Los contratos de opción aseguran que en el futuro se pueda celebrar un contrato definitivo. Sobre el particular, el autor señala que el optante goza del derecho preferente para la adquisición del bien, lo que le permite a su vez, ejercer poder sobre este ya que con su sola voluntad (unilateralmente) basta para celebrar el contrato definitivo, correspondiendo a las instancias registrales verificar que el contrato preparatorio contenga los elementos del contrato definitivo. En ese sentido, señala que el contrato de opción es un acto inscribible como anotación preventiva y deberá constar en el rubro de cargas y gravámenes.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1351, 1042, 1049, 1407, 1408, 1419, 1420, 1422, 1423, 1544 y 2020.

• Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución N° 097-2013-SUNARP/SN (04/05/2013): arts. 116, 148 y 149.

PALABRAS CLAVE: Contrato de opción / Oferta irrevocable / Anotación preventiva

Recibido: 19/09/2016
Aprobado: 30/09/2016

I. El contrato de opción

La importancia del contrato de opción se puede advertir en la medida que como contrato preparatorio va asegurar que en el futuro se pueda celebrar un contrato definitivo, tal como señala Flores: “Quien alguna vez no se ha visto impedido, sea por razones económicas o de otra índole, de celebrar determinado contrato y de postergarlo por un tiempo a fin de esperar las circunstancias más convenientes para sus intereses, para darse después con la sorpresa de que otra persona concluye el contrato que nosotros teníamos pensado celebrar.

Teniendo presente la necesidad de asegurar la celebración futura de los contratos, el legislador de 1984 creyó conveniente resolver dicho problema práctico a través del establecimiento en el Título V del Libro VII del Código Civil de lo que se conoce como los preparatorios, mediante las modalidades denominadas compromiso de contratar y contrato de opción”1.

Al respecto el artículo 1419 del Código Civil señala que “por el contrato de opción una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”.

En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, se puede advertir que en ella se señala la eficacia erga omnes del titular de este derecho (optante) y ello se justifica porque es necesario asegurar la preferencia de quien inscribió con anterioridad a la transmisión del dominio2.

Cabe resaltar que el optante goza de un derecho preferente para la adquisición del bien, lo que le permite a su vez, ejercer poder sobre el bien ya que con su sola voluntad (unilateralmente) basta para celebrar el contrato definitivo automáticamente.

También es preciso destacar que el contrato de opción tiene el mismo carácter del acto proyectado, ya que el (actual) derecho potestativo es una proyección del negocio que se encuentra en formación (futuro)3.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el contrato de opción no genera una obligación sino un derecho potestativo, pero no por ello deja de ser un contrato, tal como señala Flores: “Porque simplemente el Código Civil en el artículo 1351, señala que el contrato es el acuerdo entre dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, que se entiende que es la obligación, y que la obligación implica deber y derecho; deber de prestación y derecho subjetivo de crédito. Y, en el caso del contrato opción, hay un contrato que genera una relación derecho potestativo - estado de sujeción, por lo que esta relación (contrato) y esta (contrato de opción) no son la misma, en tal sentido no habría el efecto del contrato tradicional del artículo 1351; pero decir, que eso sucede, no significa decir que eso no es contrato”4.

II. El contrato de opción y la oferta irrevocable

El contrato de opción no es lo mismo que la oferta irrevocable, siendo su diferencia no solo estructural sino también funcional.

Tal como sostiene Cárdenas Rodríguez: “Es verdad que la vinculación surgida del contrato de opción impide, al igual que en la oferta irrevocable, que uno de los participantes emita una declaración de retractación eficaz. Unos dirán que la posición jurídica del vinculado es idéntica en ambos casos; otros disentirán. Eso no interesa mucho aquí. Lo cierto es que existe una vinculación y que por esa vinculación una de las partes queda sujeta a la decisión de la otra. Mas en el contrato de opción, la necesidad de una segunda declaración, por la cual se acepta celebrar el contrato de opción, tiene sentido en tanto se estatuya una prima a cargo de la parte no vinculada a la celebración del contrato final, prima que puede entenderse como el precio que paga una de las partes a fin de que la otra consienta en quedar vinculada durante cierto tiempo a su propia declaración y, por ende, sujeta a la decisión respecto a la celebración o no celebración del contrato final que tome la parte no vinculada. A esta se la suele llamar optante; a la parte vinculada, concedente (...). En resumen, el contrato de opción se distingue de la oferta tanto por su estructura como por su función, y su función consiste en la vinculación del concedente a cambio del pago de una prima por parte del optante”5.

