prioridad y rango.

La hipoteca es la garantía real por excelencia y se configura como gravamen en la medida en que la respectiva afectación haya sido inscrita, ante lo cual no se admite generación alterna a través de otro mecanismo de publicidad.

Así, definitivamente, al disponerse su cancelación ante registros, se estaría transgrediendo el derecho de persecutoriedad, incluso, el derecho de preferencia que goza todo acreedor hipotecario.

Igualmente, aunque es cierto que el embargo es un derecho para el acreedor demandante, pues le otorga titularidad, también lo es que su inscripción, al igual que la inscripción de la hipoteca, le otorga oponibilidad, por lo que se ingresa al mundo registral, en el que debe verificarse los principios de rango y prioridad.

Esperamos que el modelo de pensamiento jurídico-romano –el examen de la naturaleza jurídica de hipoteca y las vulnerables desviaciones que ha sufrido en la práctica del Derecho contemporáneo, así como la concepción de las normas registrales– pueda servir de alguna utilidad para resolver la problemática que se estudia en el presente artículo, de forma que no estaría de más proponer una modificación a la regulación del remate público en el extremo que subsista el gravamen de la hipoteca, al cual, por su carácter real, no puede afectarse al derecho de persecución y demás derechos desarrollados en el transcurso del presente trabajo.

Lo expuesto evitaría que los deudores confabulen con terceros para crear obligaciones vacías y así solicitar una medida cautelar de embargo, a efectos de no dar cumplimiento a la prestación otorgada por un acreedor hipotecario.

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* Abogada por la Universidad de San Martín de Porres y con estudios en la maestría de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.