III. Elementos que debe contener el contrato de opción

Conforme el artículo 1422 del Código Civil: “El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo”, es decir, corresponde a las instancias registrales verificar que el contrato preparatorio contenga los elementos del contrato definitivo, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Registral en la Resolución N° 882-2013-SUNARP-TR-L del 29/05/2013: “Contrato de opción: No es inscribible como contrato de opción el documento que no contiene todos los elementos del contrato definitivo”.

¿Pero qué ocurrirá si, por ejemplo, en un contrato de opción de compraventa se ha dispuesto que el precio vaya ser fi jado por un tercero? ¿En dicho caso no se habrá cumplido con señalar todos los elementos del contrato definitivo, tal como lo exige el artículo 1422 del Código Civil?

Al respecto se debe tener en cuenta que si bien el precio es un elemento del contrato de compraventa, pero conforme el artículo 1544 del Código Civil: “Es válida la compraventa cuando se confía la determinación del precio a un tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente, siendo de aplicación las reglas establecidas en los artículos 1407 y 1408”.

En tal sentido, se advierte que, conforme a la citada norma, en el contrato definitivo de compraventa puede pactarse que el precio sea fi jado por un tercero, considero que no existe impedimento para que el contrato de opción de la compraventa con dicha cláusula pueda inscribirse.

1. En el plano registral

De esta manera se ha pronunciado el Tribunal Registral en la Resolución Nº 1923-2011-SUNARP-TR-L de 14/10/2011: Contrato de opción: Conforme a lo previsto por el artículo 1544 del Código Civil, es válido el contrato de compraventa en que el precio sea fi jado por un tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente. En tal sentido, la estipulación de que el precio de venta será determinado por un tercero no implica que el contrato preparatorio de opción no contenga todos los elementos del contrato definitivo, pues diferir la determinación del precio a la voluntad de un tercero implica un contrato de compraventa completo”.

Imaginemos que ya tenemos celebrado el contrato de opción e inscrito en el rubro de cargas y gravámenes, ¿se necesitará, en la celebración del contrato definitivo, la participación de ambas partes contratantes?

Al respecto cabe señalar que conforme el artículo 1419 del Código Civil: “Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”.

En tal sentido, consideramos que en el contrato de opción a diferencia del compromiso para contratar al no haberse regulado los casos de negativa de celebración del contrato definitivo, el beneficiado del contrato de opción podría ejercer su derecho de opción en forma unilateral.

En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Registral en la Resolución Nº 054-2010-SUNARP-TR-L del 17/06/2010 al señalar: “Ejercicio de opción de compra: Al contener el contrato de opción de compra todos los elementos y condiciones del contrato definitivo, para el ejercicio de opción, no se requerirá la intervención del propietario del inmueble, por cuanto el contrato de opción constituye la voluntad de una de las partes necesaria para la formación del contrato, puesto que contiene la oferta, quedando pendiente solo la aceptación para que se perfeccione el contrato”.

IV. La inscripción del contrato de opción

El contrato de opción es un acto inscribible como anotación preventiva y deberá constar en el rubro de cargas y gravámenes, tal como señala el artículo 148 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: Anotación preventiva del contrato de opción.- El asiento registral de contrato de opción a que se refiere el artículo 1419 del Código Civil, tendrá la calidad de anotación preventiva.

Al extender el asiento registral, el registrador deberá consignar expresamente lo siguiente:

i) El plazo previsto por las partes para ejercitar el derecho de opción, o en su defecto el plazo legal previsto en el artículo 1423 del Código Civil;

ii) El término inicial del plazo, de acuerdo a lo pactado por los contratantes, o en su defecto la fecha del contrato;

iii) En su caso, el plazo adicional que los contratantes hubieran pactado a efectos de formalizar el ejercicio del derecho de opción concedido.

El contrato de opción, y de ser el caso, su prórroga, podrán ser anotados preventivamente, siempre que se encuentre vigente el plazo para el ejercicio de la opción.

El contrato de opción podrá ser anotado preventivamente, una vez vencido el plazo para su ejercicio, si es que es presentado conjuntamente con su renovación.

La renovación podrá ser anotada preventivamente, aun después de haber caducado la anotación del contrato de opción por vencimiento del plazo, siempre que hubiese sido pactado antes de tal vencimiento y que no conste en la partida registral un asiento incompatible.

El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2013 ha optado por inscribir este contrato como una anotación preventiva.

Las anotaciones preventivas no tienen vocación de perpetuidad, tal como lo señala Bolívar Soriano: Las anotaciones preventivas son asientos registrales, que permiten el acceso al registro de situaciones jurídicas en formación. Este tipo de asiento registral constituye una forma de garantizar el fin último del Registro: la seguridad en el tráfico jurídico patrimonial, reflejada en el acceso provisional a la publicidad registral. Esta clase de asientos se caracterizan por su temporalidad y constituye un vehículo que permite asegurar y reforzar las posibilidades de ejecución de un fallo judicial; para garantizar derechos reales existentes que todavía no pueden ser inscritos, o aseguran el puesto registral a aquellos títulos que por adolecer de algún defecto subsanable, no pueden ser todavía objeto de inscripción definitiva.

En consecuencia, para Gonzales Barrón las anotaciones preventivas ayudan a la finalidad primera y esencial de todo registro: exponer la realidad jurídica, por más dura y problemática que esta fuese.

En tal sentido, una de las características de las anotaciones preventivas como el contrato de opción es su temporalidad; sin embargo, en el artículo 2020 del Código Civil no consta su caducidad automática al señalar: “El reglamento indica los casos en que los actos o contratos a que refiere el artículo 2019 son materia de anotación preventiva”.

Tal como se indica en la exposición de motivos: “El Código Civil de 1984 no señala la causal de extinción automática de las inscripciones, de las hipotecas y anotaciones preventivas por transcurso del tiempo, como lo hacía el artículo 1049 del derogado que, por su importancia se transcribe a continuación: “Las inscripciones de las hipotecas y de los gravámenes indicados en los incisos quinto al octavo del artículo 1042, inclusive las que consten en los asientos de dominio, se extinguirán a los treinta años de las fechas de las respectivas inscripciones sino fueran renovadas”. Esto nos lleva a pensar en la necesidad de que esta omisión del Código requiera ser corregida a través de una ley, por cuanto no deben existir inscripciones de hipotecas y anotaciones preventivas que se mantengan indefinidamente en una partida registral porque se estaría contrariando el principio de caducidad de los asientos del Registro, en tanto no sean renovados.

Antes de la modificación del Reglamento de Predios de 2008 por la Resolución Nº 048-2012 SUNARP-SN, publicada el 21 de marzo de 2012 (vigente a los siete días de su publicación y de aplicación a los títulos presentados a partir de su vigencia) mediante la cual se modificó el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2008, incorporándose el artículo 116 que señalaba: “La anotación preventiva del contrato de opción caducará automáticamente y de pleno derecho, al cumplirse el plazo para el ejercicio de la opción. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la anotación del contrato de opción caducará antes de dicho término, en mérito de una declaración unilateral del optante formalizada mediante escritura pública o formulario registral”, no se podía cancelar el contrato de opción, al no considerarse como una anotación preventiva, por el vencimiento del plazo para el ejercicio del derecho de opción, siendo necesario la intervención del optante mediante escritura pública o formulario registral.

La consideración como anotación preventiva va determinar su carácter temporal, es decir no se trata de una inscripción definitiva.

Es por ello que el artículo 148 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios señala como requisito que debe constar en el asiento: “El plazo previsto por las partes para ejercitar el derecho de opción, o en su defecto el plazo legal previsto en el artículo 1423 del Código Civil”.

Es decir se deberá consignar el plazo estipulado que señalen las partes en el contrato preparatorio que puede ser determinado o determinable, y en caso que las partes no lo señalen será el de un año conforme el artículo 1423 del Código Civil6.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Registral en la Resolución Nº 089-2002-ORLC-TR de 08/02/2002 señalando: Opción de compra: En el caso que no se haya fi jado plazo de vigencia de un contrato de opción, resulta de aplicación el plazo legal establecido en el artículo 1423 del Código Civil, por lo que deberá entenderse que dicho plazo es de 1 año.

Otro dato que debe constar en la anotación preventiva del contrato de opción es: “El término inicial del plazo de acuerdo a lo pactado por los contratantes, o en su defecto la fecha del contrato”.

Dicha consignación es relevante en la medida para computar el plazo de la anotación preventiva del contrato de opción debe constar la fecha del inicio, en primer lugar se toma en cuenta a lo pactado por las partes contratantes y en caso que ello no conste será la fecha del contrato.

Al respecto considero que el Reglamento debería precisar el término de la “fecha del contrato”, toda vez que se podría interpretar como la fecha de la minuta que en muchos casos no tiene fecha cierta, por lo que en todo caso se debería considerar la fecha de la escritura pública.

Con relación a la prórroga del contrato de opción cabe señalar que es posible su anotación preventiva, siempre que se encuentre vigente el plazo para el ejercicio de la opción.

Asimismo el Reglamento permite que el contrato de opción se anote preventivamente, una vez vencido el plazo para su ejercicio, si es que es presentado conjuntamente con su renovación, con lo cual se desprende que si no se adjunta su renovación no procederá la anotación preventiva del contrato de opción al haberse vencido el plazo para su ejercicio.

Sin embargo el último párrafo del artículo 148 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios señala con respecto a la renovación de la anotación preventiva del contrato de opción, que procede aun después de haber caducado la anotación del contrato de opción por vencimiento del plazo, siempre que hubiese sido pactado antes de tal vencimiento y que no conste en la partida registral un asiento incompatible.

Es decir, el Reglamento reconoce que la renovación fue pactada antes del vencimiento del contrato y por ello permite su acceso al Registro siempre que no exista un asiento incompatible como puede ser la inscripción de un acto definitivo incompatible con el contrato de opción.

El Tribunal Registral ha señalado en la Resolución Nº 1369-2008-SUNARP-TR-L del 23/12/2008 que: Efectos del contrato de opción: La inscripción del contrato de opción otorga ciertos derechos al beneficiado con la celebración del contrato, como es el ser preferido frente a otras transferencias que pudiera efectuar el titular del bien inmueble, las mismas que pudieran ser inscritas con posterioridad; sin embargo, siendo que al haber cautelado su derecho con la inscripción del contrato de opción, las transferencias posteriores quedarían sin efecto en el supuesto de que se formalice la transferencia del bien que fue objeto del contrato de opción.

El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha señalado en el artículo 149.-

Caducidad de la anotación del contrato de opción.- La anotación preventiva del contrato de opción caducará automáticamente y de pleno derecho, al cumplirse el plazo para el ejercicio de la opción, salvo que las partes hubieran pactado el plazo adicional a que se refiere el segundo párrafo del numeral iii) del artículo precedente.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la anotación del contrato de opción caducará antes de dicho término, en mérito de una declaración unilateral del optante, formalizada mediante escritura pública o formulario registral, salvo que se trate de un contrato de opción recíproca.

En tal sentido, conforme al citado artículo, la anotación preventiva del contrato de opción caducará automáticamente y de pleno derecho, al cumplirse el plazo para el ejercicio de la opción.

Pero además puede caducar en un año si es que las partes no han establecido un plazo conforme el artículo 1423 del Código Civil que señala: “El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año”, siendo que dicho plazo debe constar en el asiento de la anotación preventiva conforme el literal i) del artículo 148 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: “El plazo previsto por las partes para ejercitar el derecho de opción, o en su defecto el plazo legal previsto en el artículo 1423 del Código Civil”.

De lo cual se desprende que ya no será necesaria la intervención del optante para considerarse caducada la anotación preventiva del contrato de opción, pero además al ser de pleno derecho, significa que no necesita invocarse ni existe necesidad de extenderse un asiento registral que así lo declare, por lo que la caducidad opera por el mero transcurso del tiempo al cumplirse el plazo para el ejercicio de la opción.

En la medida en que se trata de una caducidad de una anotación preventiva que conforme el Tribunal Registral en la Resolución N° 604-2011-SUNARP-TR-A del 23/11/2011.- Caducidad de anotaciones preventivas: En el caso de las anotaciones preventivas, la caducidad implica la extinción del asiento por el solo transcurso del tiempo.

Es decir, con la caducidad deja de existir el asiento, ya no produce efectos, tal como lo señala el Tribunal Registral en la Resolución N° 414-2010-SUNARP-TR-A del 03/11/2010.- Caducidad de anotación preventiva: La caducidad de una anotación preventiva importa que ha dejado de existir y/o de producir efectos. Ahora, en la medida en que estamos ante un caso de caducidad, esta opera de pleno derecho, sin necesidad de que se invoque, ni de que se extienda asiento registral que así lo declare.

V. Excepciones en las que no procede la anotación preventiva del contrato de opción

Sin embargo, existen excepciones en los que la anotación preventiva puede caducar antes del vencimiento del plazo para el ejercicio de la opción:

a) En mérito de una declaración unilateral del optante, formalizada mediante escritura pública o formulario registral.

En este supuesto es el mismo beneficiario de la anotación preventiva (el optante)) que de forma unilateral es quien solicita la caducidad de la anotación preventiva del contrato de opción, en la medida en que como titular del ejercicio de la opción, decide no ejercerlo y solicita su cancelación (caducidad) estando vigente la anotación, pero debe efectuarlo con una escritura pública o formulario registral.

b) En el caso de un contrato de opción recíproca.

Conforme el artículo 1420 del Código Civil.- “Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes”, por lo que en este caso para que caduque la anotación preventiva antes del vencimiento de la anotación preventiva del contrato de opción deberán intervenir ambas partes contratantes, toda vez que en la opción recíproca tal como señala Eric Palacios: “No obstante, cabe acotar que en este supuesto el derecho potestativo de formación del contrato se tiene en ambos contratantes, por lo que cualquiera de los dos podría dar lugar, con su propia declaración, a la formación del contrato final. Es obvio que ambos se encuentran sometidos también por un estado de sujeción frente a la declaración de la otra parte7.

Considero que conforme el último párrafo del artículo 149 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la anotación del contrato de opción caducará antes de dicho término, en mérito de una declaración unilateral del optante, formalizada mediante escritura pública o formulario registral, salvo que se trate de un contrato de opción recíproca”.

Es decir, el Reglamento no admite que en el caso de la opción recíproca caduque por declaración unilateral de una de las partes contratantes.

En tal sentido, para que una anotación preventiva del contrato de opción recíproca caduque el asiento antes del ejercicio de la opción se necesitaría de la participación de ambos contratantes, en la medida en que si se permitiese una declaración unilateral tan solo de una de las partes contratantes, se podría afectar a la otra parte que sí quiere ejercer la opción, al estar también está facultado para hacerlo, por lo que para no perjudicar a ninguna de las partes contratantes se necesitaría de una participación bilateral de ambas partes.

Referencias bibliográficas

• CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis. “Diferencia entre oferta irrevocable y contrato de opción”. Véase: Portal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de <http://www.unmsm.edu.pe/derecho/talleres/jlbarandiaran/articulo01.htm>.

• FLORES CÁRDENAS, Juan Manuel. “¿Es el denominado ‘contrato de opción’ un ‘contrato’ conforme al Código Civil?”. En: Un abogado hecho y derecho. Recuperado de <http://juanmanuelflorescardenas.blogspot.pe/2011/12/es-el-denominado-contrato-deopcion-un.html>.

• GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Registral y Notarial. Tomo I, Jurista Editores, Lima, 2012.

• PALACIOS MARTÍNEZ, Eric y otros. Código Civil comentado. Tomo VII, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil y Comercial. Registrador
público del Registro de Predios de la Zona Registral N° IX-Sede Lima.

1 FLORES CÁRDENAS, Juan Manuel. “¿Es el denominado ‘contrato de opción’ un ‘contrato’ conforme al Código Civil?”.
En: Un abogado hecho y derecho. Recuperado de <http://juanmanuelfl orescardenas.blogspot.pe/2011/12/es-el-denominado-
contrato-de-opcion-un.html>.

2 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Registral y Notarial. Tomo I, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 307.

3 Ibídem, p. 308.

4 FLORES CÁRDENAS, Juan Manuel. Ob. cit.

5 CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis. “Diferencia entre oferta irrevocable y contrato de opción”. Véase: Portal de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de: <http://www.unmsm.edu.pe/derecho/talleres/jlbarandiaran/articulo01.htm>.

6 Artículo 1423.- El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este
será de un año.

7 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric y otros. Código Civil comentado. Tomo VII, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 359.